臺灣宜蘭地方法院民事-ILDV,104,訴,199,20150820,1

臺灣宜蘭地方法院民事判決 104年度訴字第199號
原 告 騰泰投資有限公司
法定代理人 林麗玉
訴訟代理人 潘慶運
被 告 吳林月娥
訴訟代理人 吳國賢
被 告 吳鎮沛
上列當事人間確認抵押債權不存在等事件，本院於民國104年8月4日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認被告吳鎮沛就被告吳林月娥所有如宜蘭縣頭城鎮○○○段○○○地號土地於民國八十九年五月六日設定之抵押權所擔保之債權不存在。

被告吳鎮沛應將前項抵押權設定登記予以塗銷。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

一、本件原告起訴主張： ㈠ 被告吳林月娥前積欠第一商業銀行股份有限公司（下簡稱第一銀行）借款新臺幣（下同）240萬元，尚有235萬2,999元本金暨利息、違約金未清償。

經第一銀行依督促程序及歷次強制執行，取得鈞院核發之債權憑證。

嗣後第一銀行將其對被告吳林月娥之債權讓與馬來西亞商富析資產管理股份有限公司臺灣分公司，馬來西亞商富析資產管理股份有限公司臺灣分公司再將債權讓與首映資產管理有限公司，首映資產管理有限公司則於民國102年8月22日將債權讓與原告。

是原告因輾轉之債權讓與，而受讓第一銀行對被告吳林月娥之債權。

㈡ 然經原告持債權憑證向鈞院聲請執行被告吳林月娥名下宜蘭縣頭城鎮○○○段000地號土地求償（103年度司執字第8524號），因系爭土地存在被告吳林月娥為被告吳鎮沛設定、債權額100萬元之抵押權，鈞院經鑑價後核定拍賣最低價額不足清償系爭抵押權擔保之債權。

原告否認被告間有何借貸事實，被告亦無法證明上開事實存在，被告卻為前開抵押權之設定登記，而影響原告就系爭土地之求償權益，原告自得提起確認訴訟，請求確認被告間系爭抵押債權不存在。

系爭抵押權所擔保之債權既不存在，則系爭抵押權即無從獨立存在，被告吳林月娥原可本於其所有權，請求被告吳鎮沛塗銷系爭抵押權，然被告吳林月娥怠於行使權利，原告得依民法第242條規定，代位被告吳林月娥行使民法第767條第1項之所有權妨害除去請求權。

為此提起本訴，聲明求為判決：㈠確認系爭抵押權所擔保之債權不存在；

㈡被告吳鎮沛應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。

二、被告答辯以：被告吳林月娥之配偶吳鎮訓與被告吳鎮沛為堂兄弟關係，被告吳林月娥以建築房屋出售為業，前於89年間為業務需要調度資本，而向被告吳鎮沛借款100萬元，嗣因被告吳林月娥經濟困難，無法依約清償，故而提供系爭土地設定抵押權作為擔保。

被告間確有借貸之債權債務關係存在，被告吳鎮沛亦已於系爭強制執行程序提出抵押權設定契約書、他項權利變更契約書、他項權利證明書及借用證作為債權證明等語。

三、本件原告主張其因債權讓與而受讓第一銀行對被告吳林月娥之系爭債權，及被告吳林月娥為被告吳鎮沛設定系爭抵押權之事實，乃據原告提出借據影本、債權憑證影本、債權讓與聲明書影本、債權讓與證明書影本為證，並為被告所不爭執，堪信為真實。

又原告主張其聲請拍賣系爭土地求償，經本院民事執行處通知經鑑價後核定拍賣底價不足清償系爭抵押權擔保之債權乙情，亦據提出本院民事執行處104年1月19日宜院平103司執庚字第8524號函文為據，且經本院調閱上開執行卷宗核閱屬實。

本件原告訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，被告既為否認，並抗辯抵押權擔保之債權為被告吳鎮沛對被告吳林月娥之借款債權，自應由被告就其等間消費借貸關係存在之事實，負舉證責任。

本件被告就抗辯其等間消費借貸關係存在乙節，乃援引被告吳鎮沛於系爭強制執行程序中所提出之抵押權設定契約書、他項權利變更契約書、他項權利證明書及借用證為據。

然依上開資料以觀，抵押權設定契約書及他項權利變更契約書，乃抵押權設定當事人為辦理抵押權設定、變更所填載之契約文件，借用證則為被告吳林月娥出具之借款憑證，他項權利證明書為地政機關核發之權利證明，均不能具體證明被告間確有消費借貸合意及款項貸與之事實，尚無從因抵押權設定、變更契約書或被告吳林秀娥出具之借用證、地政機關核發之權利證明書記載內容，即認被告間確有借款關係。

被告復未能提出其他證據，以證明其等間有消費借貸契約存在，其等辯稱系爭抵押權擔保之債權存在云云，即無足採。

被告既不能證明系爭抵押權所擔保之債權存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權即無從獨立存在，被告吳林月娥原可本於所有權之法律關係，請求被告吳鎮沛塗銷系爭抵押權設定登記，惟被告吳林月娥怠於行使權利，致影響原告就系爭土地求償，則原告為滿足其債權之受償，訴請確認系爭抵押權擔保之債權不存在，並依民法第242條、第767條第1項之規定，代位被告吳林月娥請求被告吳鎮沛塗銷系爭抵押權設定登記，即屬有據，應予准許。

四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 104 年 8 月 20 日
民事庭 法 官 鄧晴馨
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀（應附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 20 日
書記官 吳慧芳