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臺灣宜蘭地方法院民事判決
111年度訴字第535號
原 告 裕融企業股份有限公司
法定代理人 嚴陳莉蓮
訴訟代理人 李清達
季佩芃律師
被 告 洪劉珠枝
追 加 被告 黃朝福
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國112年6月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告洪劉珠枝與追加被告黃朝福間就附表一所示坐落宜蘭縣○○鄉○○段000地號土地上如附表所示最高限額新臺幣1,800,000元抵押權擔保之債權不存在。
被告洪劉珠枝應將附表所示之最高限額抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告洪劉珠枝與追加被告黃朝福連帶負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，惟不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第5款、第256條定有明文。
又訴訟標的對於數人必須「合一確定」者，包含「固有必要共同訴訟」與「類似必要共同訴訟」。
而「確認他人間法律關係存在或不存在，須以該法律關係之雙方當事人為共同被告一同起訴，始為當事人適格。
若僅以其中一方當事人為被告，即非適格之當事人。
倘該法律關係之雙方當事人受敗訴之判決，而僅其中一方當事人提起上訴，因該法律關係之存否對該雙方當事人必須合一確定，不得歧異，故其上訴之效力及於另一當事人。
（最高法院93年度台上字第117號裁判意旨參照）。
本件原告原起訴聲明：㈠確認被告洪劉珠枝就坐落宜蘭縣○○鄉○○段000地號土地（下稱系爭土地）設定最高限額新臺幣（下同）180萬元抵押權（下稱系爭最高限額抵押權）所擔保之債權不存在；
㈡被告洪劉珠枝應將系爭最高限額抵押權登記予以塗銷。
嗣於民國112年1月17日更正系爭最高限額抵押權設定於系爭土地之範圍如附表一所示（見本院卷第99至100頁），另以民事追加被告暨訴之聲明變更狀追加黃朝福為追加被告，並變更訴之聲明第1項為：確認追加被告黃朝福與被告洪劉珠枝（下合稱被告2人，分則稱姓名）就系爭土地上之系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在（見本院卷第121頁）。
經核，追加黃朝福為被告係為確認其與洪劉珠枝間之系爭最高限額抵押權及所擔保之債權不存在，依上開說明，屬訴訟標的對於被告2人有合一確定之固有必要共同訴訟，另就關於特定系爭最高限額抵押權範圍部分，僅屬更正事實上及法律上之陳述，經核與上開規定相符，自應准許。
二、黃朝福經合法通知無正當理由未於言詞辯論期日到場，洪劉珠枝經合法通知無正當理由未於最後言詞辯論期日到場，均核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告主張：黃朝福邀同訴外人陳逸宏擔任連帶保證人，向訴外人南山人壽股份有限公司貸款而負有債務，原告經受讓該筆債權，黃朝福迄今尚積欠原告29萬6,514元，及自95年4月10日起至110年7月19日止，按週年利率20％計算之利息，暨自110年7月20日起至清償日止，按週年利率16％計算之利息未清償，原告並已對黃朝福及陳逸宏取得臺灣彰化地方法院108年度司執己字第30612號債權憑證（下稱系爭債權憑證）。
又黃朝福前於87年間將其共有之系爭土地應有部分1/4設定系爭最高限額抵押權予洪劉珠枝，以擔保洪劉珠枝對黃朝福之債權，惟系爭最高限額抵押權並未約定「擔保債權之種類及範圍」，亦無「其他擔保範圍約定」，且黃劉珠枝所提出之他項權利證明書亦無載明擔保之基礎法律關係，故此種概括之最高限額抵押權難認有效。
再者，縱認系爭最高限額抵押權設定有效，然洪劉珠枝提出之支票難認屬系爭最高限額抵押權擔保之範圍，亦無提出已支付100萬元借款予黃朝福之佐證，是難認系爭最高限額抵押權之債權存在。
退步言之，系爭最高限額抵押權存續期間為87年1月21日至88年1月21日間，清償期為88年1月21日，是系爭最高限額抵押權所擔保之債權迄今已罹於15年消滅時效，而洪劉珠枝雖曾於88年間聲請執行系爭最高限額抵押權，惟後續已自行撤回，故時效並未中斷，洪劉珠枝於消滅時效完成後5年內又未實行系爭最高限額抵押權，則洪劉珠枝對黃朝福之債權不再屬於系爭最高限額抵押權之擔保範圍，系爭最高限額抵押權應歸於消滅。
然黃朝福就系爭最高限額抵押權不存在乙節，怠於行使請求塗銷之權利，致妨害原告債權之實現。
為此，訴請確認被告2人間就系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第242條、第767條第1項中段規定，代位黃朝福請求洪劉珠枝塗銷系爭最高限額抵押權設定登記。
並聲明：如程序事項變更後訴之聲明所示。
二、被告方面：㈠洪劉珠枝部分：黃朝福確實有向伊借款100萬元始設定系爭最高限額抵押權，伊均有聯絡黃朝福而未獲置理，且亦有對黃朝福聲請強制執行，伊不同意塗銷系爭最高抵押權等語為辯。
並聲明：原告之訴駁回。
㈡黃朝福經合法通知無正當理由未到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、得心證之理由：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。
本件原告起訴確認被告2人間就系爭土地上之系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，而原告已對黃朝福取得系爭債權憑證，因系爭土地上所設定之系爭最高限額抵押權影響原告向執行法院聲請強制執行是否有實益而准為執行或因強制執行所得受分配金額之多寡，是原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去，揆諸上開規定及說明，原告提起本件確認訴訟，具有確認利益，應予准許，先予敘明。
㈡原告主張黃朝福尚積欠其29萬6,514元本息未清償，而黃朝福以系爭土地應有部分1/4設定系爭最高限額抵押權予洪劉珠枝，以擔保洪劉珠枝對黃朝福債權，且黃朝福現已陷於無資力狀態等節，業據其提出與所述相符之系爭債權憑證、債權讓與契約書、登報公告、本票、黃朝福之108、110年度綜合所得稅各類所得資料清單、全國財產稅總歸戶財產查詢清單、系爭土地之土地登記第二類謄本、洪劉珠枝之戶籍謄本、系爭土地之土地登記第一類謄本、地籍異動索引等件為證（見本院卷第13至第30頁、第39至40頁、第71至85頁），並有宜蘭縣羅東地政事務所111年12月5日羅地資字第1110100757號函暨檢附之土地登記簿謄本（見本院卷第53至62頁）附卷可參，堪信原告主張上開事實為真正。
㈢原告主張系爭最高限額抵押權違反修正後民法第881條之1第2項規定而無效，為不可採：⒈按「96年3月28日增訂，同年9月28日施行之民法第881條之1第2項固規定最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限，但依民法物權編施行法第17條之規定，該增訂之規定於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權不適用。
系爭抵押權係於民法第881條之1第2項規定施行前設定之最高限額抵押權，自不得逕以違反該規定為由，謂其不生效力。
而於新法施行前，民法物權編就最高限額抵押權之成立要件未有明文規定，當事人於訂立最高限額抵押權契約時，恆僅訂定擔保總金額，而未約定擔保債權所由生之法律關係，登記機關亦准為抵押權設定登記，基於私法自治，自仍應承認其效力。」
（最高法院103年度台上字第799號裁判意旨參照）。
⒉經查，系爭最高限額抵押權係87年1月23日辦理登記，屬民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，是土地登記謄本上僅記載：擔保債權總金額：180萬元整；
權利存續期間：87年1月21日至88年1月21日止計1年；
利息：依照中央銀行放款利率；
遲延利息：每月逾期遲延利息每佰元新臺幣貳元計算，違約金：每月逾期違約金每佰元新臺幣貳元計算；
清償日期：88年1月21日；
權利人：洪劉珠枝；
設定義務人兼債務人：黃朝福，雖無登記關於擔保債權所由生之法律關係（見本院卷61頁、第75頁），與現行民法第881條之1第2項規定未符，惟系爭最高限額抵押權既係於民法第881條之1第2項規定修正前所設定，且經登記機關已准為抵押權設定登記，依上說明，自不得以系爭最高限額抵押權未記載擔保債權所由生之法律關係，逕認系爭最高限額抵押權無效。
㈣系爭最高限額抵押權所擔保之債權難認確有存在：⒈按抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並不存在，抵押權即失所依附，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。
而最高限額抵押權於成立時，未必先有債權之存在，縱經地政機關為登記，嗣有無擔保債權存在或發生及實際債權數額，均無從依登記資料為判斷。
倘債務人或抵押人或為抵押權效力所及之人，對於前開抵押權所定存續期間內有無債權存在及其數額有所爭執，依民事訴訟法第277條前段之規定，自應由主張該債權存在之抵押權人負舉證之責任。
另按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。
是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。
倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任。
又「票據為無因證券，當事人授受票據之實質原因甚多，在客觀上之原因或為買賣，或為贈與，或為借用，或為確保當事人間已存在之法律關係，或為消滅既存之法律關係；
在主觀上之原因（目的）或以清償為目的，或以融資為目的，或以贈與為目的，或以借予他人使用為目的，或以擔保自己或他人債務為目的，情狀千殊，不一而足，非僅囿於因收受借款而簽發一端，尚不能單憑票據之授受作為執票人與發票人間有消費借貸關係存在之證明。
因此，票據之持有人倘主張其對發票人存在有如票載金額之消費借貸關係，而經他造當事人否認時，執票人自應就借款已如數交付之事實，負舉證責任。」
(最高法院100年度台上字第1834號判決意旨參照)。
而確認法律關係不存在之訴，如被告2人主張其法律關係存在時，應由其等負舉證責任。
本件原告主張系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，洪劉珠枝抗辯其擔保債權存在，揆諸上開說明，即應由洪劉珠枝就系爭最高限額抵押權有擔保債權存在之事實舉證證明之。
⒉又本件既無從自登記內容得知系爭最高限額抵押權所擔保之債權種類及性質，而洪劉珠枝既為系爭最高限額抵押權之現權利人，自應就系爭最高限額抵押權所擔保之債權種類及範圍先為說明及特定。
洪劉珠枝辯稱系爭最高限額抵押權所擔保之債權種類為被告2人間之借款，無非提出他項權利證明書、支付命令聲請狀及如附表二所示支票5紙（下稱系爭支票）及存款不足退票單等件（見本院卷第105至117頁）為憑。
惟查，洪劉珠枝固提出系爭支票及存款不足退票單影本為憑，然並無借據或類此文書可資參酌，而依上說明，發票人簽發票據之原因多端，可能為支付價金，可能為擔保債務，亦或代物清償，甚至贈與，尚難僅以洪劉珠枝持有系爭支票，逕認其原因關係僅有擔保黃朝福向洪劉珠枝借款一途而已。
再者，系爭支票之票面金額合計僅為87萬元，與洪劉珠枝所稱之100萬元借款數額亦有不同，復且洪劉珠枝始終未能提出交付任何借貸金錢予黃朝福，以及被告2人有消費借貸意思表示合致之事證，自無從以其持有系爭支票及存款不足退票單逕予以推認系爭最高限額抵押權所擔保之「借款」債權確係存在。
至洪劉珠枝提出之他項權利證明書僅能證明被告2人曾有設定系爭最高限額抵押權之事實，惟尚無從推認洪劉珠枝主張之借款債權是否存在，而支付命令聲請狀，則係洪劉珠枝自行書立，實質上仍屬洪劉珠枝本人之陳述或主張，難以作為洪劉珠枝本件主張之客觀佐證，尚難逕以認定黃朝福曾有向洪劉珠枝借款之事實。
從而，洪劉珠枝主張其與黃朝福間就系爭最高限額抵押權有擔保債權存在之事實，尚屬無據。
是原告請求確認被告2人間就系爭最高限額抵押權擔保之債權不存在，應屬有據。
㈤退步言之，縱認系爭最高限額抵押權擔保之「借款」債權存在，惟系爭最高限額抵押權已罹於除斥期間而消滅：⒈按「最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因下列事由之一而確定：一、因約定之原債權確定期日屆至者。
…三、擔保債權所由發生之法律關係經終止或因其他事由而消滅者。」
，民法第881條之12第1項第1款、第3款分別定有明文。
前揭規定，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之，民法物權編施行法第17條亦有明定。
復按，「最高限額抵押權確定後，即成為普通抵押權，其從屬性因而回復，其所擔保之債權即為確定時存在且於不逾最高限額之擔保範圍內為特定債權。」
（最高法院91年度台上字第641號裁判參照）。
此時，原基於最高限額抵押權之特性或為避免其法律關係之複雜化而不準用之普通抵押權之規定，例如民法第870條之1、第870條之2、第880條等規定，於最高限額抵押權確定後，回復適用（謝在全著，民法物權論修訂七版下冊第385至386頁參照）。
又「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」
，民法第880條規定亦有明文。
再按「請求權，因15年間不行使而消滅。」
；
「消滅時效，自請求權可行使時起算。」
；
「時效因聲請強制執行而中斷者，若撤回其聲請，或其聲請被駁回時，視為不中斷。」
，民法第125條前段、第128條第1項及第136條第2項分別定有明文。
⒉經查，系爭最高限額抵押權之抵押權設定登記案件雖已逾法定保存年限而業已銷毀等情，惟觀諸系爭土地之登記簿謄本之記載，系爭最高限額抵押權所擔保債權之約定存續期間為87年1月21日至88年1月21日，清償日期為88年1月21日，此有宜蘭縣羅東地政事務所111年12月5日羅地資字第1110100757號函暨檢附之土地登記簿謄本（見本院卷第53至62頁）附卷可參，足證系爭最高限額抵押權之存續期間已屆至，是系爭最高限額抵押權所擔保之債權業已確定，並回復抵押權之從屬性，原不準用之普通抵押權規定，如民法第880條之規定，亦應回復適用。
而洪劉珠枝自88年1月21日起已可行使系爭最高限額抵押權所擔保之債權請求權，以最長15年期間計算，計至103年1月21日時，系爭最高限額抵押權所擔保之債權已罹於請求權時效。
至洪劉珠枝雖曾於88年9月14日向本院聲請對黃朝福拍賣抵押物之強制執行，惟其於88年10月20日已自行撤回執行，後續亦查無其他拍賣抵押物或參與分配之強制執行聲請，有本院檔案銷毀目錄、案件查詢表、臺灣彰化地方法院民事執行處112年4月18日及臺灣臺中地方法院112年4月26日函文（見本院卷第127至129頁、第157至159頁）在卷可佐，依上說明，其時效視為不中斷，且洪劉珠枝復未舉證其於103年1月21日消滅時效完成前，有何其他消滅時效中斷之事由，堪信原告主張系爭最高限額抵押權擔保之債權請求權已時效完成乙節，應屬事實。
又洪劉珠枝既未於消滅時效完成後5年間即108年1月21日前實行系爭最高限額抵押權，則依民法第880條規定，系爭最高限額抵押權已因除斥期間經過而歸於消滅。
從而，原告主張系爭最高限額抵押權已因除斥期間經過而消滅等情，即堪採信。
㈥原告請求塗銷系爭最高限額抵押權，應有理由：⒈按「所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。」
；
「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。」
，民法第767條第1項中段、第242條前段分別定有明文。
又「最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間屆滿，而其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記。」
（最高法院100年度台上字第1340號裁定意旨參照）。
⒉經查，系爭最高限額抵押權存續期間已屆滿，其所擔保之「借款」債權並不存在，且縱使該「借款」債權存在，系爭最高限額抵押權亦已因除斥期間經過而消滅，業如前述，而系爭土地應有部分1/4為黃朝福所有，則系爭最高限額抵押權已妨礙黃朝福所有權之圓滿行使，黃朝福自得依民法第767條第1項中段之規定請求除去，然黃朝福未訴請洪劉珠枝塗銷系爭最高限額抵押權，足認其確有怠於行使前開塗銷系爭最高限額抵押權登記請求之情形。
原告為黃朝福之債權人，業據原告提出系爭債權憑證為憑（見本院卷第13至15頁)，黃朝福其名下除系爭土地外，僅有84年及92年出廠之車輛2輛，已無殘值，且別無其他財產可供清償，此有黃朝福108年度及110年度綜合所得稅各類所得資料清單、全國財產稅總歸戶財產查詢清單（見本院卷第27至30頁），及本院調閱108年度至110年度稅務電子閘門財產所得調件明細表可參（見限制閱覽卷)，與黃朝福對原告所負金錢債務數額相衡，系爭土地應有部分1/4上存有系爭最高限額抵押權之負擔，使原告之金錢債權有不能受完全滿足清償之虞，原告為保全其對於黃朝福之債權，依民法第242條規定，代位黃朝福請求洪劉珠枝塗銷系爭最高限額抵押權登記，以除去妨害，於法並無不合，應予准許。
四、綜上所述，原告請求確認系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第242條及第767條第1項中段規定之法律關係，代位黃朝福請求洪劉珠枝應將系爭最高限額抵押權設定登記予以塗銷，均為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據資料，經認均不足以影響本判決之結果，爰不一一論列，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第2項。
中 華 民 國 112 年 7 月 19 日
民事庭審判長法 官 伍偉華
法 官 蕭淳元
法 官 黃淑芳
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀（應附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 7 月 19 日
書記官 廖文瑜
附表一：系爭最高限額抵押權
不動產標示 權利範圍 抵押權設定登記內容 宜蘭縣○○鄉○○段000地號土地（重測前：宜蘭縣○○鄉○○段0000地號） 4分之1 登記次序：0000-000 登記日期：87年1月23日 收件年期：87年 字號：羅字第001466號 權利人：洪劉珠枝 權利種類：抵押權 擔保債權總金額：本金最高限額新臺幣180萬元 債權額比例：全部1分之1 存續期間：自87年1月21日至88年1月21日 清償日期：88年1月21日 債務人及債務額比例：黃朝福 設定權利範圍：4分之1
附表二：系爭支票
編號 支票號碼 發票日 （民國） 發票人 票面金額（新臺幣） 1 CB0000000 87年2月1日 黃朝福即聖福堂 18萬元 2 CB0000000 87年3月1日 黃朝福即聖福堂 17萬7,000元 3 CB0000000 87年4月1日 黃朝福即聖福堂 17萬4,000元 4 CB0000000 87年5月1日 黃朝福即聖福堂 17萬1,000元 5 CB0000000 87年6月1日 黃朝福即聖福堂 16萬8,000元 總計 87萬元
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