臺灣宜蘭地方法院民事-ILDV,93,訴,101,20050729,1

臺灣宜蘭地方法院民事判決 93年度訴字第101號
原告即反訴被告 戊○○
訴 訟 代理人 曾威龍律師
被告即反訴原告 乙○○
訴 訟 代理人 柯士斌律師
複 代 理 人 丁○○律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國94年7 月15日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應將原告所有坐落宜蘭縣宜蘭市○○段艮門小段二十二地號，面積二０五平方公尺，應有部分六一五０分之六一五之土地及其上同小段二三八三建號（門牌號碼宜蘭市○○路一八二之七號）建物，以宜蘭縣宜蘭地政事務所民國八十六年五月一日第００八六二二號收件，權利價值新臺幣肆佰萬元，所設定之抵押權登記予以塗銷。

訴訟費用由被告負擔。

反訴原告之訴駁回。

反訴訴訟費用由反訴原告負擔。

事實及理由

壹、本訴部分：

一、原告主張：其所有坐落宜蘭縣宜蘭市○○段艮門小段22地號，面積205 平方公尺，應有部分6150分之615 土地及其上2383建號（門牌號碼宜蘭市○○路182 之7 號）建物，以原告為債務人兼設定義務人，於86年5 月1 日宜蘭地政事務所收文字號第008622號，登記日期86年5 月2 日，設定新台幣（下同）4,000,000 元之抵押權登記予被告。

惟兩造間並無債權債務關係存在，前開抵押權之設定違反從屬性，應屬無效，為此依民法第767條規定訴請塗銷等語。

並聲明：如主文第1項所示。

二、被告則以：其於85年7 月16日以總價4,700,000 元向訴外人甲○○購買坐落宜蘭縣宜蘭市○○段艮門小段22地號，面積205 平方公尺，應有部分6150分之615 之土地，及其上2382建號（門牌號碼宜蘭市○○路182 之6 號7 樓）建物，已給付定金200,000 元。

因該房地設定有最高限額4,800,000 元之第1 順位抵押權予訴外人台灣土地銀行、1,500,000 元之第2 順位抵押權予訴外人楊素珍等人，原約定待甲○○塗銷前述抵押權後再給付尾款。

同年8 月22日甲○○稱因周轉困難無力塗銷所以將前開房地先行過戶給被告。

嗣甲○○表示已與楊素珍等人達成協議，渠等同意受償900,000 元後塗銷抵押權，但其資力不足清償，所以被告乃於86年1 月間簽發面額合計650,000 元之支票予甲○○償還債務，詎其收受後卻自行提領花用，因此發生爭執，才於86年3 月20日由甲○○與原告、被告共同書立契約書，約定由被告另提供1,080,000 元予甲○○清償楊素珍等人債務，且甲○○應於2 個月內負責塗銷宜蘭市○○路182 之6 號7 樓房地之第1 順位抵押權登記；

原告願就上述650,000 元、1,080,000 元及甲○○應如期塗銷該第1 順位抵押權等事宜，負連帶保證之責，並同意提供其所有系爭房地設定4,000,000 元之抵押權予被告做擔保，故兩造間確有債權債務關係存在，原告訴請塗銷並無理由等語資為抗辯。

並聲明：原告之訴駁回。

三、兩造不爭執之事實：

（一）坐落宜蘭縣宜蘭市○○段艮門小段2382建號（門牌號碼宜蘭市○○路182 之6 號7 樓）、2383建號（門牌號碼宜蘭市○○路182 之7 號），及其基地即同段22地號土地，應有部分各6150分之615 ，原均登記為訴外人林淑惠即甲○○之妻所有，81年4 月間分別設定最高限額4,800,000 元之第1 順位抵押權予訴外人台灣土地銀行；

另於84年6 月間共同擔保設定1,500,000 元之第2 順位抵押權予訴外人楊素珍、蕭炯臣、林羅英等人。

（二）甲○○於85年7 月16日以4,700,000 元之價格，將前開宜蘭市○○路182 之6 號7 樓建物及基地應有部分出售予被告，並於收受定金200,000 元後，先行於同年8 月22日完成所有權移轉登記。

另前開宜蘭市○○路182 之7 號建物及基地應有部分，亦於同日以買賣為由（登記原因發生日期為同年7 月18日）移轉所有權予原告。

（三）前述楊素珍等人之第2 順位抵押權餘額，係由被告提供款項予甲○○於86年3 月22日清償辦理塗銷。

（四）原告於86年5 月1 日以宜蘭市○○路182 之7 號建物及基地應有部分，設定4,000,000 元之第2 順位普通抵押權予被告（宜蘭地政事務所收件字號第8622號），約定擔保自己所負之債務，存續期間自86年5 月1 日起至87年4 月30日止，清償日期87年4 月30日，利息、違約金依照中央銀行放款利率，每月付息1 次，並於86年5 月2 日完成登記。

四、得心證之理由：本件兩造爭執之處，乃在於：系爭抵押權設定是否違反債權從屬性，而有無效之原因？茲審酌如下：

（一）按抵押權從屬於債權而存在，若債權不存在或確定不發生，則抵押權自不能單獨而存在，故抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立。

抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記。

最高法院83年度台上字第2041號、84年度台上字第167 號裁判參照。

次按，抵押權為不動產物權，依民法第758條非經登記，不生效力。

故抵押權人僅能依設定登記內容行使其權利。

若依抵押權登記之內容，未就為擔保將來之債權而為記載，則該抵押權僅得為權利人於設定時對於債務人已存在之債權之擔保，不能及於其他。

（二）本件原告於86年5 月 1日以其所有宜蘭市○○路182 之7號建物及基地應有部分，設定前述內容之4,000,000 元第2 順位普通抵押權予被告，擔保自己對被告所負之債務之事實，乃為兩造所不爭執，並有土地建築改良物抵押權設定契約書、土地及建物登記謄本等件在卷可按，堪信屬實。

原告主張兩造間並無債權債務關係存在，系爭抵押權設定違反從屬性，有無效之原因而訴請塗銷系爭抵押權登記，自應審究被告於設定時對於原告有無登記之4,000,000元債權存在。

（三）查被告主張兩造間有該債權債務關係存在，無非係以其於85年間向訴外人甲○○購買宜蘭市○○路182 之6 號7 樓建物及基地應有部分時，該房地設有第1 、2 順位抵押權未塗銷，原約定待塗銷抵押權後再付尾款，嗣甲○○先行過戶給被告，為塗銷上述第2 順位抵押權，被告於86年1月間簽發650,000 元支票予甲○○償還該抵押債務，詎其卻自行提領花用，因此發生爭執，同年3 月20日乃由甲○○與兩造共同簽立契約書，約定被告另提供1,080,000 元予甲○○清償第2 順位抵押權所擔保債務，且甲○○應於2 個月內負責塗銷該房地之第1 順位抵押權。

原告同意連帶保證上述650,000 元、1,080,000 元，及甲○○應如期塗銷第1 順位抵押權等事宜，及提供系爭房地設定抵押權為擔保等詞為其論據，並提出買賣契約、臺灣高等法院88年度上訴字第126 號刑事判決、契約書等件為佐。

（四）惟按，解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。

最高法院17年上字第1118號判例意旨參照。

經查： 1、依原告所提出之契約書，兩造與甲○○雖於契約書第2條、第3條、第4條分別約定：「上開不動產（即被告買受之房地）內有乙方（即甲○○）向楊素珍等參人私人抵押設定，今為辦理方便起見，各方協商後由甲方（即被告）先付乙方新臺幣壹佰萬元整給予乙方清償楊素珍等參人，並即向地政機關（辦理）抵押權塗銷登記」、「為確保甲方權益，丙方（即原告）願提供坐落宜蘭市○○段艮門小段22地號，建，0.0205公頃，持分1230/ 6150（應為615/ 6150之誤）及同市○段○○段坐落宜蘭市○○路182 之7 號土地及房屋全部……以第2 順位提供甲方辦理抵押權設定新臺幣肆佰萬元整完畢後，丙方不得再提供上開不動產與他人辦理抵押設定登記，絕無異議」、「自民國86年3 月20日起至民國86年5 月20日止計貳個月由乙方負責塗銷塗銷上開不動產即宜蘭市○○路186 之6 （應為182 之6 號7 樓之簡稱）、182 之7 號貳間之臺灣土地銀行宜蘭分行之抵押權設定新臺幣玖佰陸拾萬元整（即民國81年4月22日收件宜市第7184、7185號之抵押權設定）實際借款金額以銀行借據新臺幣伍佰參拾萬元整，及付清全部利息將產權塗銷完畢交甲方，乙方如逾期或不辦理塗銷時，丙方願無條件將契約書內第三條之本人不動產過戶為甲方名義，並約定室內裝潢及設備不得遷移及破壞，至於該貳間不動產內之抵押設定由甲方自行解決，甲、乙、丙各方均無異議及反悔，並丙方放棄先訴抗辯權」等內容。

2、然被告於86年3 月20日當天亦書立另紙內容為：「茲立切結書人與台端係因不動產坐落宜蘭市○○段艮門小段22地號及房屋宜蘭市○○路182之6號發生買賣行為，為雙方配合辦理起見，今切結書人先付台端新臺幣壹佰萬元整清償第2順位楊素珍等參人，為保障本人權益，台端將戊○○房屋坐落宜蘭市○○路182之7號提供本人設定新臺幣肆佰萬元整，其實台端只收新臺幣壹佰萬元整，俟日後台端清償臺灣土地銀行宜蘭分行之抵押權設定完畢後上開先付台端新臺幣壹佰萬元整，並計算於買賣總價款之一部，雙方再以買賣合約書之總價款結算餘款，同時切結書人應隨即辦理塗銷戊○○之抵押權設定新臺幣肆佰萬元整，絕無異議，立本切結書乙份為依據」之切結書予原告及甲○○收執，乃為被告所不爭執，並有原告所提出之切結書可按。

是依前開契約書及切結書記載之內容，足認本件原告乃為擔保甲○○向被告收取之1,000,000元，確實用於履行清償前述第2順位抵押權楊素珍等人之抵押債務，所以同意提供系爭房地設定抵押權予被告，其僅為抵押物之提供人，兩造間並無債權、債務關係存在。

3、另證人甲○○及朱聖修（即擬寫前開契約書及切結書內容之代書）雖分別到庭證稱因為兩造分別買受之房地係共同設定第2 順位抵押權予楊素珍等人，而該筆債務及利息是由原告單方出錢塗銷，依理原告應該要分攤一半，所以才同意設定系爭抵押權予被告等語在卷。

惟查，原告提供之1,000,000 元，乃係列入其應給付甲○○之買賣價金之一部分，此由前開切結書記載之內容可證，故原告應無分攤該筆款項之義務。

至於利息80,000部分則是兩造及甲○○簽訂系爭契約書後另行添載，原告執有之同式契約書內容僅有記載到契約書之日期為止，並無附帶條件之註載，亦經原告提出其執有契約書原本，經本院當庭勘驗屬實後發還（詳本件93年5 月28日言詞辯論筆錄第2 頁）。

且前開切結書之內容，亦僅載稱被告提供1,000,000 元而已，未敘及另有利息數額。

況被告所提之契約書，其最後記載之附帶條件，並註明被告出資之80,000利息已由甲○○另行交付同額支票予其收執，若支票屆期未兌現，該款項亦計入買賣價金中扣除，益見該利息部分確為原告所不知，而與之無涉。

是前開證人證述之內容，核與事實不符，且有所矛盾，尚難採為被告抗辯之證明。

4、至於前開契約書第4條關於甲○○應於2 個月內負責塗銷另設定予台灣土地銀行之第1 順位抵押權，逾期或不辦理塗銷時，原告願意將系爭抵押之房地過戶予被告，由被告自行負責塗銷其買受房地及原告所有系爭房地之原存抵押權設定之約定。

原告並未表明願就甲○○逾期或不塗銷該第1順位抵押權登記時所應付之損害賠償責任，與甲○○各負全部給付之責任，或明示擔任該項債務之連帶保證人。

依前揭約定內容，至多僅能謂甲○○如有該契約條款所定違約之事項發生時，原告願將其所有系爭房地之所有權移轉予被告，代為清償甲○○應付之損害賠償責任。

且原告亦否認有同意擔任系爭債務之連帶保證人，主張是因為甲○○前向伊借了400,000元未償，所以86年間表示要將系爭房地以4,600,000元出售給伊，除以借款抵償外又陸續拿了750,000元，該房地設有第1、2順位抵押權予台灣土地銀行及楊素珍等人，伊打算向合作金庫借貸3,600,000元清償第1順位抵押權之債務，第2順位抵押權部分則是由甲○○向被告先拿錢去清償。

當時考量如果第2順位抵押權未能順利塗銷，伊就無法另外設定抵押權給合作金庫，向該行庫借錢清償原第1順位抵押權之債務，因此同意另設定抵押權給被告做擔保，但系爭房地之第1順位抵押權如果未能於86年5月20日前塗銷的話，那伊也不打算要繼續買受，同意過戶給被告負責塗銷，借款部分再另外向甲○○請求即可，才會有上開約定等語在卷。

故被告主張原告就前述違約事項之損害賠償責任，乃為甲○○之連帶保證人，所以兩造有保證之債權債務關係存在乙節，尚不足採信。

5、又兩造分別向甲○○買受之宜蘭市○○路182 之6 號7 樓、新民路182 之7 號房地，雖然均於81年間設定最高限額4,800,000 元之第1 順位抵押權予台灣土地銀行，然前開抵押權乃係分別設定，並無民法第875條所定共同抵押之情事，此有原告所提出之土地登記簿謄本可按，且為被告所不爭執，堪信屬實。

而楊素珍等人同意塗銷前開2 間房地共同抵押所設定之第2 順位抵押權後，原告亦另向合作金庫貸款，清償並塗銷系爭房地上設定予台灣土地銀行之第1 順位抵押權，另於86年4 月16日設定第1 順位抵押權予合作金庫，此亦有系爭房地之土地及建物登記謄本附卷可參。

可見兩造分別買受之前開房地，台灣土地銀行並無不允任何1 間之第1 順位抵押權擔保債務先行清償、單獨塗銷之限制。

是證人甲○○、己○○關於前開2 間房地係共同設定抵押權部分所為之證述，已與實情有違，因此其2 人據前情分別證稱：契約書之所以約定要設定4,000,000 元的抵押權，是因為原告買受的房地對於台灣土地銀行尚有同額抵押權未塗銷，怕原告將來不去清償，被告買受的房地對該債務也要負共同擔保的責任；

或當時台灣土地銀行之第1 順位抵押權尚有5,300,000 元未清償，另外被告再提供1,080,000 元，還有之前提供的票款加進去計算，取其半數所以算出來是4, 000,000元，用來擔保將來甲○○如果無法順利塗銷第1 順位抵押權時，被告可能遭受之損失等詞，亦難資採信。

6、末查，被告另主張其於86年1 月間簽發650,000 元支票予甲○○用於償還前述第2 順位抵押權債務，其卻自行提領花用，該部分票款亦在系爭抵押權擔保之範圍，原告同意負連帶保證之責云云。

然不論依兩造與甲○○所簽訂之系爭契約書或被告書立之切結書，均未敘及此項票款，且原告亦否認上情，自難捨契約文字而強為解釋，故其此部分之主張，亦屬無據。

7、至被告另聲請其夫即證人丙○○證稱：伊要清償第1 順位抵押權，台灣土地銀行說伊買受的房子和原告買的房子設定的抵押權必須要一併清償，伊告訴甲○○，所以甲○○才找伊一起商談和解事宜，他說要伊出1,080,000 元幫他清償第2 順位抵押權，台灣土地銀行的第1 順位抵押權則由其自行負責清償塗銷，並說原告是他姪女，原告買的系爭房屋可以提供給伊做擔保，才找代書寫了那份契約書，當時戊○○本人也有到場，簽訂契約的真意是要求甲○○拿了那些錢必須在2 個月內將第1 、2 順位抵押權都塗銷，逾期就要將原告所有建物設定抵押權給伊太太擔保等語。

然其證述之內容與契約簽訂過程及記載之約定內容有所差異，且證人為原告之丈夫，本難期其為公正之陳述，故其證詞仍不足為有利於原告之證據。

（五）綜上所述，本件原告僅為擔保甲○○向被告收取之1,000,000 元確實用於履行清償前述第2 順位抵押權楊素珍等人之抵押債務，而同意設定抵押權予被告，其與被告並無系爭4,000,000 元債權債務關係存在。

則揆諸首開說明，抵押權乃係擔保物權，從屬於債權而存在，兩造間既無登記之債權存在，系爭抵押權亦無由成立，故原告依所有權之法律關係，請求被告應塗銷前開抵押權之設定登記，為有理由，應予准許。

貳、反訴部分：

一、反訴原告主張：伊於85年7 月16日以4,700,000 元向甲○○購買坐落宜蘭縣宜蘭市○○段艮門小段22地號，面積205 平方公尺，應有部分6150分之615 之土地，及其上2382建號（門牌號碼宜蘭市○○路182 之6 號7 樓）建物，已給付定金200,000 元。

因該房地設有最高限額4,800,000 元之第1 順位抵押權、1,500,000 元之第2 順位抵押權予台灣土地銀行及楊素珍等人，原約定待甲○○塗銷前述抵押權後再給付尾款。

同年8 月22日甲○○稱因周轉困難無力塗銷所以先將前開房地過戶給反訴原告。

嗣甲○○表示已與楊素珍等人達成協議，渠等同意受償900,000 元後塗銷第2 順位抵押權，但其資力不足清償，所以反訴原告於86年1 月間簽發面額合計650,000 元之支票予甲○○償還該債務，詎其收受後卻自行提領花用，因此發生爭執，才由甲○○與兩造共同簽訂契約，約定伊再提供1,080,000 元予甲○○清償楊素珍等人債務，但甲○○應於2 個月內負責塗銷宜蘭市○○路182 之6 號7 樓房地之第1 順位抵押權。

反訴被告同意提供系爭房地設定4,000,000 元之抵押權予反訴原告，擔保上述650,000 元、1,080,000 元及甲○○應如期塗銷該第1 順位抵押權之履行，為此依契約書之法律關係，起訴請求反訴被告應設定前開內容之抵押權予伊等語。

並聲明：反訴被告應將其所有系爭房地所有權全部，設定權利價值4,000,000 元、存續期間自86年5 月1 日起至87年4 月30日止、利息依中央銀行核定放款利率計算、債務人為甲○○、設定義務人為反訴被告之抵押權予反訴原告。

二、反訴被告則以：依反訴原告所提出之契約書第3條之約定，僅謂伊以系爭房地提供反訴原告辦理第2 順位抵押權設定4,000,000 元後，伊不得再將系爭房地辦理抵押設定，並無為甲○○之債務為擔保之約定，是反訴原告請求應將系爭房地設定以甲○○為債務人名義之4,000,000 元抵押權，並無依據。

且反訴原告自承約定設定抵押權是為擔保甲○○如未依契約內容履行時所應負的損賠償責任，然當時損害賠償之尚未發生、數額亦未特定，只是預供擔保而已，可見反訴原告請求伊應設定如其聲明內容所示之抵押權，亦違反抵押權之從屬性，無從成立。

事實上由反訴原告所為之陳述及切結書之內容，可見反訴原告是怕甲○○收取1,000,000 元後沒有拿去清償塗銷楊素珍等人之第2 順位抵押權，所以才有前開契約書第3條之約定，要伊同意提供系爭房地設定抵押權。

然前開第2 順位抵押權於86年6 月20日簽訂契約書後，同年月22日旋已辦畢塗銷登記。

況該1,000,000 元亦係充作清償反訴原告與甲○○之買賣價金的一部分，其與甲○○之其他糾葛，應與伊無涉。

事實上當初簽訂契約書時，伊並未參與討論，僅係因兩造分別買受之房地共同抵押所設定之第2 順位抵押權，是由甲○○向反訴原告先拿錢去清償，考量第2順位抵押權如未能塗銷，伊就無法另外向合作金庫借錢，設定抵押權給該行庫，來清償原先第1順位抵押權之債務，因此才同意設定抵押權給反訴原告，並未同意為甲○○擔保4,000,000元之債務，故反訴原告之請求並無理由等語資為抗辯。

並聲明：反訴原告之訴駁回。

三、兩造不爭執之事實：引用本訴部分之記載。

四、得心證之理由：本件兩造爭執之處乃在於：反訴原告依86年3 月20日兩造與訴外人甲○○簽訂之契約書，主張反訴被告負有設定系爭內容之抵押權予反訴原告之義務，是否有理由？茲審酌如下：

（一）經查，依前開契約書及切結書記載之內容，足認本件反訴被告僅為擔保甲○○向反訴原告收取之1,000,000 元，確實用於履行清償前述第2 順位抵押權楊素珍等人之抵押債務，所以同意提供系爭房地設定抵押權予反訴原告，並未同意擔保反訴原告所主張交予甲○○之650,000 元票款、80,000元利息，及甲○○應於86年5 月20日前如期塗銷反訴原告買受宜蘭市○○路182 之6 號7 樓之第1 順位抵押權等事宜，業經本院審認如前，爰引用本訴部分之論述，不再重複列載。

（二）又甲○○於86年3 月20日收受反訴原告交付之1,000,000元後，已於當日轉交予前開第2 順位抵押權楊素珍等人清償債務，並於86年3 月21日向宜蘭縣宜蘭地政事務所聲請塗銷，同年月22日完成前開第2 順位抵押權之塗銷登記，此亦有反訴被告所提出之土地登記簿謄本在卷可按。

是本件反訴被告同意擔保甲○○向反訴原告收取之1,000,000元確實用於履行清償前述第2 順位抵押權楊素珍等人之抵押債務乙節，甲○○確已依約履行，就此事項並無應負之債務不履行損害賠償責任存在，從而反訴原告依契約書之約定，訴請反訴被告設定前開內容之抵押權予反訴原告，已無擔保之債權存在，該抵押權自無由成立，而為無理由，不應准許。

參、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本件判決基礎無影響，爰不逐一論述，附此序明。

肆、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 94 年 7 月 29 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 林翠華
正本與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀 (須附繕本)。
中 華 民 國 94 年 8 月 1 日
書記官 李明威