臺灣宜蘭地方法院民事-ILDV,87,重訴,46,20010502,1

臺灣宜蘭地方法院民事判決 八十七年重訴字第四六號
原 告 丁○○
被 告 貫弘建設股份有限公司
代 理 人 甲○○
被 告 乙○○
丙○○
被 告 己○○
戊○○
右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院判決如左：

主 文

被告乙○○、丙○○、己○○應連帶給付原告新台幣參佰陸拾伍萬參仟陸佰捌拾陸元及被告乙○○自民國八十六年十一月二十九日起、被告丙○○自民國八十六年十一月二十七日起、被告己○○自民國九十年二月六日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告乙○○、丙○○、己○○連帶負擔三分之一；

餘由原告負擔。

本判決第一項於原告以新台幣壹佰貳拾貳萬元供擔保後，得假執行，但被告甲○○、丙○○、己○○如於假執行程序實施前，以新台幣參佰陸拾伍萬參仟陸佰捌拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事 實甲、原告方面：

一、聲明：

（一）被告應連帶給付原告新台幣（下同）一千零四十五萬三千六百八十六元，其中被告乙○○、甲○○、丙○○自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息，被告貫弘建設股份有限公司、葉國彬、戊○○自民國九十年二月六日起至清償日止，按年息百分之五計算利息。

（二）願供擔保，請准宣告假執行。

二、陳述：

（一）甲○○係貫弘建設股份有限公司（下稱貫弘公司）之名義負責人，乙○○則係實際負責人，貫弘公司於八十三年間，在宜蘭縣羅東鎮○○段第一二五六、第一二五六之二、第一二五六之三、第一二五六之四、第一二五六之五地號土地上興建五層樓房一棟（下稱系爭工程），甲○○、乙○○、貫弘公司將系爭工程委請建築師丙○○負責設計及監造，丙○○並為系爭工程之監工人，貫弘公司由乙○○（原名林谷鍾）出面簽訂合約書，將該工程委由己○○依設計施工，己○○並僱用戊○○在現場監工。

嗣因被告等人未按照建築技術成規營造建物，造成與系爭工程毗鄰之中華路二九之二號原告所有之四層樓房屋發生龜裂、傾斜及地基下陷。

（二）關於被告貫弘公司、乙○○、甲○○部分：按建築法第二十六條第二項規定：「建築物之起造人、或設計人、或監造人、或承造人，如有侵害他人財產，或肇致危險或傷害他人時，應視其情形，分別依法負其責任。」

本件甲○○為貫弘公司名義負責人，乙○○為貫弘公司實際負責人，且甲○○及貫弘公司為系爭工程起造人，三人具屬建築法第二十六條第二項之「起造人」。

次按民法第二百二十四條規定：「債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。」

又同法第一百八十四條第二項規定：「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。」

第一百八十五條第一項規定：「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。」

茲原告之建物因被告甲○○、乙○○開挖土地起造建物及被告丙○○之設計監造未盡注意之能事，致發生損害情事，依民法第二百二十四條、第一百八十四條第二項，推定三人有過失，再依民法第一百八十五條第一項規定，貫弘公司、乙○○、甲○○應負共同侵權行為之損害賠償責任。

（三）關於被告丙○○部分：被告丙○○負責系爭工程之設計監造，為建築法第二十六條第二項之「設計人」、「監造人」，同時亦為貫弘公司、乙○○、甲○○之使用人，其就系爭工程之設計監造，因未留碰撞空間，亦未設置擋土措施，致生原告所有建物受損，依建築法第二十六條第二項、民法第一百八十四條第二項、第一百八十五條第一項之規定，自應負共同侵權行為之賠償責任。

（四）被告己○○、戊○○部分：臺灣高等法院八十七年度上易字第二八九五號判決認定「本件新建工程之設計係由建築師即被告丙○○負責，工程承造是由承攬人己○○負責」，而承攬人己○○則僱用被告戊○○在現場監工，故二人即屬建築法第二十六條第二項規定之「承造人」，同時亦為貫弘公司、乙○○、甲○○之使用人，依建築法第二十六條第二項、民法第一百八十四條第二項、第一百八十五條第一項之規定，亦應負共同侵權行為之損害賠償責任。

（五）本件經台灣省土木技師工會鑑定受損情形，以拆除重建為宜，其造價（不含建築設計監造費，亦不含拆除、外水電工程及公共設施）以實際建坪計算為三百六十五萬三千六百八十六元，另原告於受損建物經營商店，估計一年有一百二十萬元收入，以四年期間計算，營業損失高達四百八十萬元，另四層建物裝潢費恐需二百萬元，合計一千零四十五萬三千六百八十六元，應由被告負連帶賠償責任。

三、證據：提出台灣省土木技師工會鑑定報告、照片數幀。乙、被告貫弘公司、甲○○、乙○○、丙○○方面：

一、聲明：原告之訴及假執行之聲請駁回；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

二、陳述：本件原告起訴主張被告乙○○為貫弘公司實際負責人，該公司於八十三年間於宜蘭縣羅東鎮○○路興建建物，並以被告甲○○為起造人，被告丙○○為本件建物之設計與監造建築師，因未按照建築技術規則施工監造，致造成原告所有四層樓建物嚴重龜裂、傾斜、地基下陷，並經囑託台灣省土木技術公會鑑定，認定係新建工程施工，造成原告所有建物傾斜。

而另案刑事判決雖僅認被告等三人並非故意犯罪，不符合刑法第一百九十三條故意違背建築技術成規，惟亦認定「其依慣例而為設計監造，告訴人之建物因而發生損害究屬過失責任問題，告訴人之建物雖因被告甲○○、乙○○開挖土地起造建物及被告丙○○之設計監造未盡注意之能事，致發生損害情形，是否應拆除重建，或修護補強究屬土地所有權人相鄰關係，與過失侵權行為，或依建築法第二十六條規定之民事損害賠償問題」，因之本件被告等人仍應負民事侵權行為損害賠償責任，賠償原告拆除重建之費用三百六十五萬三千六百八十六元，及原告於上開建物經營商店，估計一年有一百二十萬元左右收入，以四年期間計算，營業損失即高達四百八十萬元，另四層建物裝潢恐需兩百萬元以上，此部份均應由被告等負連帶賠償責任云云。

惟查：

（一）本件三名被告並非侵權行為之行為人：查被告甲○○為本件工程之起造人，被告乙○○為定作人，皆非承攬工程人，工程承造係由承攬人己○○負責。

而被告丙○○僅為工程之設計監造人，亦非工程監工人，依建築法第十五條規定，本件工程監工人應係負責承造工程之承攬人己○○另外僱用之現場監工。

職故，被告甲○○、乙○○、丙○○是否為刑法第一百九十三條所規定之行為主體，業經高院刑事判決認定有研查餘地（參見台灣高等法院八十七年度上易字第二八九五號刑事判決) ，則被告三人是否為侵權行為之行為主體，已非無疑，原告對此自應負舉證責任。

（二）本件工程，並無施工上之過失：１‧刑事判決未認定被告三人確具過失責任：查另案台灣高等法院刑事確定判決雖認定「告訴人之建物因而發生損害究屬過失責任問題」、「究屬土地所有權人相鄰關係，與過失侵權行為，或依建築法第二十六條規定之民事損害賠償問題」，惟刑事訴訟程序僅在調查被告三人是否涉及刑事責任，判決內容旨在說明本件被告三人並無故意責任，縱有責任，亦僅涉及是否有民事過失賠償責任爾。

職故，刑事判決既未明確認定被告三人有過失責任，刑事法院依其職權亦不得認定民事過失責任存在與否，自不得據此主張被告確有過失，倘原告欲主張被告三人確有過失責任，自應於本件訴訟負舉證責任，合先敘明。

２‧系爭新建工程未留設碰撞間隔，並未違反建築成規：⑴依內政部七十六年六月十五日台內營字第九一一二三號函令修正公佈建築技術規則建築構造篇第四十九條第二項雖規定「建築物之間隔，為避免地震及風化所引起之變形造成相互觸碰，構造物之各部分必須設計及建造為抵禦橫力之整體，反之，應各留至少為各該構造物高度千分之十五，且不得小於十五公分之間隔。」

，惟建築技術規則第四十九條、第四十九條之一條之規定，業於八十六年五月一日經內政部修正刪除，而修正刪除前各縣市政府均已循例五樓以下沿街式建築不要求留設碰撞間隔，宜蘭縣政府亦不例外，而原告本身所有之建物亦未留設碰撞空間，且本件新建工程未留設碰撞空間，仍可於八十三年十一月七日獲宜蘭縣政府建設局核發建築執照，並獲核發使用執照，是被告丙○○於設計監造本案建物之際，雖未與原告所有建物留設至少十五公分之碰撞間隔，然與當時政府所承認之習慣例規並無違背之處，是被告雖未依建築技術規則留設十五公分之碰撞空間，卻未違反建築成規之事實，已堪認定。

⑵更況，建築技術規則所定，建築物應留設間隔之規定係基於避免「強震」及「颱風」引起構造物變形，致造成鄰棟建築物之互相碰撞，故倘原告主張本件工程有違上開技術規則，自應就本件工程未留設碰撞間隔，且因「強震」或「颱風」，致生原告所有四層樓建物嚴重龜裂、傾斜、地基下陷等損害，兩者間具相當因果關係負舉證責任，始符前開建築技術規則規定意旨，否則其據以訴請損害賠償，即屬無據。

３‧系爭新建工程開挖深度未達一‧五公尺，依法毋庸設置防護措施：依建築技術規則第一百五十四條第四款規定，挖土深度在一‧五公尺以上，除地質良好者外須設置擋土支撐設備，而本件新建工程之基礎開挖深度僅一‧二四公尺，依上開建築技術規則規定應無庸設置擋土設備之事實，業經高院認定屬實，且台灣省建築師公會八九台建師鑑（Ｊ０８２）字第０五四四號函覆鈞院，亦明確表示系爭新建工程之基礎挖土深度約一‧二公尺，係屬淺挖基礎形式，建築師得免設計防護措施，倘於施工前或施工中，無可預見之安全顧慮，實難期承造人採取預防措施等語，則被告等三人並無違反建築技術成規之故意過失，已得明證。

４‧原告所有建物龜裂傾斜暨地基下陷等情狀，實係導因地質土壤不良所致：原告所有建物於系爭工程施工前，並未辦理現況鑑定，而依其所有權狀記載，該建物完成於七十七年十二月間，至台灣省土木技師公會於八十五年六月會勘鑑定時，原告所有建物之使用期間已歷八年，於此期間是否因地質關係自然沉陷或建物完工後受地震外力等影響而產生損壞現象亦非無疑。

且台灣省土木技師公會於八十五年六月間鑑定時，用經緯儀實測為1/123頂部向左傾斜（即傾向新建物），惟台灣省建築師公會於八十六年四月十日依鈞院委託前往鑑定時，原告所有建物之正面左右兩端垂直差依測量結果顯示，其斜率分別為1/177及1/156，介於1/150、1/200之間，有兩份鑑定書附於刑事卷可稽，足見原告建物之傾斜程度於建築師公會鑑定時已較先前土木技師公會鑑定時之傾斜率為小，原告所有建物傾斜程度既獲改善，且前後兩次鑑定期間緊臨原告建物正面右側即羅東鎮○○路二九號開挖基地興建七層大樓，則原告建物從原先之向左側傾斜，又略回傾向右側新建工程，顯見原告建物傾斜之原因，應如建築師公會所稱，係導因於原有土壤地質不良產生不均勻沉陷，再加上新建施工之擾動難以避免擴張原有不均勻沉陷產生之損壞。

則原告所稱建物受有嚴重龜裂、傾斜、地基下陷等損害，應是導因於原告建物原有土壤地質不良，與系爭新建工程間實無干係。

更況，建築師公會鑑定意見業已表明，新建工程施工難以避免擴張「原有損壞」云云，益證原告所有建物之損害非源自被告新建工程，且施工本即難以避免有所擾動，總非因此即責命原告建物四週均不得開挖基地新建工程，是被告三人實不應為原告建物所受損害負賠償責任。

（三）原告主張被告等應連帶賠償拆除重建費用、營業損失暨裝潢費用云云，於法無據：１‧台灣省土木技師公會鑑定結果雖謂本件新建工程因設計施工違背建築術成規，使鄰地下沉，建築傾斜且多處龜裂滲水損壞，已致生公共危險須拆除重建云云。

惟查：台灣省土木技師公會鑑定書係原告於八十五年六月十九日，提起訴訟前，以私人名義委託鑑定，並未通知被告及建管機關即宜蘭縣政府建設局承辦人員攜帶圖說及申請建照執照等有關資料會同鑑定，實難期公允，被告否認其為真正。

２‧再者，原告所有建物，無論依建築師公會所測得之1/177、1/156，或土木技師公會所測量之1/123，雖均有傾斜，然建築物傾斜而發生損壞，是否足認已致生公共危險而須加以拆除重建，仍應視建物之傾斜率暨主體結構損壞情況加以綜合判斷。

原告所有建物經建築師公會鑑定結果，認可見部分柱樑等主要構材未發現有顯著裂縫等損壞，土木技師公會之鑑定報告中，有關原告建物現況及評估，亦僅稱鑑定標的物之垂直度受影響而已，並未論及原告建物之主體結構有何損壞致令不堪用情狀。

再參酌土木技師公會或建築師公會所拍攝附於鑑定報告書之照片，亦未見原告建物之樑柱有何龜裂或扭曲之情形，由前揭情況觀之，尚難認原告建物已致生公共危險，土木技師公會所稱原告建物應拆除重建云云，即無憑據而非可信。

此事實業經台灣高等法院刑事確定判決認定在案，則原告主張被告等應賠償拆除重建費用三百六十五萬三千六百八十六元，即屬無據。

３‧承上，原告建物既無拆除必要，伊所主張之營業損失暨裝潢費用即失所附麗，該等請求自屬無理。

更況，侵權行為之損害賠償請求權，以受有實際損害為成立要件，若無損害即無賠償。

退萬步言，縱認被告應負損害賠償責任，然原告主張伊之營業損失「估計」一年有一百二十萬元左右，四層建物裝潢「恐需」二百萬元以上云云，均係原告自行估算而得，原告並未提出具體事證證明伊已受有該等實際損害，被告自無賠償責任，是原告所為請求實無理由。

三、證據：提出土地登記簿謄本二件。丙、被告己○○方面：

一、聲明：原告之訴及假執行之聲請駁回；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

二、陳述：

（一）伊為系爭工程之承攬人，負責整個現場的監工，是和定作人乙○○訂立契約，系爭工程造成原告之房屋龜裂傾斜，伊固須負責，但在事故發生之初，伊想請建築師公會鑑定，再依鑑定結果負其責任，卻被原告拒絕。

（二）伊均按建築師丙○○的建築圖施工，戊○○是水泥工，有時候會受伊委託幫忙看現場。

丁、被告戊○○方面：

一、聲明：原告之訴及假執行之聲請駁回。

二、陳述：其為水泥工，受僱於葉國彬，不應為原告之損害負賠償之責。戊、本院依職權調閱八十六年度易字第二０九號刑事卷宗（含臺灣高等法院八十七年度上易字第二八九五號刑事卷、台灣宜蘭地方法院檢察署八十五年度偵字第二六五九號偵查卷），並函請台灣省土木技師工會、台灣省建築師公會就本件損害之發生原因及補救方式提供意見。

理 由

一、原告起訴主張：甲○○係貫弘公司之名義負責人，乙○○則係實際負責人，貫弘公司於八十三年間，在宜蘭縣羅東鎮○○段第一二五六、第一二五六之二、第一二五六之三、第一二五六之四、第一二五六之五地號土地上興建五層樓房一棟，甲○○、乙○○、貫弘公司將系爭工程委請建築師丙○○負責設計及監造，丙○○並為系爭工程之監工人，貫弘公司由乙○○出面簽訂合約書，將該工程委由己○○依設計施工，己○○並僱用戊○○在現場監工；

嗣因被告等人未按照建築技術成規營造建物，造成與系爭工程毗鄰之中華路二九之二號原告所有之四層樓房屋發生龜裂、傾斜及地基下陷之損害，爰依法訴請被告等連帶賠償重建費用三百六十五萬三千六百八十六元、營業損失四百八十萬元、建物裝潢費二百萬元，合計一千零四十五萬三千六百八十六元等語。

二、被告貫弘公司、甲○○、乙○○、丙○○則以：渠等並非侵權行為之行為人；又系爭工程未留設碰撞空間，並未違反建築成規，且開挖深度未達一‧五公尺，毋庸設置防護措施，原告所有建物龜裂、傾斜暨地基下陷等情狀，實係導因地質土壤不良所致，故系爭工程並無施工上之過失；

再原告主張被告等連帶賠償重建費用、營業損失、建物裝潢費合計一千零四十五萬三千六百八十六元，於法無據等語，資為抗辯。

被告己○○則以：伊為系爭工程之承攬人，負責整個現場的監工，系爭工程造成原告之房屋龜裂傾斜，伊固須負責，但在事故發生之初，伊想請建築師公會鑑定，再依鑑定結果負其責任，卻被原告拒絕，且伊均按建築師丙○○的建築圖施工等語，資為抗辯。

被告戊○○則以：其為水泥工，受僱於葉國彬，不應為原告之損害負賠償之責等語，資為抗辯。

三、原告主張甲○○係貫弘公司之名義負責人，乙○○則係實際負責人，貫弘公司於八十三年間，在宜蘭縣羅東鎮○○段第一二五六、第一二五六之二、第一二五六之三、第一二五六之四、第一二五六之五地號土地上興建五層樓房一棟，甲○○、乙○○、貫弘公司將系爭工程委請建築師丙○○負責設計及監造，貫弘公司由乙○○出面簽訂合約書，將該工程委由己○○依設計施工，己○○並僱用戊○○施工等情，有工程承攬合約書一件、使用執照、建築改良物所有權狀、土地登記簿謄本各二件在卷可稽，並為被告所不爭執，原告此部分之主張，自堪信為真實。

而原告所有之建物於系爭工程施工期間發生龜裂、傾斜及地基下陷之損害，亦有現場照片數幀及台灣省土木技師工會鑑定書、台灣省建築師公會鑑定書為證，並經檢察官勘驗受損建物二、三樓牆壁有龜裂及滲水之情形，有勘驗筆錄可稽，故原告此部分之主張，亦可採信。

則本件問題之爭點包括：㈠被告六人中，何人為共同侵權行為人，而應對本件之損害負賠償責任？㈡原告所得請求賠償之範圍如何？

四、按土地所有人開掘土地或為建築時，不得因此使鄰地之地基動搖或發生危險，或使鄰地之工作物受其損害，民法第七百九十四條定有明文，此係保護他人維持社會公共利益之規定，定作人違反此項規定者，應推定其於定作或指示有過失（最高法院七十二年度台上字第二二二五號判決參照）。

經查，被告於八十九年十一月二十八日之言詞辯論意旨狀自承：「‧‧‧‧‧原告所有建物於系爭工程施工前，並未辦理現況鑑定，而依其所有權狀記載，該建物完成於七十七年十二月間，至台灣省土木技師公會於八十五年六月會勘鑑定時，原告所有建物之使用期間已歷八年，於此期間是否因地質關係自然沉陷或建物完工後受地震外力等影響而產生損壞現象亦非無疑‧‧‧‧‧原告建物傾斜之原因，係導因於原有土壤地質不良產生不均勻沉陷，再加上新建施工之擾動難以避免擴張原有不均勻沉陷產生之損壞‧‧‧‧‧」，由此可知，本件損害之發生，與系爭工程之施工應有關聯；

而定作人及設計人於施工伊始，未勘驗鄰屋現況，乃至疏於注意為必要之安全維護，防止鄰屋損害之發生，即冒然施工，始導致原告之建物發生損害，系爭工程之定作人與設計人自應負過失責任。

次查，台灣省土木技師公會八十五年六月十九日（八五）省土技字第一五五九號鑑定書第五頁記載：「本案之鑑定標的物經研判，在安全上，因新建鄰房未與鑑定標的物依建築技術規則建築構造編第一章第五節第四十九條第二款之規定，設置『應各留至少為各該構造物高度千分之十五，且不得小於十五公分之間隔』‧‧‧‧‧依規定係不安全之設計施工‧‧‧‧‧。

本案新建工程未依照建築技術規則建築設計施工編第一五０、一五四條及建築構造編第六二、一二二、一二三、一二四條等之規定，致使鑑定標的物受損‧‧‧‧‧」，顯亦認定系爭工程之定作人及設計人均有過失。

末查，臺灣高等法院八十七年度上易字第二八九五號刑事判決雖對被告甲○○、乙○○、丙○○諭知無罪，其理由乃認被告等三人並非故意犯罪，不符合刑法第一百九十三條故意違背建築技術成規罪之構成要件，但該判決理由中亦認定「告訴人之建物因而發生損害究屬過失責任問題，告訴人之建物雖因被告甲○○、乙○○開挖土地起造建物及被告丙○○之設計監造未盡注意之能事，致發生損害情形，是否應拆除重建，或修護補強究屬土地所有權人相鄰關係，與過失侵權行為，或依建築法第二十六條規定之民事損害賠償問題」，其相關之事實認定，與本院前揭判斷尚無歧異。

綜上所述，系爭工程之定作人及設計人均有施工或設計上之過失，且其過失行為與原告所有建物之受損具有相當因果關係，依民法第一百八十五條之規定，自應負共同侵權行為之損害賠償責任。

五、被告乙○○為系爭工程之定作人，工程施工當時，亦為興東段第一二五六、一二五六之二地號土地之所有人，此為其所自認，並有工程承攬合約書、土地登記簿謄本等件可佐；

其本具有注意防免鄰地損害之義務（民法第七百七十四條參照），竟乃疏於注意，未為必要之安全維護，以防止鄰屋損害之發生，即冒然指示承攬人開挖施工，造成原告所有建物龜裂、傾斜及地層下陷，揆諸最高法院上開判決意旨，應推定有過失，自應負侵權行為之損害賠償責任。

被告丙○○為系爭工程之設計人及監造人，此為其所自認，並有使用執照二件可參，系爭工程之設計圖因未考量鄰屋結構及鄰地土質，以採取必要之安全維護措施，導致承攬人照圖施工時損及鄰屋，應認有過失，依法自應與定作人負共同侵權行為之損害賠償責任。

被告貫弘公司為法人，並無侵權行為能力（最高法院八十年度台上字第三三四號判決意旨參照），原告依民法第一百八十五條第一項之規定訴請公司連帶賠償，即屬無據。

被告甲○○為貫弘公司之名義上負責人，亦為系爭工程之起造人，其辯稱僅掛名擔任公司負責人，公司業務均由其夫乙○○負責等語，核與被告乙○○所言相符，應屬可採，原告依民法第一百八十五條第一項之規定訴請其連帶賠償，亦屬無據。

被告己○○為系爭工程之承造人（承攬人），負責現場監工，其施工時未盡注意之能事，導致鄰屋受損，亦應連帶負責；

雖其辯稱均係按建築圖施工，然縱其所言屬實，依民法第一百八十九條之規定，亦僅課「定作人」應負損害賠償責任耳，尚非因此即阻卻承攬人之過失侵權行為責任。

被告戊○○為水泥匠，其辯稱僅負責系爭工程水泥部分的施工，領的是工資，係受僱於己○○，雖偶而受託看顧現場，但未領報酬等語，核與被告己○○所言相符，其言自可採信，原告依民法第一百八十五條第一項之規定訴請其連帶賠償，於法應屬無據。

六、承上所述，本件應由乙○○（定作人及土地所有人）、丙○○（設計人及監造人）、己○○（承造人）負共同侵權行為之損害賠償責任，其餘被告則非本件之侵權行為人。

再應審究者，為原告得請求賠償之範圍為何？按損害賠償之方法，以回復原狀為原則，金錢賠償為例外，故損害發生之後，如有回復原狀之可能，受害人請求加害人賠償，應先請求為原狀之回復，倘非法律另有規定或契約另有訂定，不得逕行請求金錢賠償，最高法院六十年台上字第三０五一號判例固著有明文。

惟民國八十九年五月五日修正施行之民法第二百一十三第一、三項分別規定：「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。」

、「第一項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀訴。」

其修正意旨，乃認回復原狀，若必由債務人為之，對被害人有時可能緩不濟急，或不能符合被害人之意願；

為期合乎實際需要，並使被害人獲得更周密之保障，爰參考德國民法第二百四十九條後段之立法例，增設第三項，使被害人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。

本件即依修正後民法第二百一十三條之規定及立法意旨，審核原告所提請求賠償之項目及金額是否合理。

（一）拆除重建費用：原告主張本件經台灣省土木技師公會鑑定受損情形，認以拆除重建為宜，其造價（不含建築設計監造費，亦不含拆除、外水電工程及公共設施）以實際建坪計算為三百六十五萬三千六百八十六元，故其請求拆除重建之金額即以此為準等語。

被告則以台灣省土木技師公會鑑定書係原告於八十五年六月十九日，提起訴訟前，以私人名義委託鑑定，並未通知被告及建管機關即宜蘭縣政府建設局承辦人員攜帶圖說及申請建照執照等有關資料會同鑑定，實難期公允，被告否認其為真正等語，資為抗辯。

經查，原告之主張，業據其提出台灣省土木技師工會鑑定書為證，該公會並於八十九年十二月二十一日以（八九）省土技字第六二七三號函覆本院，重申受損之建物仍以拆除重建為宜，重建費鑑定為三百六十五萬三千六百八十六元；

而台灣省建築師公會八十八年六月三日台建師鑑字第一六一九號函表示「有關修復補強方式與費用等事項非屬當時院函囑咐之鑑定事項，鑑定人並未深入探討」、「如逕為援引原鑑定報告書作為修復補強方式與費用等之鑑估，其正確性恐有失真致影響系爭當事雙方之權益，貴院函詢事項本會實難具體函覆」。

本院審酌卷附事證，認原告已就拆除重建所需費用盡其舉證之責，故原告請求被告連帶賠償三百六十五萬三千六百八十六元，為有理由，應予准許。

（二）營業損失：原告主張原於受損建物內經營商店，估計一年有一百二十萬元收入，以四年期間計算，營業損失高達四百八十萬元，被告等應連帶賠償等語。

經查，此項目之金額，乃原告片面「估計」而得，卻又無法舉證以實其說，其請求即無理由。

（三）裝潢費：原告主張四層建物裝潢費恐需二百萬元，被告等應連帶賠償等語。經查，此項目之金額，亦屬原告片面概略推算而得，卻又無法舉證以實其說，其請求即無理由。

七、從而，原告本於侵權行為之法律關係，請求被告乙○○、丙○○、己○○連帶賠償三百六十五萬三千六百八十六元，及自起訴狀、準備書狀繕本送達之翌日（依序為八十六年十一月二十九日、八十六年十一月二十七日、九十年二月六日）起，至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。

逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。

八、原告及被告乙○○、丙○○、己○○均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。

至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回。

九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。

中 華 民 國 九十 年 五 月 二 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
~B法 官 周健忠
右為正本，係照原本作成。
如對本判決上訴須於收受送達後廿日內向本院提出上訴狀(應附繕本)中 華 民 國 九十 年 五 月 四 日
~B法院書記官 王素連