臺灣宜蘭地方法院民事-ILDV,112,訴,49,20240124,3

臺灣宜蘭地方法院民事判決
112年度訴字第49號
原 告 余阿埤
訴訟代理人 陳敬穆律師、楊家寧律師
追加原告 余安村
余福來
余連福

李麗如（即余木火之繼承人）

余云惠（即余木火之繼承人）

余秋明
余盈璇

被 告 林秋徵（即吳阿維、吳林阿梅之繼承人）

吳俊霖（即吳阿維、吳林阿梅之繼承人）


吳思穎（即吳阿土、吳林阿梅之繼承人）

吳秀琴（即吳阿土、吳林阿梅之繼承人）

吳憲霖（即吳阿土、吳林阿梅之繼承人）

吳秉祥（即吳阿土、吳林阿梅之繼承人）

吳素如（即吳阿土、吳林阿梅之繼承人）

兼 上 3 人
共 同
訴訟代理人 吳林玉美（即吳阿土、吳林阿梅之繼承人）

被 告 吳袁桂英（即吳賓章、吳林阿梅之繼承人）

上 1 人 之
訴訟代理人 吳汶宸
吳季珍（即吳阿維、吳林阿梅之繼承人）



吳佳恩（即吳阿維、吳林阿梅之繼承人）

吳秉勳（即吳阿維、吳林阿梅之繼承人）

陳清泉（即陳吳素美、吳林阿梅之繼承人）

陳鳳嬌（即陳吳素美、吳林阿梅之繼承人）


陳逸臻（即陳吳素美、吳林阿梅之繼承人）

兼 上 6 人
共 同
訴訟代理人 陳鳳珠（即陳吳素美、吳林阿梅之繼承人）

被 告 陳奕宏（即陳吳素美、吳林阿梅之繼承人）


陳清輝（即吳枝財之繼承人）

吳慕龍（即吳枝財之繼承人）

吳建程（即吳枝財之繼承人）

林秀緞（即吳枝財之繼承人）

吳沂宸（即吳枝財之繼承人）

陳錫山（即吳枝財之繼承人）

何吳阿菜（即吳枝財之繼承人）

藍陳綉琴（即吳枝財之繼承人）

游陳綉英（即吳枝財之繼承人）

藍秀梅（即吳枝財之繼承人）

余春忠（即余金生之繼承人）

余春杰（即余金生之繼承人、兼余陳番婆之承受訴
訟人）

余春榮（即余金生之繼承人、兼余陳番婆之承受訴
訟人）


余樹木（即余金生之繼承人、兼余陳番婆之承受訴
訟人）

兼 上 3 人
共 同
訴訟代理人 余春祈（即余金生之繼承人、兼余陳番婆之承受訴 訟人）

上列當事人間請求塗銷地上權登記事件，本院於中華民國112年12月27日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

一、附表一「登記地上權人之繼承人」欄所示被告，應將附表一所示之地上權登記予以塗銷。

二、附表二「登記地上權人之繼承人」欄所示被告，應將附表二所示之地上權登記予以塗銷。

三、附表三「登記地上權人之繼承人」欄所示被告，應將附表三所示之地上權登記予以塗銷。

四、附表四「登記地上權人之繼承人」欄所示被告，應將附表四所示之地上權登記予以塗銷。

五、附表五「登記地上權人之繼承人」欄所示被告，應將附表五所示之地上權登記予以塗銷。

六、附表六「登記地上權人之繼承人」欄所示被告，應將附表六所示之地上權登記予以塗銷。

七、附表七「登記地上權人之繼承人」欄所示被告，應將附表七所示之地上權登記予以塗銷。

八、訴訟費用應由原告負擔。

事實及理由

壹、程序事項：

一、按訴之預備合併，有客觀預備合併與主觀預備合併之類型。客觀訴之預備合併，係就訴訟標的法律關係為規範，原告對被告為請求時，主張2個相互矛盾之訴訟標的法律關係，請求法院在前者（先位聲明）無理由時，就後者（備位聲明）一為審理裁判。

至於主觀訴之預備合併，則指先位、備位之訴之當事人不同，並請求法院在無法就先位之訴為勝訴判決時，即就備位之訴為審理裁判，此類型之訴訟態樣就備位聲明之當事人而言，係以先位聲明當事人之請求無理由時為審理之條件，若先位聲明有理由時，備位聲明部分即毋須裁判。

又「訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴，如其中一人或數人拒絕同為原告而無正當理由者，法院得依原告聲請，以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原告。

逾期未追加者，視為已一同起訴。」

；

「第1項未共同起訴之人所在不明，經原告聲請命為追加，法院認其聲請為正當者，得以裁定將該未起訴之人列為原告。」

，民事訴訟法第56條之1第1項、第3項前段本文分別定有明文。

查原告余阿埤主張其與追加備位原告余安村、余福來、余連福、李麗如、余云惠、余秋明、余盈璇（下合稱追加備位原告7人，分則稱姓名）共有之坐落宜蘭縣○○鄉○○0段0000地號土地（第1次重測前為臺北縣○○區○○鄉○○○○000地號，第2次重測前為宜蘭縣○○鄉○○段0000地號，下稱系爭土地）上，經訴外人吳阿清設定地上權（下稱吳阿清地上權），吳阿清地上權復由訴外人吳阿維、吳林阿梅、吳阿土、吳賓章、陳吳素美（下分稱姓名，合稱吳阿維5人）繼承登記為分別共有而如附表一至五所示之地上權，另訴外人吳枝財、余金生分別設定如附表六、七所示之地上權登記（下分稱吳枝財、余金生之地上權）（附表一至七所示地上權合則稱系爭地上權）。

又㈠被告吳季珍、吳佳恩、林秋徵、吳秉勳、吳俊霖為吳阿維之繼承人（下合稱吳季珍5人）；

㈡被告吳佳恩、吳季珍、林秋徵、吳秉勳、吳俊霖、吳林玉美、吳憲霖、吳秉祥、吳思穎、吳秀琴、吳素如、吳袁桂英、陳清泉、陳奕宏、陳鳳珠、陳鳳嬌、陳逸臻為吳林阿梅之繼承人（下合稱吳佳恩17人）；

㈢被告吳林玉美、吳憲霖、吳秉祥、吳思穎、吳秀琴、吳素如為吳阿土之繼承人（下合稱吳林玉美6人）；

㈣被告吳袁桂英為吳賓章之繼承人；

㈤被告陳清泉、陳奕宏、陳鳳珠、陳鳳嬌、陳逸臻為陳吳素美之繼承人（下合稱陳清泉5人）；

㈥被告陳清輝、吳慕龍、吳建程、林秀緞、吳沂宸、陳錫山、何吳阿菜、藍陳綉琴、游陳綉英、藍秀梅為吳枝財之繼承人（下合稱陳清輝10人）；

㈦被告余春杰、余春榮、余春祈、余春忠、余樹木為余金生之繼承人（下合稱余春杰5人）（下合稱被告32人，分則稱姓名），是原告提起本件訴訟，其先位係依民法第767條第1項中段、第821條之規定請求被告32人塗銷系爭地上權，非屬固有必要共同訴訟，並無由系爭土地全體共有人一同起訴之必要，然其備位聲明依民法第833條之1之規定請求終止系爭地上權部分（見本院卷㈠第7至30頁；

本院卷㈢第53至56頁），係本於兩造間之地上權契約，對於系爭土地全體土地所有人必須合一確定，核其性質應屬固有必要共同訴訟，須由系爭土地之共有人全體起訴，其當事人之適格始無欠缺。

從而，原告依民事訴訟法第56條之1第1項規定聲請裁定命未起訴之追加備位原告7人於一定期間內追加為原告，即無不合。

又追加備位原告7人經本院於民國112年5月5日發函通知追加備位原告7人就原告聲請追加其等為原告乙事表示意見，惟追加備位原告7人逾期未陳述意見，未陳報是否同意追加為原告，亦未說明有何正當理由拒絕同為原告，有本院送達證書（見本院卷㈡第379頁、第391至403頁）。

本院復於112年8月9日裁定追加備位原告7人應於收受裁定7日內追加為原告，逾期未追加，視同已一同起訴（見本院卷㈢第13至19頁），該裁定已合法送達追加備位原告7人，有送達證書可稽（見本院卷㈢第23至35頁），而其等收受裁定後迄未聲請追加，是追加備位原告7人依法就上開備位之訴中有關請求終止系爭地上權部分，即視為已一同起訴，即追加備位原告7人係前揭備位請求部分之追加備位原告。

而本件原告所為先位訴訟部分，經本院認定有理由而為原告勝訴之判決（詳見後述），揆諸前開說明，就追加備位原告之備位請求部分，即毋庸裁判，附此指明。

二、次按，「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止。」

；

「當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。」

；

「第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。

他造當事人，亦得聲明承受訴訟。」

；

「聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造。」

，民事訴訟法第168條、第170條、第175條、第176條定有明文。

本件被告余陳番婆於原告起訴後之111年8月6日死亡，而余陳番婆之繼承人即余春杰、余春榮、余春忠、余樹木、余春祈，而其中余春忠業已辦理拋棄繼承，此有本院111年度司繼字第400號卷宗附卷可按，而原告業已具狀為余春杰、余春榮、余樹木、余春祈聲明承受訴訟，亦有民事聲明承受訴訟狀在卷可稽（見本院卷㈡第187至188頁），並經本院依法送達，依上開說明，於法均無不合，應予准許。

三、再按，「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限。」

；

「不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。」

，民事訴訟法第255條第1項第2款、第256條分別定有明文。

查原告起訴時原列吳阿維5人為被告並請求：㈠先位聲明：⒈吳阿維應將附表一所示地上權登記予以塗銷；

⒉吳林阿梅應將附表二所示地上權登記予以塗銷；

⒊吳阿土應將附表三所示地上權登記予以塗銷；

⒋吳賓章應將附表四所示地上權登記予以塗銷；

⒌陳吳素美應將附表五所示地上權登記予以塗銷。

㈡備位聲明：⒈附表一所示地上權應予終止，吳阿維並應將附表一所示地上權登記予以塗銷；

⒉附表二所示地上權應予終止，吳林阿梅並應將附表二所示地上權登記予以塗銷；

⒊附表三所示地上權應予終止，吳阿土應將附表三所示地上權登記予以塗銷；

⒋附表四所示地上權應予終止，吳賓章應將附表四所示地上權登記予以塗銷；

⒌附表五所示地上權應予終止，陳吳素美並應將附表五所示地上權登記予以塗銷。

另以吳枝財之全體繼承人為被告並請求：㈠先位聲明：⒈吳枝財之全體繼承人應就附表六所示吳枝財地上權辦理繼承登記；

⒉吳枝財之全體繼承人應將附表六所示吳枝財地上權登記予以塗銷；

㈡備位聲明：⒈吳枝財之全體繼承人應將附表六所示吳枝財地上權辦理繼承登記；

⒉附表六所示吳枝財地上權應予終止，吳枝財之全體繼承人並應將附表六所示吳枝財地上權登記予以塗銷。

另以余金生之全體繼承人為被告並請求：㈠先位聲明：⒈余金生之全體繼承人應將附表七所示余金生地上權辦理繼承登記；

⒉余金生之全體繼承人應將附表七所示余金生地上權登記予以塗銷；

㈡備位聲明：⒈余金生之全體繼承人應就附表七所示余金生地上權辦理繼承登記；

⒉附表七所示余金生地上權應予終止，余金生之全體繼承人並應將附表七所示余金生地上權登記予以塗銷。

嗣經原告具狀補正吳枝財之全體繼承人姓名為陳清輝10人，余金生全體繼承人姓名為余春杰5人，另因吳阿維5人於原告起訴前均已死亡，而追加吳阿維之繼承人即吳季珍5人、吳林阿梅之繼承人即吳佳恩17人、吳阿土之繼承人吳林玉美6人、吳賓章之繼承人即吳袁桂英、陳吳素美之繼承人即陳清泉5人為被告，並變更聲明為：關於附表一部分：㈠先位聲明：吳季珍5人應將附表一所示地上權登記予以塗銷；

㈡備位聲明：⒈附表一所示地上權應予終止；

⒉吳季珍5人應將附表一所示地上權辦理繼承登記後予以塗銷。

附表二部分：㈠先位聲明：吳佳恩17人應將附表二所示地上權登記予以塗銷；

㈡備位聲明：⒈附表二所示地上權應予終止；

⒉吳佳恩17人應將附表二所示地上權辦理繼承登記後予以塗銷。

附表三部分：㈠先位聲明：吳林玉美6人應將附表三所示地上權登記予以塗銷；

㈡備位聲明：⒈附表三所示地上權應予終止；

⒉吳林玉美6人應將附表三所示地上權辦理繼承登記後予以塗銷。

附表四部分：㈠先位聲明：吳袁桂英應將附表四所示地上權登記予以塗銷；

㈡備位聲明：⒈附表四所示地上權應予終止；

⒉吳袁桂英應就附表四所示地上權辦理繼承登記後予以塗銷。

附表五部分：㈠先位聲明：陳清泉5人應將附表五所示地上權登記予以塗銷；

㈡備位聲明：⒈附表五所示地上權應予終止；

⒉陳清泉5人應將附表五所示地上權辦理繼承登記後予以塗銷。

附表六部分：㈠先位聲明：陳清輝10人應將附表六所示吳枝財地上權登記予以塗銷；

㈡備位聲明：⒈附表六所示吳枝財地上權應予終止；

⒉陳清輝10人應將附表六所示吳枝財地上權辦理繼承登記後予以塗銷。

附表七部分：㈠先位聲明：余春杰5人應將附表七所示余金生地上權登記予以塗銷；

㈡備位聲明：余春杰5人應將附表七所示余金生地上權辦理繼承登記後予以塗銷等情（見本院卷㈢第53至56頁）。

經核，原告追加吳阿維5人之各別全體繼承人係基於同一地上權爭議，核屬基礎事實同一，另補正吳枝財、余金生全體繼承人姓名則非變更訴訟標的，僅屬更正事實上或法律上陳述，依上說明，均應准許。

四、被告林秋徵、吳俊霖、吳思穎、吳秀琴、吳袁桂英、陳奕宏、陳清輝、吳慕龍、吳建程、林秀緞、吳沂宸、陳錫山、何吳阿菜、藍陳綉琴、游陳綉英、藍秀梅、余春忠，均經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依民事訴訟法第385條第1項前段之規定，准原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體事項：

一、原告主張：系爭土地為伊與追加備位原告7人所共有，而其上設定有如下之系爭地上權：㈠附表一至五所示地上權部分：吳阿維5人之被繼承人吳阿清於38年11月9日在系爭土地之一部設有吳阿清地上權，然系爭土地之所有權人即訴外人余阿標業於37年11月3日死亡，其自無從與吳阿清成立吳阿清地上權之意思表示合致，是吳阿清地上權設定當時，未會同當時全體土地所有權人為之，亦不符合單獨聲請登記之要件，吳阿清地上權顯屬不成立，而自始無效，吳阿維5人繼承自吳阿清地上權而分別共有如附表一至五所示之地上權亦為無效。

又吳阿維5人之繼承人及再轉繼承人分別如附表一至五「登記地上權人之繼承人」欄所示，倘法院認附表一至五所示地上權設定並非無效，惟依土地登記簿記載，前揭地上權均為不定期限，存續迄今已逾72年，且附表一至五「登記地上權人之繼承人」欄所示之被告，均未有任何利用系爭土地之情，足見附表一至五所示地上權成立之目的已不存在，爰依民法第833條之1規定予以終止。

㈡附表六所示吳枝財地上權部分：吳枝財於38年9月1日在系爭土地上之一部設有吳枝財地上權。

然依卷內地上權設定契約書、他項權利登記聲請書，吳枝財聲請地上權之對象竟非系爭土地原地主余阿標、訴外人鄭換，而係系爭土地所有權人以外之第三人即訴外人余金水，足見吳枝財地上權設定過程具重大違誤；

且余阿標於37年11月3日即已死亡，其自無從與吳枝財成立地上權之意思表示合致，是吳枝財地上權設定當時，並未會同當時全體土地所有權人為之，亦不符合單獨聲請登記之要件，吳枝財地上權顯屬不成立，應自始無效。

又吳枝財之繼承人及再轉繼承人即如附表六「登記地上權人之繼承人」欄所示，如法院認吳枝財地上權設定並非無效，惟吳枝財地上權依土地登記簿所載為不定期限，存續迄今已逾72年，且吳枝財設定地上權時之建築改良物已滅失，系爭土地上現已無任何吳枝財或其繼承人所有之建物，足認原本設定吳枝財地上權之目的不復存在，爰依民法第833條之1規定予以終止。

㈢附表七所示余金生地上權部分：余金生於00年00月0日在系爭土地上之一部設有為期10年之余金生地上權。

然余阿標於37年11月3日即已死亡，自無從與余金生成立地上權意思表示合致，是余金生地上權設定當時，不僅未會同當時全體土地所有權人為之，亦不符合單獨聲請登記之要件，余金生地上權顯屬不成立，應為自始無效。

又余金生之繼承人及再轉繼承人即如附表七「登記地上權人之繼承人」欄所示，如法院認余金生地上權設定並非無效，惟余金生地上權存續期間已屆滿，自亦已消滅。

㈣準此，系爭地上權既有前揭無效之原因，則系爭地上權之存在即屬對於系爭土地所有權之妨害，是原告本於所有權人地位，先位依民法第767條第1項中段、第821條之規定，請求附表一至七「登記地上權人之繼承人」欄所示被告，分別塗銷系爭地上權。

又如法院認附表一至六所示之地上權設定並非無效，訴請依民法第833條之1規定終止附表一至六所示地上權，另附表七所示地上權因期限屆滿已消滅，爰均依民法第767條第1項中段規定，請求附表一至七「登記地上權人之繼承人」欄所示被告分別辦理系爭地上權繼承登記後予以塗銷等語。

並聲明：如程序事項三變更後之訴之聲明所示。

二、被告則以：㈠吳季珍、吳佳恩、吳秉勳、陳清泉、陳鳳嬌、陳逸臻、陳鳳珠部分：伊等均未使用系爭土地，同意塗銷附表一、二、五所示之地上權，惟伊等係繼承，繼承人太多致無法和解，希望原告應予補償，並負擔訴訟費用等語為辯。

並聲明：原告之訴駁回（見本院卷㈠447頁；

本院卷㈡第230頁；

本院卷㈢第230頁）。

㈡吳憲霖、吳秉祥、吳素如、吳林玉美部分：伊等現在沒有使用系爭土地，同意塗銷附表三所示地上權，然希望原告能補償伊出庭之車馬費等語為辯。

並聲明：原告之訴駁回（見本院卷㈡第230頁；

本院卷㈢第49至50頁）。

㈢余春杰、余春榮、余樹木、余春祈部分：伊等同意塗銷附表七所示余金生地上權，亦無須任何補償，希望訴訟費用由原告負擔等語為辯。

並聲明：原告之訴駁回（見本院卷㈡第230頁；

本院卷㈢第49頁）。

㈣林秋徵、吳俊霖、吳思穎、吳秀琴、吳袁桂英、陳奕宏、陳清輝、吳慕龍、吳建程、林秀緞、吳沂宸、陳錫山、何吳阿菜、藍陳綉琴、游陳綉英、藍秀梅、余春忠均未於準備程序或言詞辯論期日到場爭執，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。

三、本院之判斷：㈠原告主張其為系爭土地共有人之一，而系爭土地上有系爭地上權之設定登記存在，而系爭地上權各登記權利人之繼承人如附表一至七「登記地上權人之繼承人」欄所示，且系爭土地上並無被告32人所有之建築改良物等情，業據其提出系爭土地登記第三類謄本、人工作業登記簿、建物所有權繼承證明聲請書、證明書、建物贈與證書、地上權設定契約書、他項權利登記聲請書、建築改良物情形填報表、系爭土地登記第一類謄本、地籍異動索引、舊式登記簿謄本、吳枝財、余金生、吳林阿梅、余阿標、余陳番婆之繼承系統表、舊式戶籍謄本暨繼承人之戶籍謄本、家事事件公告查詢結果等件在卷可稽（見本院卷㈠第49至115頁、第129至295頁、第307至369頁、本院卷㈡第161至163頁、第169至173頁、第185頁），並有宜蘭縣羅東地政事務所回函檢附之系爭土地登記簿謄本、舊土地登記簿謄本、農地重劃區土地所有權人原有土地與新分配土地對照清冊、38年收件下三結字第2055號、1732號地上權設定案建物填報表、宜蘭縣政府財政稅務局回函暨房屋稅籍證明書、稅籍登記表、通報表、平面圖及房屋稅課稅明細表（見本院卷㈡第23至96頁、第259至278頁、第419至459頁），復經本院至現場履勘，製有勘驗筆錄、照片（見本院卷㈡第353至369頁），及宜蘭縣羅東地政事務所112年5月2日土地複丈成果圖（見本院卷㈡第415頁）在卷可參，並調取臺灣桃園地方法院91年度繼字第578號卷、本院111年度司繼字第400號拋棄繼承事件等卷宗，核閱無訛，且為吳季珍、吳佳恩、吳秉勳、陳清泉、陳鳳嬌、陳逸臻、陳鳳珠、吳憲霖、吳秉祥、吳素如、吳林玉美、余春杰、余春榮、余樹木、余春祈所未爭執，而其餘被告林秋徵、吳俊霖、吳思穎、吳秀琴、吳袁桂英、陳奕宏、陳清輝、吳慕龍、吳建程、林秀緞、吳沂宸、陳錫山、何吳阿菜、藍陳綉琴、游陳綉英、藍秀梅、余春忠等則經合法通知，均未於言詞辯論期日到場陳述意見或提出書狀爭執，是依民事訴訟法第280條第3項準用同條第1項前段規定，應視同自認，是原告前開主張，堪信為真實。

㈡系爭地上權是否有效存在，原告依民法第767條第1項中段、第821條之規定請求塗銷系爭地上權，有無理由？⒈按「共有物之處分、變更及設定負擔，應得共有人全體之同意。」

，18年11月30日制定迄今未曾修正之民法第819條第2項定有明文；

「因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權。」

，98年1月23日修正前民法第759條亦有明定。

是地上權之設定，係屬對物設定負擔之處分行為，是若對共有之土地設定地上權，自應經共有人全體之同意始得為之，如共有人中1人或數人未經全體共有人同意，擅為處分共有物，其處分應為無效，而不發生物權之效力，且如屬繼承而取得不動產物權，如未經登記，亦不得為該不動產之處分行為。

又「租用基地建築房屋，應由出租人與承租人於契約成立後2個月內，聲請該管市縣地政機關為地上權之登記。」

，89年1月26日修正前土地法第102條規定參照。

「土地與建物權利人不同者，除填報『建築改良物情形填報表』外，不論已否辦理建物保存登記，仍應依照土地登記規定先聲請地上權登記，經審查證明無誤後，分別登記於土地登記總簿之他項權利部及建物標示部；

…土地之所有權人與建物所有人不同時，在登記簿依法分別以所有權地上權予以登記，…」；

「建物與土地所有權人不同時，除由建物所有人蓋章認定外，並由土地所有權人蓋章證明，同時應填具他項權利登記聲請書，申請地上權登記」，臺灣省各縣市辦理土地登記有關建築改良物登記補充要點第2點第5項第2款、第5款、第4點第2項第4款分別定有明文。

而35年10月2日發布施行之土地登記規則第17條前段規定：「登記，應由權利人及義務人共同聲請之，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記。」

；

同規則第32條規定：「證明登記原因文件或土地權利書狀不能提出時，應取具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書。

前項保證書應保證聲請人無假冒情事，並證明其原文件不能提出之實情。」

，前臺灣省政府於38年11月10日訂頒之臺灣省各縣市辦理單獨申請地上權設定登記應行注意事項第1點規定：「本省各縣市辦理地上權設定登記時，如建物基地使用人已向基地所有權人訂有口頭或書面之合法租賃契約或地上權契約，而基地所有人拒不履行共同申請者，使用人可陳明不能覓致義務人共同申請登記理由，提繳鄉鎮區公所保證書及繳納租金等憑證，依照土地登記規則第17條第2項規定，單獨申請登記。」

。

準此，地上權設定原則上應由權利人及土地所有權人共同聲請，權利人如欲申請單獨登記者，亦以「聲請人與土地所有權人間確有租賃契約或地上權設定之合意」為要件，僅因不能覓致義務人共同申請登記，始得由權利人陳明理由後填具「不能覓致義務人共同聲請登記理由」之保證書單獨申請。

另於證明登記原因文件不能提出時，應出具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書，證明原文件不能提出之實情。

此乃在義務人即基地所有權人未會同辦理之情況下所做之權宜規定，故於適用上，自應嚴守其所規定之相關要件，以避免浮濫而損及土地所有人之權利。

因此依照前揭土地登記規則規定，於單獨聲請為地上權登記時，權利人應陳明「不能覓致義務人共同申請登記之理由」，且取具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書，保證申請人無假冒情事及其所述「不能覓致義務人共同聲請登記之理由」、「不能提出證明登記原因文件（即證明有權設定地上權之文件）之理由」、「不能提出土地權利書狀之理由」，若權利人未能提出符合上開內容之保證書，則其所為之單獨登記聲請即與前揭規定不符，難謂為合法，縱地政機關失查而許其登記，該項地上權登記仍存有無效之原因，應屬無效。

又若單獨辦理之地上權登記自始既有無效之原因，土地所有權人縱未於法定期間內提出異議或更正，亦不發生無效視為有效，瑕疵即視為因而補正之結果。

⒉查附表一至五所示地上權係源於吳阿清地上權，而吳阿清於39年間申請設定吳阿清地上權登記時，系爭土地之登記所有權人登記為余阿標（權利範圍4分之1）及鄭換（權利範圍4分之3）所共有，此有系爭土地之舊土地登記簿謄本、土地登記簿謄本、共有人名簿（見本院卷㈠第191至219頁；

本院卷㈡25至61頁）附卷可稽，是於39年間系爭土地之處分、設定負擔等法律行為，本應由系爭土地全體共有人即余阿標、鄭換共同為之。

惟余阿標業於37年1月3日死亡，其當時之繼承人為訴外人余金水、余阿素及余氏蒜等3人，而鄭換則於37年2月8日已死亡，其當時之繼承人為訴外人林熖、林清雲、林清江、林樹欉、林清榮、林金樹、林金水、李林珠理、李林梅、李林葉及李林素里等11人，此亦有余阿標、鄭換之繼承系統表、除戶謄本及其等全部繼承人之戶籍謄本（見本院卷㈡第161至163頁、第283至286頁；

戶籍卷第11至103頁、第135至361頁）在卷可按，其等均未就余阿標及鄭換之所有權應有部分辦理繼承登記。

又吳阿清設定地上權時係由其出具理由書，會同林熖申請登記，並檢具其與林熖簽訂之地上權設定契約書為佐，此有建築改良物情形填報表、理由書、他項權利登記聲請書、地上權設定契約書（見本院卷㈡第261至277頁）附卷可查，而林熖斯時雖為鄭換之繼承人之一，然其並非系爭土地登記之所有權人，且亦僅係系爭土地實質共有人之一，足見吳阿清並非會同系爭土地當時全體共有人為地上權登記，依上說明，如吳阿清欲單獨設定地上權登記，即應陳明有何與「余阿標、鄭換」或林熖以外之系爭土地共有人即「余金水、余阿素、余氏蒜、林清雲、林清江、林樹欉、林清榮、林金樹、林金水、李林珠理、李林梅、李林葉、李林素里」間確有租賃契約或地上權設定之合意」，並附具「不能覓致義務人共同聲請登記理由」之保證書，於證明登記原因文件不能提出時，應出具鄉鎮保長或四鄰或店鋪之保證書，始得單獨申請。

而觀諸前述吳阿清地上權之聲請資料所附之理由書係記載「申請地上權登記依法必須添附土地權利書狀，因屢次向土地權利人催索添附均遭拒絕」等語（見本院卷㈡第269頁），且僅有林熖與吳阿清簽訂地上權設定契約書等情，既是「土地權利人拒絕添附土地權利書狀」，又無林熖以外其他系爭土地共有人亦同意吳阿清設定地上權之相關證明文件，自難認斯時系爭土地全體共有人與吳阿清有設定地上權之合意，亦不合前述「不能覓致義務人共同聲請登記」之態樣，當不能認為合於當時土地登記規則單獨聲請設定地上權之要件，是吳阿清地上權之設定既非權利人與全部義務人共同聲請，亦不合前述單獨聲請之要件，自應認為吳阿清地上權設定登記違反法定之要式，而存有無效之原因，即自始、當然、確定不發生效力，則吳阿維5人自無因繼承而取得吳阿清地上權可言。

從而，吳阿清死亡後，吳阿維5人雖於80年11月8日以繼承為原因，將吳阿清地上權登記為其等分別共有（權利範圍各5分之1）而如附表一至五所示地上權，然吳阿清地上權既有前述自始無效之情形，附表一至五所示地上權，自同屬無效。

⒊次查，附表六所示吳枝財地上權係於39年間設定，斯時系爭土地之登記所有權人登記為余阿標（權利範圍4分之1）及鄭換（權利範圍4分之3）所共有，是於39年間系爭土地之處分、設定負擔等法律行為，亦應由系爭土地全體共有人即余阿標、鄭換共同為之。

惟余阿標業於37年1月3日死亡，其當時之繼承人為余金水、余阿素及余氏蒜等3人，而鄭換則於37年2月8日已死亡，其當時之繼承人為林熖、林清雲、林清江、林樹欉、林清榮、林金樹、林金水、李林珠理、李林梅、李林葉及李林素里等11人，且其等均未分別就即余阿標、鄭換就系爭土地之應有部分辦理繼承登記，業如前述，又吳枝財設定地上權時係由其出具理由書，會同余金水申請登記，並檢具其與余金水簽訂之地上權設定契約書為佐，此有建築改良物情形填報表、他項權利登記聲請書、地上權設定契約書、理由書（見本院卷㈡第81至95頁）附卷可稽，余金水雖為余阿標之繼承人之一，然其並非系爭土地登記之所有權人，且亦僅係系爭土地實質共有人之一，足見吳枝財亦未會同系爭土地當時全體共有人為地上權登記，依上所述，如吳枝財欲單獨設定地上權登記，即應陳明有何與「余阿標、鄭換」或余金水以外之系爭土地共有人即「余阿素、余氏蒜、林熖、林清雲、林清江、林樹欉、林清榮、林金樹、林金水、李林珠理、李林梅、李林葉、李林素里」間確有租賃契約或地上權設定之合意」，並附具「不能覓致義務人共同聲請登記理由」之保證書，於證明登記原因文件不能提出時，應出具鄉鎮保長或四鄰或店鋪之保證書，始得單獨申請。

而觀諸前述吳枝財地上權之聲請資料所附之理由書係記載「申請地上權登記依法必須添附土地權利書狀，因屢次向土地權利人催索添附均遭拒絕」等語（見本院卷㈡第95頁），且僅有余金水與吳枝財簽訂地上權設定契約書等情，既是「土地權利人拒絕添附土地權利書狀」，又無余金水以外其他系爭土地共有人亦同意吳枝財設定地上權之相關證明文件，自難認斯時系爭土地全體共有人與吳枝財有設定地上權之合意，亦不合前述「不能覓致義務人共同聲請登記」之態樣，當不能認為合於當時土地登記規則單獨聲請設定地上權之要件，是吳枝財地上權之設定既非權利人與全部義務人共同聲請，亦不合前述單獨聲請之要件，自應認為吳枝財地上權設定登記違反法定之要式，而存有無效之原因，即自始、當然、確定不發生效力，是附表六所示吳枝財地上權，即屬無效。

⒋再查，附表七所示余金生地上權之登記文件，因已逾法定保存年限而經銷毀，此有宜蘭縣羅東地政事務所112年2月14日羅地資字第1120001337號函（見本院卷㈡第23頁）附卷可稽，余金生地上權乃係於42年9月27日設定，並於42年11月4日登記，斯時系爭土地登記之所有權人為余阿標（權利範圍4分之1）及林清雲（權利範圍4分之3）共有，此有系爭土地之舊土地登記簿謄本、土地登記簿謄本、共有人名簿（見本院卷㈠第191至219頁；

本院卷㈡25至61頁）在卷可考，而對共有之土地設定地上權，應經共有人全體之同意始得為之，是於42年間系爭土地之處分、設定負擔等法律行為，自應由余阿標與林清雲共同為之，然余阿標業於37年1月3日死亡，已如前述，是當時余阿標自無權利能力，無從與余金生共同聲請設定地上權，亦無從與余金生達成設定地上權之合意。

又觀諸系爭土地之土地登記簿謄本，其上記載地上權義務人為余阿標及訴外人林炳容，然林炳容係於57年4月21日始因繼承取得林清雲對系爭土地之所有權應有部分（權利範圍4分之3），林炳容自無權於42年間即與余金生達成設定地上權之合意。

是余金生地上權設定登記時顯非與系爭土地全體共有人共同聲請設定，亦無證據可資佐證余金生設定地上權時與當時有效之土地登記規則第17條、第32條第1項所定之要件相符，則附表七余金生地上權之設定自亦應屬無效。

況參諸系爭土地之舊土地登記簿謄本（見本院卷㈡第59頁），附表七余金生地上權設定之存續期間記載為「拾個年」，而按「法律關係定有存續期間者，於期間屆滿時消滅，期滿後，除法律有更新規定外，並不當然發生更新之效果，地上權並無如民法第451條之規定，其期限屆滿後自不生當然變更為不定期限之效果，因而應解為定有存續期間之地上權於期限屆滿時，地上權當然消滅。」

（最高法院70年度台上字第3678號裁判意旨參照），是附表七所示余金生地上權於52年間亦因存續期間屆滿而當然消滅。

⒌從而，附表一至七所示系爭地上權登記既有前揭無效之原因。

且附表七所示余金生地上權亦因存續期間屆滿而當然消滅。

原告依民法第767條第1項、第821條規定之規定，先位訴請附表一至七「登記地上權人之繼承人」欄所示被告，應分別將系爭地上權登記予以塗銷，於法即屬有據。

四、綜上所述，原告依據民法第767條第1項中段、第821條之規定，先位訴請附表一至七「登記地上權人之繼承人」欄所示被告，應分別將系爭地上權登記塗銷，即有理由，自應准許。

又原告先位之訴既經本院認為有理由而予以判准，自毋庸再就備位之訴另為裁判，一併敘明。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後均與判決之結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第81條第1款。本件訴訟費用部分，因被告32人僅係因屬吳阿維5人、吳枝財及余金生之全體繼承人而須面對訴訟，尚難苛責，且因本件於言詞辯論到場之被告均同意原告之請求，而可認原告之行為非有伸張或防衛權利所必要，故依民事訴訟法第81條第1款之規定，本件訴訟費用應由原告負擔。

中 華 民 國 113 年 1 月 24 日
民事庭審判長法 官 伍偉華
法 官 夏媁萍
法 官 黃淑芳
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀（應附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 1 月 24 日
書記官 廖文瑜

附表一：
登記次序 0000-000 權利種類 地上權 收件年期 民國80年 字號 羅字第019500號 登記日期 80年11月8日 登記原因 繼承 登記權利人 吳阿維 權利範圍 5分之1 存續期限 （空白） 地租 年租新臺幣15元 設定權利範圍 （土地一部） 證明書字號 羅地字第005812號 登記地上權人之繼承人 吳季珍、吳佳恩、林秋徵、吳秉勳、吳俊霖（被告）。

附表二：
登記次序 0000-000 權利種類 地上權 收件年期 民國80年 字號 羅字第019500號 登記日期 80年11月8日 登記原因 繼承 登記權利人 吳林阿梅 權利範圍 5分之1 存續期限 （空白） 地租 年租新臺幣15元 設定權利範圍 （土地一部） 證明書字號 羅地字第005813號 登記地上權人之繼承人 吳佳恩、吳季珍、林秋徵、吳秉勳、吳俊霖、吳林玉美、吳憲霖、吳秉祥、吳思穎、吳秀琴、吳素如、吳袁桂英、陳清泉、陳奕宏、陳鳳珠、陳鳳嬌、陳逸臻（被告）。

附表三：
登記次序 0000-000 權利種類 地上權 收件年期 民國80年 字號 羅字第019500號 登記日期 80年11月8日 登記原因 繼承 登記權利人 吳阿土 權利範圍 5分之1 存續期限 （空白） 地租 年租新臺幣15元 設定權利範圍 （土地一部） 證明書字號 羅地字第005814號 登記地上權人之繼承人 吳林玉美、吳憲霖、吳秉祥、吳思穎、吳秀琴、吳素如（被告）。

附表四：
登記次序 0000-000 權利種類 地上權 收件年期 民國80年 字號 羅字第019500號 登記日期 80年11月8日 登記原因 繼承 登記權利人 吳賓章 權利範圍 5分之1 存續期限 （空白） 地租 年租新臺幣15元 設定權利範圍 （土地一部） 證明書字號 羅地字第005815號 登記地上權人之繼承人 吳袁桂英（被告）。

附表五：
登記次序 0000-000 權利種類 地上權 收件年期 民國80年 字號 羅字第019500號 登記日期 80年11月8日 登記原因 繼承 登記權利人 陳吳素美 權利範圍 5分之1 存續期限 （空白） 地租 年租新臺幣15元 設定權利範圍 （土地一部） 證明書字號 羅地字第005816號 登記地上權人之繼承人 陳清泉、陳奕宏、陳鳳珠、陳鳳嬌、陳逸臻（被告）。

附表六：
登記次序 0000-000 權利種類 地上權 收件年期 民國38年 字號 下三結字第001732號 登記日期 39年9月1日 登記原因 設定 登記權利人 吳枝財 權利範圍 1分之1 存續期限 （空白） 地租 年租新臺幣37元5角 設定權利範圍 （土地一部） 證明書字號 五結字第001712號 登記地上權人之繼承人 陳清輝、吳慕龍、吳建程、林秀緞、吳沂宸、陳錫山、何吳阿菜、藍陳綉琴、游陳綉英、藍秀梅（被告）。

附表七：
登記次序 0000-000 權利種類 地上權 收件年期 民國42年 字號 下三結字第000574號 登記日期 42年11月4日 登記原因 設定 登記權利人 余金生 權利範圍 1分之1 存續期限 拾個年 地租 空白 設定權利之範圍 （土地一部） 證明書字號 五結字第000199號 登記地上權人之繼承人 余春杰、余春榮、余春祈、余春忠、余樹木（被告）。