臺灣宜蘭地方法院民事-ILDV,112,簡上,43,20240327,1

臺灣宜蘭地方法院民事判決
112年度簡上字第43號
上 訴 人 李銘智
訴訟代理人 簡坤山律師
複代理人 林玉卿律師
被上訴人 胡莎莉
訴訟代理人 歐瓊心律師
林世超律師
上列當事人間撤銷調解之訴事件，上訴人對於民國112年5月30日本院羅東簡易庭110年度羅調簡字第1號第一審判決提起上訴，本院於113年3月13日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面

一、按當事人對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，依民事訴訟法第438條（現行法第441條）第1項第3款，雖應表明於上訴狀，然其聲明之範圍，至第二審言詞辯論終結時為止，得擴張或變更之，此不特為理論所當然，即就同法於第二審程序未設與第470條（現行法第473條）第1項同樣之規定，亦可推知。

故當事人在上訴期間內提出之上訴狀，僅載明對於第一審判決一部不服，而在言詞辯論終結前，復對其他部分一併聲明不服者，應認其上訴聲明之範圍為已擴張，不得謂其他部分之上訴業已逾期，予以駁回（最高法院30年抗字第66號判例參照）。

上訴人於原審以預備合併方式，求為先位聲明：（一）本院於民國110年4月26日作成之110年度羅簡移調字第7號調解筆錄（下稱系爭調解筆錄），其中第2項關於上訴人願將坐落宜蘭縣○○鎮○○段000地號土地（下稱系爭519地號土地）上如宜蘭縣羅東地政事務所複丈日期為110年3月2日複丈成果圖（下稱附圖）所示編號A-1（面積1.56平方公尺）一層水泥牆壁、A-2（面積1.56平方公尺）二層水泥牆壁（下合稱系爭牆壁）拆除，並將占用土地返還被上訴人之調解內容應予撤銷。

（二）本院109年度羅簡字第205號排除侵害案件（下稱本案訴訟事件）之訴訟程序，於前項調解撤銷之範圍內，請求繼續審判。

備位聲明：（一）就系爭調解筆錄其中第2項關於系爭牆壁拆除，並將占用土地返還被上訴人之調解內容，請求宣告為無效。

（二）本案訴訟事件之訴訟程序，於前項調解無效之範圍內，請求繼續審判。

經原審判決上訴人全部敗訴後，上訴人原僅就先位部分提起上訴，嗣於本院言詞辯論終結前擴張上訴聲明，就備位部分併為上訴，依上開判例意旨，應予准許。

二、第按撤銷調解之訴，為其訴訟標的法律關係之形成權，並非身分上之形成權，屬財產權之訴訟，其訴訟標的價額，應以當事人如獲勝訴判決所得受之客觀上利益定之（最高法院83年度台抗字第161號判例意旨參照）。

又按因訴之變更、追加或提起反訴，致其訴之全部或一部，不屬第427條第1項及第2項之範圍者，除當事人合意繼續適用簡易程序外，法院應以裁定改用通常訴訟程序，並由原法官繼續審理。

前項情形，被告不抗辯而為本案之言詞辯論者，視為已有適用簡易程序之合意，民事訴訟法第435條定有明文。

查本件上訴人於原審起訴時係訴請撤銷系爭調解筆錄，揆諸前揭說明，被上訴人於本案所得受之利益，即應以上訴人占用被上訴人之土地價值核定，因上訴人同意拆除所占用之地上物即系爭牆壁面積共計3.12平方公尺，再以系爭519地號土地之公告現值即每平方公尺41,200元計算，本案之訴訟標的價額為新臺幣（下同）128,544元（計算式：41,200元×3.12平方公尺＝128,544元）。

依民事訴訟法第427條第1項之規定，本件之訴訟標的價額既未逾50萬元，自應適用簡易訴訟程序。

至上訴人雖於本案訴訟事件追加備位聲明如前所述，然上訴人僅係追加請求本案訴訟事件繼續審判之事由，並未變更訴訟標的，要不影響訴訟標的價額之核算，附此敘明。

三、又地方法院獨任法官將應適用通常訴訟程序之事件，誤為簡易訴訟事件，依簡易程序而為第一審判決者，當事人對之提起上訴，第二審法院即地方法院合議庭得準用民事訴訟法第451條第1項規定，為發回之判決者，以當事人在第一審程序曾依同法第197條第1項行使責問權者為限（最高法院90年度台簡上字第25號民事裁定要旨參照）。

上訴人固主張本件訴訟標的金額已逾50萬元，應適用通常程序審理云云。

然本件之訴訟標的價額為128,544元乙節，業據本院認定如前，縱本案之訴訟標的價額逾50萬元或被上訴人曾表示不同意上訴人之前開追加，然被上訴人既已為本案之言詞辯論，依上揭民事訴訟法第435條第2項之規定，視為已有適用簡易程序之合意。

另上訴人於起訴時，已於起訴狀載明本案之訴訟標的價額為128,544元，此有起訴狀在卷可參（見原審卷第4頁反面），且上訴人於原審時均未爭執本件應適用通常程序而不應適用簡易程序，是上訴人既未於第一審行使責問權，則揆諸前揭說明，其瑕疵亦應認已經補正，則前訴訟程序依法繼續適用簡易程序，要難認有程序上之瑕疵。

上訴人主張本案訴訟事件未以裁定改用通常訴訟程序，違反民事訴訟法第435條第1項之規定，而有程序適用之重大瑕疵云云，即無足取。

貳、實體方面

一、上訴人起訴及上訴意旨略以：

（一）上訴人為坐落宜蘭縣○○鎮○○段000地號土地（下稱系爭518地號土地）、同段165建號建物（門牌號碼為宜蘭縣○○鎮○○○路000號，下稱系爭272號房屋）之所有權人，被上訴人則為系爭519地號土地之共有人。

被上訴人曾於000年0月間以系爭272號房屋之共同壁占用系爭519地號土地一事，對上訴人提起本案訴訟事件，請求上訴人拆除占用部分並返還土地。

而兩造則於110年4月26日就本案訴訟事件作成系爭調解筆錄，其中約定上訴人願於接獲被上訴人拆除通知後2個月內將系爭牆壁拆除，並將占用土地返還被上訴人等情。

然上訴人嗣後始知悉拆除系爭牆壁將損及系爭272號房屋之整體結構，致系爭272號房屋有坍塌之危險，是上訴人就系爭調解筆錄上開內容之作成，顯然存有意思表示內容錯誤之情形。

又上訴人於作成系爭調解筆錄時，誤認自己為系爭牆壁之所有權人，對於系爭牆壁之所有權人為被上訴人乙節認識錯誤，屬物之性質之錯誤，且上訴人是否為系爭牆壁之所有權人，為被上訴人請求拆屋還地之重要爭點，上訴人請求撤銷調解，自屬有據

（二）再者，上訴人至110年11月8日閱卷後始知悉系爭牆壁為被上訴人房屋之共同壁，依法上訴人並無拆除之權能，是系爭調解筆錄此部分亦屬以不能之給付為契約之標的，故具無效之事由。

且有所有權者始有拆除權能，無處分權人所為之認諾並不生認諾效力，系爭牆壁為系爭272號房屋與被上訴人所有門牌號碼為宜蘭縣○○鎮○○○路000號房屋（下稱系爭274號房屋），靠近被上訴人側之共同壁，應屬被上訴人所有，上訴人無處分權，上訴人作成系爭調解筆錄，同意拆除系爭牆壁，並不生認諾效力，故系爭調解筆錄關於上訴人應拆除系爭牆壁部分應屬無效。

為此，爰依民法第88條第1項、第2項、第246條第1項、第738條第3款及民事訴訟法第416條第2項、第420條之1第1項、第4項、第380條第2項等規定提起本件訴訟等語。

二、被上訴人則以：兩造於系爭調解筆錄作成前曾就拆除時間、細節及拆除方式為洽商，上訴人對於該調解筆錄之重要爭點並無意思表示內容錯誤而為調解成立。

至於上訴人在意思形成之過程中，對於決定為同意系爭調解筆錄所載事項之意思表示，具有重要性之事實認識不正確之動機錯誤，於調解過程並未表示於外，亦未記載於系爭調解筆錄上，做為調解內容之一部分，則對系爭調解筆錄之效力，自無影響，因之上訴人內心縱對上開動機事實有所誤認，並不能做為撤銷系爭調解筆錄之事由。

又系爭牆壁並非兩造房屋之共同壁，且拆除系爭牆壁是否損及系爭272號房屋，僅係執行之方法，非本案之重要爭點。

縱認系爭牆壁為兩造房屋之共同壁，然上訴人所有之共同壁亦不應越界蓋到被上訴人土地上，而主張為合法使用。

而上訴人雖另主張其就系爭牆壁並無處分權能，然此僅係上訴人個人無法履行，並非客觀上任何人均無法履行，非屬民法第246條第1項所規範自始客觀不能之情形。

又上訴人起訴後再追加宣告調解無效之訴，已逾民事訴訟法第380條第4項準用同法第500條規定之法定不變期間，自非合法等語，資為抗辯。

三、原審認上訴人之訴無理由，判決駁回上訴人於原審之訴。上訴人對於原審判決不服，提起上訴，並聲明：（一）原判決廢棄。

（二）如前開先位及備位聲明所示。

被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。

四、上訴人主張兩造分別為相鄰之系爭518地號土地、系爭519地號土地之所有權人。

而被上訴人於000年0月間以系爭272號房屋之共同壁占用系爭519地號土地一事，對上訴人提起本案訴訟事件，請求上訴人拆除占用部分並返還土地。

兩造復於110年4月26日就本案訴訟事件作成系爭調解筆錄，其中約定上訴人願於接獲被上訴人拆除通知後2個月內將系爭牆壁拆除，並將前開占用土地返還被上訴人等情，為兩造所不爭執，堪信屬實。

至上訴人主張系爭調解筆錄上述部分有無效或得撤銷之情事，而請求就本案訴訟事件該部分繼續審判等情，則為被上訴人所否認，並以前詞置辯。

五、得心證之理由：

（一）先位之訴部分：1.按和解有無效或得撤銷之原因者，當事人得請求繼續審判，民事訴訟法第380條第2項定有明文。

上開規定於訴訟中移付調解而成立之情形準用之，民事訴訟法第420條之1第4項定有明文。

第按和解不得以錯誤為理由撤銷之。

但當事人之一方，對於他方當事人之資格或對於重要之爭點有錯誤，而為和解者，不在此限。

民法第738條第3款定有明文。

又按意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之；

但以其錯誤或不知事情，非由表意人自己之過失者為限；

當事人之資格或物之性質，若交易上認為重要者，其錯誤，視為意思表示內容之錯誤，民法第88條第1項、第2項定有明文。

惟所謂「錯誤」係指表意人為意思表示時，因認識不正確或欠缺認識，以致內心之效果意思與外部之表示行為不一致之謂。

倘係表意人在其意思形成過程中，對其決定為某特定內容意思表示具有重要性之事實認識不正確之動機錯誤，若該動機未表示於外部成為意思表示之內容，屬相對人無法察覺者，除了當事人之資格或物之性質錯誤，且交易上認為重要者，始可視為意思表示內容之錯誤外，其餘動機錯誤之情形則不能適用民法第88條之規定撤銷之，以維護交易安全。

2.上訴人固主張其係因相信承審法官及調解委員所為不會損害房屋結構之意見，始同意作成系爭調解筆錄，但嗣後始知拆除系爭牆壁將損及系爭272號房屋之整體結構，顯然有意思表示錯誤之情形，且其已將拆除是否會損壞房屋結構表示於外部，並非僅係動機錯誤等語。

然作成系爭調解筆錄之調解委員對於系爭調解筆錄之調解過程均已不復記憶，調解委員亦不曾向上訴人陳稱「越界牆壁只是一點點，用磨的方式即可處理越界的厚度」或「只是磨掉一點牆壁，不會損害到房屋結構」等語，此有陳報狀附卷可參（見本院卷第199至200頁），且上訴人亦未能舉證證明原審之承審法官曾向其表示拆除系爭牆壁不會損壞房屋結構等情，是上訴人此部分之主張，已難認為實在。

又關於系爭牆壁之拆除方式，業經本院函詢宜蘭縣建築師公會回覆以：「1.先施以結構補強，再拆除A-1、A-2（即系爭牆壁），是鑑定人認為較安全的方式。

2.系爭房屋結構補強的方式不只有鑑定報告中所列的一種，可以有其他的補強方案或構造方式；

但是因為拆除A-1、A-2影響房屋整體結構的比例較高，補強方案務必要交由具結構專業的建築師、結構技師或土木技師設計繪製圖，再按圖施工，方可確保修復後的安全」等語，此亦有宜蘭縣建築師公會112宜縣建師鑑字第0349號函在卷可按（見本院卷第167至170頁）。

依此得見若於拆除系爭牆壁前先施以結構補強方式，將不致造成系爭272號房屋倒塌，上訴人猶主張拆除系爭牆壁將損及系爭272號房屋之整體結構云云，要無可採。

另拆除系爭牆壁是否會損及系爭272號房屋，至多僅係執行方法問題，並非本案訴訟事件之重要爭點，而屬意思表示之動機，上訴人既未有將之表示於外部而為意思表示內容，難認與民法第88條第第1項、第738條第3款之要件相符。

3.上訴人雖又主張其係誤認系爭牆壁為其所有，始同意作成系爭調解筆錄，此應有物之性質錯誤且交易上認為重要，以及對於重要之爭點有錯誤，符合民法第88條第2項、第738條第3款之規定，得撤銷系爭調解筆錄云云。

然上訴人為系爭272號房屋所有權人，且系爭牆壁之坐落位置、面積及範圍，亦經本院偕同兩造及羅東地政事務所派員共同至現場勘驗，並製有勘驗筆錄及附圖在卷，是上訴人對於拆除之範圍與相關位置，顯知之甚詳，已難認上訴人於為意思表示時，對於系爭牆壁所有權之歸屬有認識不正確或欠缺之情。

退步言，縱上訴人對於系爭牆壁之所有權歸屬認知錯誤，而有物之性質錯誤，然上訴人於作成系爭調解筆錄之過程中，均不曾提及若系爭牆壁為被上訴人所有其即不願拆除等情，則該動機顯然並未表示於外部成為意思表示之內容，為被上訴人所無法察覺，則依前開說明，自不適用民法第88條或第738條第3款之規定而得撤銷之，是上訴人此部分之主張，亦無可採。

（二）備位之訴部分：1.按當事人對於和解請求繼續審判，依民事訴訟法第380條第3項準用同法第500條第1項及第2項規定，應自和解成立之日起30日之不變期間內為之。

且如前述，此亦為上開規定於訴訟中移付調解而成立之情形準用之。

查原告於系爭調解筆錄作成後之30日內具狀起訴請求本案訴訟事件繼續審判，此有民事起訴狀附卷可查。

上訴人雖另主張系爭調解筆錄有關拆除系爭牆壁並返還土地部分有無效之事由，而請求該部分本案訴訟事件繼續審判等情，然上訴人僅係追加請求本案訴訟事件繼續審判之事由，並非逾上述法定不變期間始提起繼續審判之請求，是上訴人追加備位之訴，應合於上述規定。

被上訴人抗辯上訴人追加備位之訴，已逾上述法定不變期間，而不合法乙節，即屬無據。

2.再按民法第246條第1項前段規定以不能之給付為契約標的者，其契約無效，所稱不能之給付，係指依社會通常觀念，債務人應為之給付，自始不能依債務本旨實現之謂。

最高法院109年度台上字第2490號民事判決可為參考。

至於給付不能，僅債務人個人無法履行，於客觀上尚有他人可得履行者，即屬自始主觀不能，此種給付不能並非屬於民法第246條之規範範圍，從而其契約仍屬有效。

查上訴人雖主張系爭牆壁為被上訴人所有，上訴人對之無所有權，自無拆除權能，依民法第246條第1項規定，有關系爭調解筆錄拆除系爭牆壁部分，具無效事由云云。

然此情則為被上訴人所否認，縱上訴人主張其對於系爭牆壁並無處分權能，惟此亦僅係上訴人個人無法履行，並非客觀上任何人均無法履行，並非民法第246條第1項所規範自始客觀不能之情形，是上訴人主張其應拆除系爭牆壁之給付內容，係以不能之給付為契約標的云云，要無可採。

3.至上訴人雖主張其對於系爭牆壁並無處分權能，上訴人作成系爭調解筆錄同意除系爭牆壁，並不生認諾之效力云云，然系爭調解筆錄係依民事訴訟法第420條之1第1項規定所成立之調解內容，並非依民事訴訟法第384條所規定於言詞辯論時就訴訟標的所為之認諾，是上訴人上開主張，容有誤會。

又系爭牆壁縱為被上訴人所有，然權利人同意他人拆除自己之物，並非法所禁止，況被上訴人既已於系爭調解筆錄同意上訴人拆除系爭牆壁，上訴人對於此即非無拆除之權能，上訴人空言主張上情，自無可採。

從而，上訴人主張系爭調解筆錄有關拆除系爭牆壁並返還占有土地部分有無效事由，而請求繼續審判，即無依據。

六、綜上所述，上訴人主張系爭調解筆錄有民法第88條第1項、第2項、第738條第3款及第246條等規定之無效或得撤銷事由，依民事訴訟法第416條第2項規定，先位請求（一）系爭調解筆錄其中第2項關於上訴人願將系爭牆壁拆除，並將占用土地返還被上訴人之調解內容應予撤銷。

（二）本案訴訟事件之訴訟程序，於前項調解撤銷之範圍內，請求繼續審判；

備位請求（一）就系爭調解筆錄其中第2項關於系爭牆壁拆除，並將占用土地返還被上訴人之調解內容，請求宣告為無效。

（二）本案訴訟事件之訴訟程序，於前項調解無效之範圍內，請求繼續審判，均為無理由，應予駁回。

原判決駁回上訴人此部分之請求，於法核無不當。

上訴意旨猶執前詞，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院斟酌後，認均與判決結果不生影響，爰不一一論駁，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 3 月 27 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
審判長法 官 伍偉華

法 官 張淑華

法 官 許婉芳
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 113 年 3 月 27 日
書記官 鄒明家