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臺灣宜蘭地方法院民事判決
112年度重訴字第4號
原 告 周文隆
訴訟代理人 陳樹坤
被 告 朱瑞堯
訴訟代理人 吳錫銘律師
上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於112年7月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。
查原告起訴時原聲明：「一、先位聲明：㈠本院111年度司拍字第59號被告與李正義間因聲請拍賣抵押物執行事件，就原告所有宜蘭縣○○市○○○段000○00000地號2筆土地（下合稱系爭土地）權利範圍均為1分之1，所為之准予拍賣之裁定（下稱系爭拍抵裁定）予以撤銷；
㈡暫時停止強制執行程序。
二、備位聲明：請准原告以新臺幣（下同）660萬元，就本院111年度司拍字第59號強制執行事件參與分配。」
，因原告本件請求之真意容有不明，經本院裁定命其補正訴之聲明，原告於民國112年2月7日民事債務人異議之訴（補正）狀仍為相同之聲明，僅於先位聲明：㈠後段增加「另為駁回其請求之裁定」（本院卷第6頁、第47-49頁、第60頁）。
嗣於112年3月24日準備程序變更聲明為：「一、先位聲明：本院111年度司執字第27379號強制執行事件（下稱系爭執行事件）之強制執行程序應予撤銷。
二、備位聲明：請准原告以660萬元，就系爭執行事件參與分配。」
（本院卷第113頁），並於112年4月28日準備程序補充備位聲明為：「請准原告以660萬元，就系爭執行事件依第1順位抵押權次序參與分配。」
（本院卷第135頁），核屬更正、補充事實上之陳述，非為訴之變更或追加，於法並無不合，應予准許。
貳、實體事項
一、原告主張：㈠被告以系爭拍抵裁定暨確定證明書為執行名義，對伊聲請強制執行，請求給付500萬元本息（下稱系爭執行債權），並聲請拍賣伊所有系爭土地，經系爭執行事件受理。
緣系爭土地原為訴外人李正義所有，李正義與伊前手即訴外人李文達於96年10月間因債權債務問題簽立協議書（下稱系爭協議書），約定李正義將其所有系爭土地設定第1順位普通抵押權予李文達，擔保債權總金額660萬元，抵押期限3年，屆期後李正義應將系爭土地所有權移轉予李文達所有，並於96年10月15日完成第1順位普通抵押權登記（下稱系爭第1順位抵押權）。
嗣李正義於97年3月20日將系爭土地設定第2順位普通抵押權登記予被告（下稱系爭第2順位抵押權）。
迨期限屆至後李正義仍拒不依系爭協議書履行，李文達遂以李正義為被告，向本院提起請求所有權移轉登記等訴訟，經本院以104年度重訴字第47號判決李正義之繼承人（李正義於訴訟繫屬中死亡）應將系爭土地移轉登記予李文達確定，嗣伊於108年間自李文達處受讓系爭土地。
㈡關於先位之訴部分：李正義先將系爭土地設定系爭第1順位抵押權予李文達，後設定系爭第2順位抵押權予被告。
嗣李文達依系爭確定判決登記為系爭土地之所有權人，同時為系爭土地之所有權人及第1順位抵押權人，依民法第762條混同規定，被告對於系爭土地之第2順位抵押權應隨之混同消滅，伊嗣後取得系爭土地之所有權應為完整之所有權，是被告以已消滅之系爭第2順位抵押權聲請系爭拍抵裁定，並據以聲請系爭執行事件，應有未合。
更何況被告取得系爭第2順位抵押權應有疑問，李正義與李文達設定系爭第1順位抵押權及流抵契約後未及半年，旋將系爭土地設定系爭第2順位抵押權予被告，明顯係刻意阻礙李文達實行系爭第1順位抵押權之惡意手段，又被告所主張其第2順位抵押權所擔保之債權，乃自訴外人陳麗情處以200萬元為代價受讓取得對李正義之500萬債權，竟僅以口頭通知李正義，且陳麗情竟寧願低價出售債權也不願行使抵押權，均令人生疑，基於法律不保護惡意及民法第148條規定，伊前手李文達依法應取得系爭土地完整之所有權，卻遭惡意迫害，伊承繼前手李文達完整之所有權，依同法第767條規定，應得排除一切障礙，爰依強制執行法第14條第2項規定，先位請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序。
㈢關於備位之訴部分：本件李正義先將系爭土地設定系爭第1順位抵押權予李文達，後設定系爭第2順位抵押權予被告，嗣李文達取得系爭土地所有權，並於108年間將系爭土地出售予伊，依民法第762條但書規定，該第1順位抵押權對於原所有人李正義及伊均有法律上利益，應例外不因混同而消滅，蓋被告為後順位抵押權，本不能得完全之清償，若使第1順位抵押權消滅，則被告將遞升為第1順位抵押權人而受完全之清償，不利於李正義及伊，故李文達之系爭第1順位抵押權應例外不因混同而消滅，伊取得第1順位抵押權人資格，爰依民法第762條規定，備位請求准以660萬元，就系爭執行事件依第1順位抵押權次序參與分配等語。
㈣並聲明：1.先位聲明：系爭執行事件之強制執行程序應予撤銷。
2.備位聲明：請准以660萬元，就系爭執行事件依第1順位抵押權次序參與分配。
二、被告則以：㈠關於先位之訴部分：原告應係對法律有所誤解，伊為系爭土地之第2順位抵押權人，並未取得系爭土地之所有權，伊之第2順位抵押權不因前順位抵押權人李文達取得系爭土地所有權而隨之混同消滅；
又系爭第2順位抵押權所擔保之債權，係伊於96年間向陳麗情購買對李正義之500萬債權，而陳麗情係自訴外人合作金庫資產管理股份有限公司（下稱合庫資產管理公司）受讓對李正義之債權及抵押權。
嗣陳麗情通知李正義前開債權已讓與伊，李正義為擔保其債務之履行，乃提供印鑑證明、身分證影本等文件而於97年3月19日將其名下所有系爭土地設定系爭第2順位抵押權予伊，足證本件已踐行債權讓與通知義務，且李正義亦同意本件債權讓與，復經登記在案，自屬合法有據。
㈡關於備位之訴部分：原告請求參與分配，應係在執行程序中主張，且原告並未取得任何執行名義，亦不符合強制執行法第34條第1、2項規定，更何況李正義將系爭土地設定系爭第1順位抵押權予原告前手李文達之原因，依系爭協議書約定，僅係在擔保李正義依約履行移轉包含系爭土地之不動產予李文達，並無任何債權債務關係存在，基於抵押權從屬性，難認李正義對系爭第1順位抵押權有法律上利益存在而例外不因混同消滅等語，資為抗辯。
㈢並聲明：原告之訴駁回。
三、本件原告主張被告以系爭拍抵裁定暨確定證明書為執行名義，對其聲請強制執行，請求拍賣其所有之系爭土地，而系爭土地原為李正義所有，李正義於96年10月9日與其前手李文達簽立系爭協議書，約定將系爭土地設定系爭第1順位抵押權予李文達，擔保債權總金額660萬元，抵押期限3年，到期後李正義應將系爭土地所有權移轉予李文達，並於96年10月15日完成第1順位抵押權登記；
李正義復於97年3月20日將系爭土地設定擔保債權總金額為500萬元之系爭第2順位抵押權登記予被告；
嗣本院於105年11月25日依系爭協議書及繼承之法律關係，以104年度重訴字第47號判決李正義之繼承人應將系爭土地所有權移轉登記予李文達，並業已確定，李文達於106年4月21日登記為系爭土地之所有權人，並於108年10月16日因買賣而將系爭土地移轉登記予原告等情，業據提出系爭土地第二類登記謄本、土地所有權狀、系爭確定判決暨確定證明書(本院卷第13-39頁)等件為證，並經本院職權調取系爭土地登記謄本、異動索引(本院卷第79-104頁)、111年度司拍字第59號卷（下稱司拍卷）及系爭執行事件卷宗在卷為憑，且為兩造所不爭執(本院卷第6-9頁、第106-107頁) ，自堪信為真實。
四、得心證之理由：原告先位之訴主張被告所有之系爭第2順位抵押權業因其前手李文達取得系爭土地所有權而隨之混同消滅，且被告之第2順位抵押權所擔保之債權有所疑問，請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序；
備位之訴則主張其前手李文達之系爭第1順位抵押權依民法第762條但書規定例外不因混同消滅，並請求准予參與分配等節，為被告所否認，並以前詞置辯。
是本件應審酌者厥為：㈠被告所有之系爭第2順位抵押權是否因混同而消滅？該抵押權所擔保之債權有無不存在事由？原告得否主張撤銷系爭執行事件之執行程序？㈡原告依民法第762條規定請求准予參與分配，有無理由？茲分述如下：㈠被告所有之系爭第2順位抵押權不因混同而消滅，亦難認有原告主張之抵押權所擔保債權不存在事由：⒈按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第1項第2項定有明文。
又所謂消滅債權人請求之事由，係指足以使執行名義之請求權及執行力消滅之原因事實，如清償、提存、抵銷、免除、混同、債權之讓與、債務之承擔、解除條件之成就、和解契約之成立，或類此之情形，始足當之（最高法院94年度台上字第671號判決意旨參照）。
次按同一物之所有權及其他物權，歸屬於一人者，其他物權因混同而消滅。
但其他物權之存續，於所有人或第三人有法律上之利益者，不在此限，民法第762條固定有明文。
惟此條本文所指因混同而消滅者，係指所有權與其他物權歸屬於同一人者之其他物權而言。
再按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。
又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任；
惟各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證（最高法院42年台上字第170號、104年度台上字第220號判決意旨參照）。
是以，本件原告主張被告之系爭第2順位普通抵押權所擔保之債權不存在，被告就該第2順位抵押權業已成立生效及所擔保之債權存在等情事，固先負舉證責任，然如被告已為適當之證明，原告欲否認其主張，自應更舉反證以實之。
⒉查系爭土地原為李正義所有，李正義分別於96年10月15日設定系爭第1順位抵押權登記予李文達、於97年3月20日設定系爭第2順位抵押權登記予被告，嗣李文達因系爭確定判決而於106年4月21日登記為系爭土地之所有權人，為兩造所不爭執，李文達既同時為系爭土地之所有權人及第1順位抵押權人，則依民法第762條規定，討論是否因混同而消滅者應為李文達之第1順位抵押權，其後順位抵押權即被告之第2順位抵押權並不受影響，是原告主張被告之第2順位抵押權亦因李文達之第1順位抵押權與所有權混同而一併消滅，顯有誤會，並無理由。
⒊原告固又主張李正義設定系爭第2順位抵押權予被告係惡意迫害之手段，其抵押權擔保之債權有所疑問等語，惟被告辯稱其係於96年間自陳麗情處受讓對李正義之500萬債權，而李正義於97年3月19日提供其名下所有系爭土地作為擔保，並設定系爭第2順位抵押權予被告等節，有本院函調司拍卷及其內附被告與陳麗情於96年11月26日簽定之債權買賣契約書正本、97年3月19日抵押權登記申請書、抵押權設定契約書、李正義印鑑證明影本（司拍卷第21-31頁、第59頁）為證，觀諸前開債權買賣契約書載明：陳麗情係於96年7月10日自合庫資產管理公司受讓對李正義本金餘額2000萬元之債權及抵押權擔保，並於96年8月17日登記為系爭土地之抵押權人；
其後李正義與陳麗情協商，李正義同意支付500萬元，以換取陳麗情辦理擔保物減少登記，惟李正義並未依約定給付500萬元予陳麗情，故陳麗情將對李正義之500萬債權以200萬元出售被告，陳麗情並已口頭通知李正義有關本件債權讓與之事實，核與系爭土地（重測前為宜蘭段艮門小段315-2地號）之異動索引（司拍卷第15-19頁）相符；
又陳麗情與被告於96年11月26日簽立債權買賣契約書後，李正義隨即於97年3月19日辦理系爭第2順位抵押權設定登記，而抵押權設定契約書亦載明系爭土地經義務人兼債務人即李正義、權利人即被告之同意設定擔保權利總金額500萬元之普通抵押權，本件抵押權擔保之債權種類則為債務人即李正義對抵押權人即被告於96年11月26日因債權買賣發生之債務，並蓋有李正義之印鑑章，及檢附李正義之印鑑證明、身分證影本（司拍卷第27-33頁），參以李正義之印鑑證明係發給李正義本人（司拍卷第31頁），則李正義確實積欠陳麗情債務，並受陳麗情債權讓與之通知，同意陳麗情讓與債權予被告，始提供系爭土地設定系爭第2順位抵押權以為擔保，與一般常情相符，應認被告已盡其本證之舉證責任，則原告如欲主張系爭第2順位抵押權所擔保之債權不存在，自應提出反證以實其說，然原告僅空泛指稱李正義與其前手李文達設定系爭第1順位抵押權後未及半年，又將系爭土地設定系爭第2順位抵押權予被告，明顯係刻意阻礙李文達實行系爭第1順位抵押權之惡意手段，且被告係以低價自前手陳麗情受讓對李正義之債權，陳麗情竟不願行使抵押權而寧願以低價出售債權，又僅以口頭通知李正義前開債權讓與，均令人生疑等語，尚無從推翻被告主張自陳麗情處受讓對李正義債權之事實，故原告空言否認系爭第2順位抵押權所擔保之債權存在，主張係李正義惡意操作、權利濫用等節，洵非可採。
此外，原告復未提出其他於系爭拍抵裁定前，有足以使系爭執行債權之請求權及執行力消滅之原因事實，則原告先位聲明依強制執行法第14條第2項規定，請求撤銷系爭執行事件執行程序，即屬無據，不應准許。
㈡原告主張依民法第762條規定請求准予參與分配，顯無理由：⒈按有執行名義之債權人聲明參與分配時，應提出該執行名義之證明文件。
依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，不問其債權已否屆清償期，應提出其權利證明文件，聲明參與分配，強制執行法第34條第1、2項分別定有明文。
是以，得聲明參與分配者，限於強制執行程序中，以有執行名義之債權人，及對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人為限。
次按法院在特定原告起訴所表明之應受判決事項之聲明（訴之聲明），及訴訟標的法律關係後，應以其依民事訴訟法第266條第1項第1款規定所主張之「請求所依據之事實及理由」為據，審查其訴訟上之請求是否具備一貫性。
即法院於行證據調查前，先暫認原告主張之事實係真實，輔以其主張之訴訟標的法律關係，依實體法予以法律要件評價，倘其所主張之事實足以導出其權利主張，始具備事實主張之一貫性；
繼而再依實體法予以法律效果評價，倘足以導出其訴之聲明，始具備權利主張之一貫性。
而原告所提起之訴訟不具備一貫性，經法院闡明後仍未能補正，其主張即欠缺實體法之正當性，法院可不再進行實質審理，逕依民事訴訟法第249條第2項規定，以其請求為無理由而予以判決駁回（最高法院108年度台上字第2246號判決意旨參照）。
又所謂請求權基礎，乃指支持一方當事人向他方當事人請求特定作為或不作為之法律規範而言，而民法上之法條（法律規範），可分為兩類，一為完全性法條，係指一個具有構成要件及法律效果之法條而言，而支持特定請求權之法律規範，即屬於完全性法條；
一為不完全性法條，主要有定義性、補充性法條二類；
在給付之訴，只有完全性法條始得為請求權基礎（最高法院97年度台上字第969號判決意旨參照）。
⒉查原告雖主張其前手李文達之第1順位抵押權依民法第762條但書規定例外不因混同消滅，並以民法第762條規定為請求權基礎，請求准予參與分配等語，惟請求參與分配，限於在執行程序中主張，經本院於開庭時闡明並確認原告備位之訴是否欲提起確認之訴，原告亦稱依其書狀所載備位聲明主張，不是要提確認之訴等語（本院卷第114頁、第136頁），則依原告主張之原因事實縱認為真實，依實體法予以法律效果評價，亦不足以推導出其訴之聲明，遑論原告主張為本件請求依據之民法第762條，僅係就物權混同所為定義性規範，並非具有構成要件及法律效果之完全性條文，實非請求權基礎，是依原告之聲明，在法律上顯然不能獲得勝訴之判決，原告之主張欠缺實體法之正當性而顯無理由，不應准許。
五、綜上所述，原告先位依強制執行法第14條第2項規定，請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序，備位依民法第762條規定，請求准以660萬元，就系爭執行事件依第1順位抵押權次序參與分配，均無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，經核與本判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 112 年 7 月 26 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
審判長法 官 伍偉華
法 官 黃淑芳
法 官 夏媁萍
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 7 月 26 日
書記官 邱淑秋
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