臺灣宜蘭地方法院民事-ILDV,112,訴,219,20240321,2

臺灣宜蘭地方法院民事判決
112年度訴字第219號
原      告  許品慧 


訴訟代理人  王清白律師
            張又勻律師
            陳淳文律師
被      告  廖煜淵 

訴訟代理人  張立宇律師
複代理人    王岑婕律師                     
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國113年3月7日言詞辯論終結，判決如下：
主  文

一、原告先位之訴駁回。

二、確認被告就原告所有如附表一所示不動產，於民國一〇五年十一月二十五日所設定如附表一所示最高限額抵押權所擔保之債權於超過如附表四、五所示之本金、利息、遲延利息、違約金部分不存在。

三、原告其餘備位之訴駁回。

四、訴訟費用由被告負擔。事實及理由

一、程序事項：㈠訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。

但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第7款定有明文。

本件原告許品慧起訴時，原聲明為「被告廖煜淵應將原告所有如附表一所示之抵押權（下稱系爭抵押權）設定登記予以塗銷」，嗣於民國112年10月2日追加備位訴之聲明為「確認原告所有如附表一編號1、2、3、4所示不動產（下稱系爭不動產），於105年11月25日所設定如系爭抵押權，所擔保被告對原告之債權，於超過如附表二、三所示債權之部分不存在」(見本院卷第153頁)。

經核，原告追加及變更聲明均係基於與被告間所締結之消費借貸契約及抵押權設定契約之同一基礎事實，與上述規定並無不合，自應予准許。

㈡按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。

民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。

本件原告主張其為訴外人許錫隍之繼承人，繼承許錫隍之債權、債務及系爭不動產，訴請確認被告與許錫隍間就系爭不動產所設定登記系爭抵押權所擔保之債權不存在，既為被告所否認，則原告所主張之債權是否存在即屬不明確，且足致原告是否有繼承許錫隍對於被告之債務一節，在法律上之地位有不安之狀態，此不安之狀態，僅能以確認判決除去，揆諸前揭法律規定及說明，本件原告有即受確認判決之法律上利益甚明，其備位提起本件確認之訴之部分，於法即無不合。

二、原告方面：㈠系爭不動產原為許錫隍所有，嗣後原告因繼承關係而取得系爭不動產，原告繼承後發現系爭不動產有辦理系爭抵押權，原告並向抵押權人即被告聯繫詢問系爭抵押權所擔保之原債權，被告委由自稱為吳政峰代書之人出示1紙新臺幣（下同）70萬元本票，表示係因許錫隍向其借款，遂以簽署本票、設定系爭抵押權之方式擔保原本借款，原告有意願清償該借款，遂請被告提出原本借據以確認借款本金、利息，然而，被告拒絕提出，被告所提出之本票，發票日為107年11月13日、到期日為108年12月12日，則無論該本票係否為許錫隍所簽署，票據權利均已罹於時效，因被告拒絕提出系爭抵押權所擔保之借款債權文件，復因被告用以主張擔保之本票業已罹於時效，則系爭抵押權擔保之債權顯然已不存在，所由發生之法律關係應已消滅，而被告未將系爭抵押權登記予以塗銷，以致系爭不動產上現仍存有系爭抵押權之登記，已損及原告所有權之完整性，原告自得請求被告塗銷系爭抵押權之登記，以排除對原告所有權之妨害。

㈡被告稱許錫隍於105年11月24日向其借款並為抵押設定，許錫隍於000年00月間借款35萬元，其中85,000元係許錫隍指示直接交付仲介及代書，剩餘265,000元再匯款至許錫隍帳戶云云，被告既承認僅有交付265,000元予許錫隍，則應僅就此部分款項成立金錢借貸關係，故被告稱實際借款金額為35萬元，未舉證以實其說，亦不符金錢借貸之要件。

被告又稱70萬元係經被告與許錫隍協議後之借款數額，原告否認，因被告可提出之借款交付證明僅有265,000元及231,000元，合計496,000元，未達70萬元，依照民法第207條規定，利息不得滾入本金再生利息，除非有經書面約定，經催告而不償還時，債權人始得將遲付之利息滾入原本，則被告並無舉證證明與許錫隍有書面約定利息可滾入本金，故被告主張並無理由。

被告雖有提出許錫隍簽署之切結書（下稱系爭切結書）影本1份，並主張正本係由許錫隍收取云云，惟被告提出系爭切結書之目的係為證明被告與許錫隍結算兩次借款本金加上第1次借款之利息共70萬元，被告至今未提出該切結書之正本，而原告否認系爭切結書之形式真正，許錫隍究有無向被告借款，有推敲之餘地。

又縱認許錫隍確實有簽署系爭切結書（假設），惟依其內容仍無法證明雙方有結算2次借款本金加上第1次借款之利息共70萬元之事實，遑論被告交付兩次借款之總金額僅496,000元而已；

加之，被告雖主張第1次借款為35萬元，其中部分款項係用於仲介、代書等費用，故實際交付僅265,000元云云，並未見被告舉證以實其說，則依照金錢消費借貸為要物契約，被告自不得要求原告負70萬元之借款清償責任。

被證3之信函係被告單方面撰擬，且未附有許錫隍簽名之借據等足以證明借貸金額或雙方合意借貸之文件，並無法證明第1次借款金額為35萬元，也無法證明許錫隍有同意借款金額可扣除仲介、代書等費用，又該信函所載之催告時間為107年1月2日，然該信函之交付郵局寄送日為107年5月8日，其催告時間係屬倒填，亦不生合法催告之效力，被證3之存證信函係於111年7月18日送達，收件人並記載為黃阿英、許品慧，信件內容記載：「…查許錫隍已逝世，並由台端等繼承上述不動產，特函知台端等，請於文到三日內出面處理清償事宜，以免訟累自誤是禱」，黃阿英已於111年3月14日死亡，被告以黃阿英、原告2人為收件人，難認屬合法送達，自不生催告效力，黃阿英之全體繼承人除原告以外，當時尚有1名繼承人即其子許唯慶，且當時黃阿英之全體繼承人尚未辦理遺產分割，依照民法第1148條第1項規定：「繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務」，則許錫煌所遺之債務係由其配偶黃阿英、其女即原告繼承，於黃阿英過世後，該債務應由黃阿英之全體繼承人及原告繼承，被告並未對黃阿英之全體繼承人催告，則其催告不生效力，況細究被證3之內容：「查許錫隍已逝世，並由台端等繼承上述不動產，特函知台端等，請於文到後三日內出面處理清償事宜」，則被告之真意並非係對許錫隍之全體繼承人為催告，而僅係針對繼承取得系爭不動產之黃阿英、原告為催告，可知不論有無取得遺產，均須繼承債務。

是以，被告並無對許錫隍全體繼承人有催告之意思，則該催告之意思表示有所欠缺，因此亦難認催告為有效，且被證3之存證信函並無法證明被告與許錫隍結算2次借款及利息共為70萬元，也無法證明本件借款有符合民法第207條第1項但書之規定、得將利息滾入本金；

又該信函之真意並非係對許錫隍之全體繼承人為催告，且收件人黃阿英於寄送時更已死亡，因被告未對黃阿英之全體繼承人為再次催告，故不生催告之效力。

是以，被告主張以被證3送達時即111年7月18日加計3日後、即111年7月22日作為遲延利息、違約金之起算日，難謂合理。

而倘若本院認原告負有遲延利息、違約金之給付責任（假設），應以被告自認之起算日即112年3月3日(詳被告答辯狀之附表)為起算日始屬妥適合法。

㈢依照被告所述及其提出之匯款單，被告於105年11月30日匯款265,000元、於107年11月14日匯款231,000元，惟被告要求許錫隍簽署切結書及70萬元之本票，切結書上並記載「借貸金額部分為新台幣柒拾萬元整」，然而被告所交付之借款本金僅共496,000元而已，被告亦未能提出剩餘204,000元借款交付之證據，而依民法第207條第1項規定，除非兩造有書面明文約定，否則利息不得滾入本金。

是以，被告尚未能提出文書證據證明兩造約定利息可滾入本金，又未能證明剩餘204,000元款項之交付，自應認本件借款之本金僅分別為265,000元及231,000元，而非70萬元，且利息亦應分別計算。

另外依照系爭不動產之謄本資料，可知系爭抵押權之利息約定為「每月每萬元以新台幣貳佰元計息」，即月利率2％，即年利率24％，則已超過民法第205條之最高週年利率16％，被告於105年11月30日匯款265,000元，惟被告至112年2月6日方聲請執行系爭抵押權，則僅能自112年2月6日向前追溯5年利息，倘認被告曾借款給許錫隍265,000元及231,000元，則約定利息超出民法規定者為無效，又法定最高利率於110年7月20日前，週年利率最高為20％，之後週年利率最高為16％，依照系爭不動產之謄本資料，可知系爭抵押權之清償日約定為「依照各個債務契約所約定之清償日期」，則未見被告證明有依上開規定定期催告返還，故系爭抵押權所擔保之債權應無遲延利息，縱認有遲延利息，惟遲延利息約定為「每逾一日每萬元以新台幣二十五元加計」，即每日利息0.25％，即年利率91.25％，已超過民法第205條之最高週年利率16％，依照系爭不動產之謄本資料，可知系爭抵押權之清償日約定為「依照各個債務契約所約定之清償日期」，則本件未見被告證明有依民法第205條規定定期催告返還，故系爭抵押權所擔保之債權應無違約金，縱認有違約金，惟違約金約定為「每逾一日每萬元以新台幣二十五元加計」，即每日利息0.25％，即年利率91.25％（計算式：0.25％×365日＝91.25％），已超過民法第205條之最高週年利率16％，顯有過高之情況，故請求酌減至週年利率16％。

綜上所述，因系爭抵押權所擔保之債權、利息、遲延利息及違約金均有違法之虞，故倘若本院認許錫隍有向被告借款，且屬系爭抵押權之擔保範圍，則請求判准如本書狀聲請追加備位聲明所載。

㈣聲明：⒈先位聲明：被告應將原告所有系爭抵押權設定登記予以塗銷。

⒉備位聲明：確認原告所有之系爭不動產，於105年11月25日設定之系爭抵押權，所擔保被告對原告之債權，於超過如附表二、三所示債權之部分不存在。

 

三、被告方面：㈠許錫隍於105年11月24日向被告表示有借款需求，欲先借35萬元，待日後資金需求確定數額後會再繼續向被告借款，被告當時見許錫隍懇切表示會每月如期償還利息，且願意提供自己名下系爭不動產以為擔保，方才同意就許錫隍估算之預計借貸金額，加上2人約定之利息、遲延利息、違約金等各種概估款項總額，在系爭不動產上設定最高限額抵押權120萬元，許錫隍與被告達成共識成立消費借貸契約後，於105年11月24日親自與承辦系爭不動產設定抵押權登記之代書黃宗光至宜蘭地政事務所辦理抵押權登記事宜，此觀土地登記申請書件除有許錫隍之用印、印鑑證明、身分證正反面等可資證實許錫隍本人真意之證據，更有許錫隍用印加上「親筆簽名」之「借貸契約書」，契約內明確借貸利息以「每月每萬元以新台幣貳佰元計息」、遲延利息以「每逾一日每萬元以新台幣二十五元加計」、違約金以「每逾一日每萬元以新台幣二十五元加計」，在在可稽許錫隍與被告間確有借貸之真意，2人才會特別約定遲延還款之罰則並載明於抵押權登記申請文件上，於105年11月25日完成抵押權登記後，許錫隍同意負擔仲介費與代書費，指示被告將85,000元費用直接交付予仲介李先生及代書黃先生，再將餘款265,000元匯款至許錫隍之個人銀行帳戶，顯見許錫隍與被告除有借貸之意思，被告也確有交付借款之事實。

許錫隍於收受上開款項後，竟遲未繳納約定之利息，被告先於107年1月2日催告還款，又於107年5月8日以存證信函催告之，許錫隍置之不理，直至107年11月13日，許錫隍因又有借款需求，乃向被告提出債務協商，2人最後皆同意結算先前利息、遲延利息、違約金部分，被告並再出借231,000元，結算後借款債務合計為70萬元【計算式：350,000元(第1次)＋231,000元(第2次)＋119,000元(此為遲延罰則經協商後最終酌減之數額)＝700,000元】，縱使不加計遲延利息及違約金，且利息僅依當時法定最高利率週年利率20%計算(此為假設語氣)，光是利息部分即已達138,062元，倘若未經債務協商及減免結算，許錫隍於107年11月13日時欠款金額已遠超過719,062元(計算式：350,000元＋231,000元＋138,062元＝719,062元)，而非僅有70萬元，顯見被告稱2人已經過債務協商結算借款金額為70萬元，並約定此後以70萬元重新開始計算利息，不再追究107年11月13日以前之利息、遲延利息、違約金等語，皆屬事實；

被告為確保許錫隍此次能夠清償借款，特地要求許錫隍簽發本票，被告確有再度交付借款與許錫隍之事實，且70萬元本票僅係擔保原因債權存在，系爭不動產設定系爭抵押權擔保之債權實為借貸債權，故原告主張本件票據債權已罹於時效即應塗銷系爭抵押權云云，顯屬無據。

至原告雖否認被證1存證信函(蘆竹大竹郵局160號)之真正性，甚屬無稽，因所有存證信函皆係1式3份於郵局留底確保真實，且被告提出之被證1亦有郵局戳章，其真正性自不待言；

又因被證1存證信函係於107年寄出，當時許錫隍尚在世，原告無從辯稱其父親並未收到請求還款之通知，又被證1存證信函寄發後不久，許錫隍即向被告聯繫表示再行借款，雙方並於107年11月13日進行債務整合及協商，被告為求慎重，甚至要求許錫隍此次簽發本票擔保還款，被告所述若非事實，許錫隍顯無可能簽立本票，原告亦無可能自行提出原證2之本票，故許錫隍確有收受被證1存證信函、許錫隍與被告確有成立消費借貸契約、2人於寄發存證信函當年就已進行債務協商確立欠款數額本金為70萬元，上開事實皆已昭昭自明！退萬步言，倘本院認定被證1存證信函並無送達許錫隍(假設語氣)，亦不妨礙許錫隍與被告於107年11月13日經債務協商後整合結算借款債務本金共70萬元之事實，此有70萬元之本票及切結書為證，自不容原告託辭抵賴！許錫隍在世期間未向被告清償分毫，連其女兒即原告至今亦拒不還款，原告一家人已拖欠被告借款長達7年，原告反而還主動向債權人即被告提出訴訟，實令被告大感愕然！㈡因國稅局查帳之故，被告於109年3月16日再度傳真系爭切結書予許錫隍，內容明確記載：「本人許錫隍與廖煜淵之借貸金額部分為新台幣柒拾萬元整，雙方協議利息部分待本金清償時一起結算」，許錫隍也於簽名後在109年3月20日回傳系爭切結書予被告，顯見許錫隍從頭到尾皆承認確有借款70萬元，才會簽立本票、系爭切結書，並同意107年11月13日第2次借款之後的利息尚未結算，日後要與本金一併清償，故許錫隍對被告之債務遠高於70萬元，自不待言，原告雖爭執許錫隍於系爭切結書真正性，經被告表示系爭切結書簽名之原本留存於許錫隍處、僅原告1人所有，原告卻以被告未盡舉證責任搪塞，實有誤解，因被告就系爭切結書存在一事已提出證明，惟系爭切結書原本為原告所執，如欲證明其真正性僅能命原告提出，故倘若原告堅持爭執系爭切結書之形式真正，請本院按民事訴訟法第342條第1項規定命原告提出系爭切結書之原本，再命原告提出許錫隍親筆簽名之文件以供筆跡鑑定，如原告仍不提出系爭切結書之原本，則請按民事訴訟法第345條第1項規定認定系爭切結書及內容所載之70萬元借款本金債權為真，原告不僅有系爭切結書原本，且其父女數十年，一看便知系爭切結書之簽名是否真正，如今竟為拖延訴訟、暫緩執行拍賣、意圖免除還款責任，故意爭執系爭切結書之真正性而否認欠款事實，顯係為妨礙被告而故意致被告礙難使用證據，故被告亦請本院按民事訴訟法第282條之1第1項規定認定系爭切結書及內容所載之70萬元借款本金債權為真。

此外，原告於許錫隍過世後繼承系爭不動產及債務，兩造並已於今年初進行數次協商，原告於民事起訴狀中更明確表示「有意願清償該借款」，在在可稽原告明知許錫隍與被告間確實存在借貸關係，且原告也早已承認許錫隍之債務，如今竟稱系爭抵押權擔保之債權不存在云云，顯係卸責之詞，自無足採。

再者，許錫隍借款70萬元本金至今尚未清償，於107年11月14日起至110年7月19日止，按民法第205條修正前規定以週年利率20%計之，此部分利息為375,123元，於110年7月20日起至112年12月12日止，按民法第205條修正後規定以週年利率16%計之，此部分利息為268,800元，被告於111年7月6日以存證信函催告還款，原告於111年7月18日收受，經3日後仍未清償，應自催告限定期限翌日起算違約金，又原告主張違約金過高應按民法第205條規定酌減以週年利率16%重行計算，惟違約金之性質與利息本不相同，違約金是為督促履行而定之罰則，且本件之違約金係許錫隍借款時親自同意、簽名並登載於地政機關為憑，實無酌減必要；

此外，衡酌許錫隍及原告長年不還任何一毛錢甚至對被告濫行提告之事實，被告主張按借貸契約所載之「每逾一日每萬元以新台幣二十五元加計」計算違約金，應屬公允無庸酌減，自111年7月22日至今(112年12月12日)已經過509日，違約金共計890,750元，原告對被告所負債務總計已達2,390,859元(計算式：700,000元＋643,923元＋156,186元＋890,750元＝2,390,859元)，顯然遠超過擔保額120萬元，被告僅就120萬元設定抵押範圍內行使權利，實屬應當，故原告主張被告應塗銷系爭抵押權登記顯無理由，應予駁回。

倘若認定被告並未於聲請拍賣抵押物前即已向原告催告返還70萬元(此為假設語氣，被告否認之)，惟原告已以起訴狀明確表示「有意願清償該借款」而為債務之承認，且被告已於本件歷次陳述中向原告表明債權數額並請求返還，至今未獲任何清償，故原告主張不生遲延利息、違約金云云，仍屬無據，又況原告積欠之利息部分就已高達629,195元，與借款債權合計共1,329,195元，顯已超過擔保額120萬元，被告就120萬元擔保範圍內行使抵押權利自屬應當，原告主張顯無理由。

退萬步言，倘認定借款債權不存在(此為假設語氣，被告否認之)，惟票據債權縱使罹於時效，按民法第881條之15規定，本件本票於111年12月12日時效完成後至今尚未逾5年，故原告主張塗銷系爭抵押權登記並無理由，原告主張本件本票發票日為107年11月13日、到期日為108年12月12日，故於111年12月12日該本票債權請求權即已罹於時效，惟票據請求權因時效而消滅並不等同票據債權及其所擔保之原因債權不存在，原告以時效完成為由主張系爭抵押權擔保之債權不存在、應予塗銷登記云云，顯有誤解。

又縱使本院認定本件借款債權不存在(假設語氣，被告否認之)，惟依民法第881條之15規定，本件擔保之本票債權請求權於111年12月12日罹於時效，被告於116年12月12日前仍得實行該部分之抵押權，故原告請求被告塗銷系爭抵押權登記顯無理由，應予駁回。

㈢聲明：原告之訴駁回。

 

四、得心證之理由：㈠按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。

最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限。

最高限額抵押權人就已確定之原債權，僅得於其約定之最高限額範圍內，行使其權利。

前項債權之利息、遲延利息、違約金，與前項債權合計不逾最高限額範圍者，亦同。

最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因下列事由之一而確定：一、約定之原債權確定期日屆至者。

但抵押物之查封經撤銷時，不在此限。

民法第881條之1第1項、第2項、第881條之2及第881條之12第1項第1款分別設有明文。

是最高限額抵押權是否違反抵押權之從屬性，應以最高限額抵押權確定時，是否存在一定範圍內之不特定債權為其判斷。

次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由其負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判決先例參照）。

是以，抵押人主張抵押權所擔保之債權不存在，而為抵押權人所否認，即應由該抵押權人就擔保債權存在之事實，負舉證責任。

又按消費借貸，指當事人間係本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為。

消費借貸為要物契約，於當事人合意外，更須交付金錢或其他代替物，以移轉所有權於他方，始能成立，故利息先扣之金錢借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，該預扣利息部分，既未實際交付借用人，自不成立金錢借貸。

查本件原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，且被告未曾交付借款予許錫隍等情，為被告所否認，自應由被告就系爭抵押權所擔保債權存在及已交付借款予許錫隍之事實，負舉證責任。

㈡被告雖辯稱：許錫隍於105年11月24日向被告表示有借款需求，欲先借35萬元，於105年11月25日完成抵押權登記後，許錫隍同意負擔仲介費與代書費，指示被告將85,000元費用直接交付予仲介李先生及代書黃先生，再將餘款265,000元匯款至許錫隍之個人銀行帳戶，許錫隍於收受上開款項後，因遲未繳納約定之利息，被告先於107年1月2日催告還款，又於107年5月8日以存證信函催告之，許錫隍置之不理，直至107年11月13日，許錫隍因又有借款需求，乃向被告提出債務協商，2人最後皆同意結算先前利息、遲延利息、違約金部分，被告並再出借231,000元，結算後借款債務合計為70萬元【計算式：350,000元(第1次)＋231,000元(第2次)＋119,000元(此為遲延罰則經協商後最終酌減之數額)＝700,000元】等語，並提出匯款單據、本票、切結書為證（見本院卷第83頁至第87頁），觀諸系爭抵押權擔保債權種類及範圍之記載「擔保債務人對抵押權人現在(包括過去所負現在尚未清償)及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、透支、貼現、墊款、票據」（見本院卷第121頁），依據被告所提出之匯款單據，係分別於105年11月30日、107年11月14日匯款265,000元、231,000元予許錫隍，有匯款單附卷可參（見本院卷第83頁），至於被告所稱第1次借款時另有仲介費、代書費85,000元，並未提出證據佐證，且許錫隍第1次借款實拿265,000元，仲介費、代書費卻高達85,000元，顯不合常情，自無法認定為真正。

則系爭抵押權所擔保之債權即為許錫隍於105年11月30日、107年11月14日對被告之借款本金265,000元、231,000元及所約定之利息、違約金。

㈢系爭抵押權所擔保之借款債權請求權未罹於消滅時效，系爭抵押權亦無逾除斥期間而消滅：⒈請求權，因15年間不行使而消滅；

消滅時效，自請求權可行使時起算；

消滅時效，因承認而中斷；

時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算，民法第125條前段、第128條、第129條第1項第2款、第137條第1項分別定有明文。

又所謂承認，指義務人向請求權人表示是認其請求權存在之觀念通知而言，又承認不以明示為限，默示的承認，如請求緩期清償、支付利息等，亦有承認之效力（最高法院51年台上字第1216號民事裁判先例意旨參照）。

⒉依系爭抵押權設定契約書所載之債務清償日期為依照各個債務契約所約定之清償日期，然因被告與許錫隍間於105年11月30日、107年11月14日借款並未約債務之清償日期，系爭抵押權所擔保之265,000元、231,000元借款債權，迄今並未罹於15年消滅時效，縱使許錫隍曾於107年1月13日簽立本票1張交付予被告，惟票據請求權因時效而消滅並不等同票據債權及其所擔保之原因債權不存在，本件擔保之本票債權請求權縱於111年12月12日罹於時效，被告於116年12月12日前仍得實行該部分之抵押權。

系爭抵押權所擔保之借款債權請求權既未罹於時效而消滅，則系爭抵押權亦無因該擔保之債權已因時效而消滅，而於5年間不實行逾除斥期間之問題，原告主張系爭抵押權已逾除斥期間而消滅云云，即無足取。

㈣系爭抵押權所擔保之債權為許錫隍對被告105年11月30日、107年11月14日之借款債權本金265,000元、231,000元及所約定之利息、違約金，上開借款債權並未罹於消滅時效，系爭抵押權亦無逾除斥期間而消滅，且無證據證明該等金額之借款本金債權、借款利息債權、借款遲延利息債權、系爭本票債權已獲清償，則原告在法令上即有容忍之義務，原告先位聲明主張依民法第767條之規定被告應就系爭抵押權設定登記予以塗銷云云，尚屬無據。

㈤系爭抵押權所擔保之債權為何： ⒈按債權人除約定或法定利息外，不得以折扣或其他方法，巧取利益，民法第206條定有明文。

故自貸與金額中預扣利息，該預扣部分既未實際交付借用人，自不能認為係貸與本金額之一部（最高法院29年上字第1306號判例參照）。

利息先扣之消費借貸，其據以計算利息之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準（最高法院77年度台上字第164號判決參照）。

蓋利息屬於使用金錢之成本或代價，自無於尚未使用之前，加以預扣，與其本質不符之故。

又消費借貸之貸與人以徵信費、帳管費、對保費及代辦費用等管銷費用名義，於借款本金中預先扣除開等費用金額，是否屬於「巧取利益」。

被告雖稱於000年00月間與被告就第1次借款結算利息、違約金及許錫隍第2次借款作計算，故許錫隍至107年11月總計積欠被告70萬元【計算式：350,000元(第1次)＋231,000元(第2次)＋119,000元(此為遲延罰則經協商後最終酌減之數額)＝700,000元】，並提出本票1張為證（見本院卷第85頁），然如上所述，被告第1、2次借款時僅交付現金265,000元、231,000元予許錫隍，第1次借款尚包含85,000元部分，不僅未提出證明，究竟是否係因辦理兩造間設定系爭抵押權所支出之花費，被告均未提出事證以實其說，被告亦未證明其確有代墊上開勞務費用、代書費用，以及上開費用確應由原告支出等節，且借款金額僅265,000元，然仲介費、代書費卻高達85,000元，顯不合常情，難認係借款，自應從被告所稱之350,000元元金額中予以扣除，無從算入許錫隍第1次借款之本金；

另就被告所稱之119,000元係利息或違約金之計算，自無法再滾入本金中。

則系爭抵押權所擔保之本金債權即為許錫隍於105年11月30日、107年11月14日對被告之借款本金265,000元、231,000元。

⒉民法第205條於110年1月20日修正公布，並自公布後6個月即110年7月20日起施行，修正前規定：「約定利率，超過週年百分之20者，債權人對於超過部分之利息，無請求權」，修正後規定：「約定利率，超過週年百分之20者，超過部分之約定，無效」，依民法債編施行法第10條之1規定：「修正之民法第205條之規定，於民法債編修正施行前約定，而於修正施行後發生之利息債務，亦適用之」，亦即修正後民法第205條規定不溯及適用於修正施行前發生之利息債務，故系爭借款利息之最高約定利率上限，應適用110年1月20日修正公布前民法第205條（下稱修正前民法第205條）規定，合先敘明。

又按修正前民法第205條立法限制最高利率，明定債權人對於超過週年利率20%部分之利息無請求權，民法第206條更明定債權人除前條限定之利息外，不得以折扣或其他方法，巧取利益，則當事人將借貸關係所得獲取之對價即利息，改以其他形式為約定而超過上開限制，使之成為有請求權，無異助長脫法行為，難以貫徹前揭規定「防止重利盤剝，保護經濟弱者」、「避免擾亂社會經濟及破壞善良風俗」之立法目的，自非法之所許（最高法院103年度台上字第1403號判決同此見解）。

從而，如當事人提出之借用證書所載借用金額，已包含民法第206條所謂以其他方法巧取之利益在內，則屬違反禁止規定，關於巧取利益部分，債權人自不得請求債務人給付（最高法院44年度台上字第1165號判決同此見解）。

又自貸與金額中預扣利息，該預扣部分既未實際交付借用人，自不能認為係貸與本金額之一部，故利息先扣之消費借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，且據以計算利息之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，於約定依本金之一定比例支付違約金者，其據以計算違約金之本金額，亦同。

倘以超過實際貸與之金額計息或計算違約金，即與民法第206條規定所謂巧取利益之情形，適相符合，應為法所禁止（最高法院29年度渝上字第1306號、77年度台上字第164號、78年度台上字第1563號判決均同此見解）。

本件系爭抵押權設定契約書（見本院卷第113頁至第128頁），乃蓋印許錫隍與被告之印鑑章，並經許錫隍簽名，因系爭抵押權設定契約書屬公文書，依照民事訴訟法第355條第1項之規定「文書，依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正」，原告又未指出系爭抵押權設定契約書有何遭修改之處，從而，既係由許錫隍與被告辦理系爭抵押權之登記，抵押權登記之內容又經由許錫隍簽名同意，則系爭抵押權所記載之利息、遲延利息、違約金及其他擔保範圍，即可認定係許錫隍與被告針對系爭消費借貸關係所約定之利息、遲延利息、違約金。

又依照系爭不動產之謄本資料，可知系爭抵押權之利息約定為「每月每萬元以新台幣貳佰元計息」（見本院卷第121頁），即月利率2％，即年利率24％，則已超過民法第205條之最高週年利率16％，被告於105年11月30日、107年11月14匯款265,000元、231,000元，惟被告至112年2月6日方聲請執行系爭抵押權，則自112年2月6日向前追溯5年即從107年2月6日、107年11月14日起算利息，又法定最高利率於110年7月20日前週年利率最高為20％，之後週年利率最高為16％，則許錫隍於105年11月30日、107年11月14日對被告之借款本金265,000元、231,000元，則利息之計算方式則分別如附表四編號2、3、4號及附表五編號2、3號所示。

⒊遲延利息：①按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；

其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；

前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任；

遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之利息；

消費借貸未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定1個月以上之相當期限催告返還，民法第229條第2項、第3項、第233條第1項前段、第478條分別定有明文。

故消費借貸未定返還期限者，借用人於貸與人定1個月以上之相當期限催告仍未給付者，自期限屆滿時始負遲延責任，除另有約定遲延利息之利率者外，應按法定利率計算支付利息（最高法院105年度台上字第208號判決意旨參照）。

又前揭規定所定貸與人之催告非必須定有期限，是如貸與人確有催告借用人返還借用物之事實，縱令該催告未定有相當期限，倘有1個月以上之相當期限經過，即應認借用人負有返還借用物之義務，並負遲延責任。

系爭抵押權設定契約書就債務清償日期僅記載「依照各個債務契約所約定之清償日期」，而被告所提出之本票亦未記載付款日，亦有本票1張附卷可參（見本院卷第85頁），故許錫隍與被告間之借款並無從證明有約定給付期限，而屬無約定給付期限之借款，又被告已於107年7月6日寄送存證信函催告原告，該存證信函於111年7月18日送達原告，此有板橋八甲郵局存證號碼000120號存證信函、回證附卷可參（見本院卷第235頁至第237頁），雖該存證信函收件人記載為黃阿英、許品慧，信件內容記載：「…查許錫隍已逝世，並由台端等繼承上述不動產，特函知台端等，請於文到後三日內出面處理清償事宜，以免訟累自誤是禱」，黃阿英已於111年3月14日死亡，然原告為許錫隍之合法繼承人，其後並依法繼承系爭不動產，上開存證信函對原告已生催告給付之效力，又因以日、星期、月或年定期間者，其始日不算入。

期間不以星期、月或年之始日起算者，以最後之星期、月或年與起算日相當日之前1日，為期間之末日。

但以月或年定期間，於最後之月，無相當日者，以其月之末日，為期間之末日，民法第120條第2項、第121條第1項規定甚明，則該1個月期限應自111年7月18日起算，於嗣經過1個月之相當期限即至111年8月18日止，應認被告業已催告屆期，原告負有返還前揭借款之義務。

②另按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。

但約定利率較高者，仍從其約定利率。

對於利息，無須支付遲延利息，民法第233條第1項、第2項定有明文。

系爭抵押權之遲延利息約定為「每逾一日每萬元以新台幣二十五元計息」（見本院卷第121頁），許錫隍與被告間就其等間之消費借貸關係，遲延利息約定為年利率90％（計算式：25/10000×30日×12月＝90％），然許錫隍與被告間就違約金之約定，性質已屬於損害賠償總額預定之違約金（詳如下述

⒋部分），被告自不得再向原告請求遲延利息，兩造約定給付項目之法律性質，不受該等「名義」拘束，否則豈非讓債權人得以巧立名目向債務人收取高額之利息，藉此迴避相關法律規定之利息上限或重利之拘束，是以，原告主張被告不得請求遲延利息，自屬有據。

⒋按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。

其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額；

約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第250條第2項、第252條分別定有明文。

又違約金之約定，乃基於個人自主意思之發展、自我決定及自我拘束所形成之當事人間之規範，本諸契約自由之精神及契約神聖與契約嚴守之原則，契約當事人對於其所約定之違約金數額，原應受其約束。

惟倘當事人所約定之違約金過高者，為避免違約金制度造成違背契約正義等值之原則，法院得參酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，依職權減至相當之金額（最高法院102年度台上字第1606號民事裁判意旨參照）。

系爭抵押權所擔保之債權之違約金為「每逾一日每萬元以新台幣二十五元加計」（見本院卷第139頁），既未明文為懲罰性違約金，應認上開約定屬損害賠償總額預定性質之違約金。

惟該違約金約定經換算週年利率達90％，超出現行法所規定之約定利率上限16%甚多，爰審酌被告因原告遲延返還借款所受之損害，應為無法即時收回該筆借款之利息損失或為其他投資可能獲取之利益損失。

又參酌系爭抵押權為第二順位抵押權，對於債權人之保障並非最為優渥，享有稍高之利益尚不為過，暨現今社會實況與經濟景氣狀況等相關情事，認上述違約金之約定，確屬過高，應依民法第252條規定酌減為按週年利率10%計算，較為適當。

故經換算後，應為每百萬元每日274元（元以下四捨五入），本件借款已於111年8月18日屆至清償期，再自翌日即111年8月19日起算違約金，原告應給付之違約金如附表四編號6號、附表五編號5號所示，至原告請求確認逾越前開範圍之請求，為無理由，不應准許。

。

⒌從而，兩造間之消費借貸關係，本金僅能認定為265,000元、231,000元，故系爭抵押權擔保之債權範圍僅有265,000元、231,000元，而約定利率為年利率、違約金均如附表四、五所示，此些均屬系爭抵押權擔保之債權範圍，至於其餘之遲延利息、違約金，雖均記載於系爭抵押權設定契約書中，然因「違約金」業經本院認定屬約定過高，而「遲延利息」部分，因兩造已約定損害賠償總額預定性質之違約金，被告自不得再行請求債務不履行之遲延利息，上開債權既不存在，縱經登記亦無從從屬於系爭抵押權。

五、綜上所述，原告備位聲明請求確認如附表一所示之系爭抵押權所擔保之債權，於超過如附表四、五所示之利息、違約金部分不存在，為有理由，應予准許，逾此部分之請求為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。又本院審酌前開判決結果，原告敗訴部分為經濟目的同一之先位聲明，故仍應由被告負擔本件訴訟費用較為公允，爰判決訴訟費用之負擔如主文第4項所示。

中 華 民 國 113 年 3 月 21 日
               民事庭  法 官 張淑華
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 3 月 21 日
                       書記官 陳靜宜
附表一：
所有權人：原告
編
號
設定抵押權之不
動產
面積
權利範
圍
備註
平分公
尺
宜蘭縣○○市○
○○段000地號
49.38
1分之1
重測前：宜蘭段前門小
段146-20地號
宜蘭縣○○市○
○○段000地號
22.74
1分之1
重測前：宜蘭段前門小
段146-38地號
宜蘭縣○○市○
○○段000地號
71.23
1分之1
重測前：宜蘭段前門小
段146-19地號
附表二：
宜蘭縣○○市○
○○段000○號
45.36
1分之1
重測前：宜蘭段前門小
段337建號
一、字號：宜登字第154600號
二、登記日期：105年11月25日
三、權利人：被告
四、債權額比例：1分之1
五、擔保債權總金額：1,200,000元正
六、擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人現在（包括過去現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最
高限額內所負之債務，包括借款、透支、貼現、墊款、票
據。
七、擔保債權確定期日：135年11月23日
八、清償日期：依照各個債務契約所約定之清償日期
九、利息（率）：每月萬元以新台幣貳佰元計息
十、遲延利息（率）：每逾一日每萬元以新台幣二十五元加計十一、違約金：每逾一日每萬元以新台幣二十五元加計
十二、其他擔保範圍約定：本抵押權設定包括地上未保存登記之建物在內（門牌：宜蘭市○○街000號）
十三、權利標的：所有權
十四、標的登記次序：0003
十五、設定權利範圍：1分之1
十六、證明書字號：105宜地字第004986號
十七、共同擔保地號：乾門二段0000-0000  0000-0000  0000-0000
十八、共同擔保建號：乾門二段00000-000
十九、其他登記事項：（空白）
編
號
債權種
類
計算本金
（新臺幣）
期間
計算方式
備註
本金
265,000元
105年11月
依匯款日期。
(續上頁)
附表三： 
30日
利息Ａ
265,000元
107年2月6
日起至110
年7 月20
日。
週年利率2
0％
起算日係依據
利息時效回溯
五年，算至法
定最高利率修
法施行日前。
利息Ｂ
265,000元
110年7月2
1日起至11
2 年2 月6
日。
週年利率1
6％
起算日係依據
法定最高利率
修法施行日起
至被告聲請拍
賣抵押物時。
利息Ｃ
265,000元
112年2月7
日起至清
償日。
週年利率1
6％
起算日係從被
告聲請拍賣抵
押物時至清償
日。
遲延利
息
無
無
無
被告未履行民
法第478條催告
程序，不生遲
延利息。
違約金
無
無
無
被告未履行民
法第478條催告
程序，不生違
約金。
編
號
債權種
類
計算本金
（新臺幣）
期間
計算方式
備註
本金
231,000元
107年11月
14日
依匯款日期。
利息Ａ
231,000元
107年11月
14日起至1
週年利率2
0％
起算日係自匯
款日起算，至
(續上頁)
附表四：
10年7月20
日。
法定最高利率
修法施行日
前。
利息Ｂ
231,000元
110年7月2
1日起至清
償日。
週年利率1
6％
起算日係依據
法定最高利率
修法施行日起
至清償日。
遲延利
息
無
無
無
被告未履行民
法第478條催告
程序，不生遲
延利息。
違約金
無
無
無
被告未履行民
法第478條催告
程序，不生違
約金。
編
號
債權種類計算本金
（新臺幣）
期間
計算方式
備註
本金
265,000元
105年11月30
日
利息Ａ
265,000元
107年2月6日
起至110年7月
20日。
週年利率20％
利息Ｂ
265,000元
110年7月21日
起至112年2月
6日。
週年利率16％
利息Ｃ
265,000元
112年2月7日週年利率16％
(續上頁)
附表五： 
起至清償日。
遲延利息無
無
無
違約金
265,000元
111年8月19日
起至清償日
止。
每逾1日每百萬
元以274元加計
編
號
債權種類計算本金
（新臺幣）
期間
計算方式
備註
本金
231,000元
107年11月14
日
利息Ａ
231,000元
107年11月14
日起至110年
7月20日。
週年利率20％
利息Ｂ
231,000元
110 年7 月21
日起至清償
日。
週年利率16％
遲延利息無
無
無
違約金
231,000元
111 年8 月19
日起至清償
日止。
每逾1日每百萬
元以274元加計
(續上頁)