臺灣宜蘭地方法院民事-ILDV,96,勞訴,7,20080327,1

臺灣宜蘭地方法院民事判決 96年度勞訴字第7號
原 告 丁○○
被 告 靖瑋營造有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 甲○○
上列當事人間確認勞動契約關係存在等事件，本院於97年3月6日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用新台幣壹萬柒仟陸佰參拾貳元由原告負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。

所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，最高法院52年台上字第1240號判例可資參照。

查原告主張被告解僱原告不合法，兩造間僱傭關係仍然繼續存在，然此為被告所否認，則原告如不訴請確認，其所主張之權利是否存在，無法明確，是原告在私法上之地位應有受侵害之危險，其起訴請求確認兩造間之僱傭關係存在，應有受確認判決之法律上利益，先予敘明。

二、次按請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起之，民事訴訟法第246條定有明文。

原告主張兩造間僱傭關係仍然存在，既經被告否認，並表明已與原告終止僱傭關係，顯已預示其將拒絕受領原告之勞務給付並拒絕給付原告所請求自民國95年9月1 日至起訴時（96年9月10日）已到期總額12個月共計新台幣（下同）72萬元之薪資，及自96年 9月10日後起算至97年12月31日止之未到期薪資共16個月合計96萬元之意思，堪認原告就尚未到期之96萬元之薪資，有預為起訴請求被告給付之必要。

三、又原告原起訴請求確認兩造間僱傭關係存在應恢復原告原職務工作權，並請求被告應自民國95年9月1日起至復職日止按月給付原告6 萬元。

嗣於本院審理時，更正請求確認原告與被告間自95年9月1日起至97年12月31日止有僱傭關係存在，並請求被告應自95年9月1日起至97年12月31日止按月給付給付原告6萬元，核屬民事訴訟法第255條第1項第2款規定請求之基礎事實同一之情形，應予准許。

貳、實體方面：

一、原告起訴主張：原告前自網路上得知被告刊登工地安全衛生工程師之訊息，乃於95年6月7日以傳真方式向被告應徵，經兩造合意後，原告自95年6 月21日起任職於被告，並改為擔任被告所承包之台灣電力股份有限公司（以下簡稱台電）位於馬祖南竿珠山電廠A2-2標土建工程（以下簡稱系爭工程）之品管工程師，負責有關工程品質查核檢驗及稽核工作，兩造間之僱傭契約關係（以下簡稱系爭契約）的期限就是系爭工程整個施作期間，預計於97年12月31日止完工。

於95年8月17日，原告與台電委請負責監造系爭工程之訴外人益鼎工程股份有限公司（以下簡稱益鼎公司）方炳煌技師至被告之協力廠商榮聖機械工程股份有限公司（以下簡稱榮聖公司）進行查驗鋼板之工作時，發現榮聖公司未依規定提送鋼板、H 型鋼數量取樣，原告要求榮聖公司應依照陳報之數量核對後再檢送明細表查驗，榮聖公司未配合辦理，原告隔日至現場拍照取證，竟遭方炳煌認為原告故意找碴，揚言要向被告反應原告未配合，原告曾回電告知被告上述情形，被告表示原告處理無誤，嗣後卻於同年8 月28日由被告派駐馬祖珠山工務所之主任楊康倫轉知被告要求原告離職，但未說明原因，直至收到福建省連江縣政府95年11月17日連民社字第0950032466號函才知被告係以工作效率勉強適任、無甚表現、溝通困難、致使工作延滯考核未達標準、試用不合格為由而終止系爭契約，且被告亦未交付原告離職證明書，直至原告申訴，並經福建省連江縣政府介入調查時，被告始補發95年8月份之薪資及機票費。

原告既無勞動基準法第12條所列舉之事由，被告即不得不經預告而終止僱傭契約，被告竟違反勞動基準法第11條規定，於要求原告離職時未告知理由，且未經預告而終止僱傭契約，被告違法終止兩造間之僱傭契約，依法不生效力。

爰依法訴請確認兩造間於系爭工程施作之期間有僱傭關係存在，並請求被告於僱傭關係存在之期間，按月給付薪資6 萬元等語。

並聲明：（一）確認原告與被告間自95年9月1日起至97年12月31日止有僱傭關係存在；

（二）被告應自95年9月1日起至97年12月31日止按月給付給付原告6萬元。

二、被告則以：原告係於95年6月7日以電話方式應徵勞安人員，經與被告溝通後改擔任品管職務，兩造合意約定試用期間為3 個月，於試用期間中兩造均得隨時終止契約，並簽立特定性勞動契約書。

原告於95年6 月20日直接赴馬祖工地到職，然原告於試用期間內，即經被告珠山工務所主管考核，評定為不合格而終止勞動契約，此為被告行使試用期間所保留之終止權，且依勞動基準法法第16條規定之反面解釋，不需要預告終止，故被告並無不法終止兩造間僱傭契約之情事。

且被告自解僱後已至其他公司上班，不應再向原告請求確認僱傭關係存在及薪資之給付等語，資為抗辯。

並聲明：原告之訴駁回。

三、兩造不爭執之事實：

（一）原告於95年6月21日起任職被告公司，擔任台電珠山電廠A2-2 標土建工程之品管工程師，工作地點在馬祖南竿，預計系爭工程完工時間即兩造間之僱傭契約關係存續至97年12月31日。

（二）嗣於95年8 月17日原告會同台電之監造人益鼎公司之方炳煌技師前往被告之下包榮聖公司進行鋼板查驗工作，原告與榮聖公司及方炳煌技師對於查驗工作之進行產生意見不一致。

（三）被告於95年8 月28日由馬祖珠山工務所楊康倫工地主任轉知原告要求離職，而終止兩造間之僱傭契約。

（四）被告係以原告於3 個月試用期間內，工作考核未達標準，試用不合格為由終止兩造間之僱傭契約。

四、得心證之理由：本件之爭點，經兩造同意後，整理如下述項目：（一）原告自任職起3 個月內是否為被告所主張屬於試用期間？（二）如原告屬於3 個月內之試用期間，被告可否不經預告而終止兩造間之僱傭契約？（三）被告如有違法終止兩造間之僱傭契約，原告請求被告自95年9月1日起至97年12月31日止，按月給付原告6萬元，是否有理由？以下即分別予以說明：

（一）原告自任職起3個月內是否為被告所主張屬於試用期間？１ 經查：兩造所簽訂之特定性勞動契約第19條載明：「甲方（即被告）所訂之工作規則、各項管理辦法及行政公告，甲乙雙方均有遵守之義務，並視為本契約之一部份」。

而自被告公司所訂工作規則第4 章章名「試用期間及試用期間之考核」觀之，亦可得知試用期間之約定為系爭契約之一部，此有被告所提之系爭契約書影本及工作規則各乙紙附卷可稽（見本院卷第20及23頁）。

證人丙○○亦於本院證稱：原告打電話來應徵時已經有人應徵勞安人員，因為原告有品管項目之證照，且原告當時人在南部，被告公司在宜蘭，所以伊有詢問原告是否有意願前往被告公司面試，經原告表示欲直接前往馬祖工地後，伊有在電話中明確告知自原告至工地工作之日起，有3 個月的試用期間，如果原告認為該工作不適合，或經被告公司評比不合格，雙方均得終止契約，當時有經原告同意後，原告才前往馬祖上班等語。

足徵系爭契約存有3 個月試用期間之約定乙節，應屬無訛。

況徵諸社會一般通念，企業對於一般新進員工之考核聘用，通常會經過一定方式之面試或試用，以決定是否正式僱用該員工，此等試用條件在要求具有專業能力之勞動契約情形中，亦屬普遍，堪認為勞動市場上之習慣。

查本件原告所應徵之職務內容原為工地安全衛生工程師，其後擔任之職務則為品管人員，就其工作內容而言，均屬要求具有一定之專業能力始得勝任之職務，原告所領每月6萬元之薪資亦非少數，則被告主張兩造間有約定3個月之試用期間，亦核與上述習慣相符，堪予採信。

２ 原告雖主張被告公司規模很大，契約內容應該齊備，如有約定試用期間，應會在契約上明訂，不可能漏載云云。

惟查系爭契約內容包含被告所訂之工作規則，業如前述，而工作規則第4章第1條明文規定：「本公司得參酌行業之慣例、市場狀況、勞工所擔任的職位、職務、工作範圍與工作性質等相關因素，與新進勞工於勞動契約中約定合理之試用期間」。

而系爭契約亦經原告簽名，堪認原告已理解契約之內容並同意試用期間之約定。

原告另辯稱被告未提示被告公司之工作規則給伊看，否認被告片面宣稱有告知伊3 個月的試用期間云云，惟系爭契約既有明訂工作規則屬於契約之一部，原告本得自行參閱被告公司核發之工作規則內容，被告是否有主動提示工作規則，均不影響兩造間僱傭契約之效力，原告空言否認兩造間有3 個月之試用期間，顯不可取。

（二）如原告屬於3 個月內之試用期間，被告可否不經預告而終止兩造間之僱傭契約？１ 兩造間之系爭契約中訂有3 個月之試用期間約定，已如前述，其期間之計算應以原告至馬祖南竿工地之日即95年6月21日起至同年9月20日止。

被告於95年8月28日透過原告之主管即馬祖珠山工務所楊康倫工地主任轉知原告要求離職，係以原告於3 個月試用期間內，工作考核未達標準，試用不合格為由終止兩造間之僱傭契約乙節，為兩造所不爭執，且有被告提出之新進員工試用期間考核表乙份存卷可參，則被告終止系爭契約斯時尚在3 個月之試用期間內，合先敘明。

２ 本件兩造所爭執者為被告於原告在試用期間內，以未通過考評為由，不經預告而終止系爭契約是否無效。

首應究明者為試用期間之勞動契約是否有勞動基準法第11、12條規定之適用？茲分述如下： （1）按所謂試用勞動制度，乃是雇主以評價試用勞工之職務適格性及能力，作為考量締結正式勞動契約與否，且存續期間較為短暫之定期性、實驗性之約定。

國內企業界僱用員工之初，通常定有試用期間，使雇主得於試用期間內觀察該求職者關於業務之能力、操守、適應企業文化及應對態度，判斷該求職者是否為適格員工。

自勞動契約約定試用期間之目的觀之，應可認締約雙方於正式勞動契約成立之前，以試驗性之方式測試勞工從事實際勞務之適格性及人品、能力等條件，並同時提供勞工對於勞動環境之操作評估，雖在我國現行勞動基準法並無勞工試用期間之規定，但基於契約自由原則，此為雇主及勞工締結勞動契約內容之自由，應予准許。

惟試用期間之勞動契約既有別於正式勞動契約，試用期間屆滿後尚須經由考核或評比，雇主方與勞工締結正式勞動契約，則試用期間契約與正式勞動契約之本質自非相同。

意即，試用期間之勞動契約之旨趣應在於雇主對於勞工的實驗性觀察、評估與考核，就此而言資方即雇主除特別享有「採用之自由」（對企業所需僱用之勞工人數、招募方法、錄用標準，錄取對象等，原則上皆可由單方決定）外，為了遴選最適格之勞工，亦需賦予雇主「調查之自由」，使雇主得以從諸多應徵勞工中，作適當的選擇。

勞雇間關於試用期間之約定，其法律上性質，學說上固有所謂「預約說」、「停止條件說」、「解除條件說」或「附保留終止權契約說」等不同見解，然就雇主經觀察、評估與考核勞工關於業務之能力、操守、適應企業文化及應對態度，以判斷該求職者是否為適格員工此點而言，解釋上應同時賦予雇主於試用期間內，附保留之終止權，本院認為附保留終止權契約說之見解較屬可採。

即雇主於試用期間內綜合判斷求職者對企業之發展是否適格，如不適格，雇主即得於試用期滿前單方終止勞動契約。

（2）試用期間之約定，既為雇主附保留終止權之約定，考其試用期間勞動契約之試驗特性，應寬認其權利之行使，尚不宜逕行適用勞動基準法關於終止勞動契約之限制規定，否則，即無區分試用期間勞動契約與正式勞動契約之必要。

惟雇主於試用期間之終止權行使，亦非謂毫無限制，易言之，雇主欲行使上開權利，仍須具備一定之理由，而在不構成權利濫用之情形下，方得單方終止勞動契約。

（3）本件原告主張依行政院勞工委員會（86）台勞資二字第035588號函，就勞動基準法施行細則將「試用期間不得超過40日」之規定刪除，所衍生之疑義，函覆以「勞資雙方依工作特性，在不違背契約誠信原則下，自由約定合理之試用期，尚非法所不容，惟於該試用期內或屆期時，雇主欲終止勞動契約，仍應依勞動基準法第11、12、16及17條等相關規定辦理」，而司法院大法官會議解釋第494 號解釋，亦揭示國家為保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，而制定勞動基準法，規定勞工勞動條件之最低標準。

原告並不具有勞動基準法第11、12條所列事由，被告即不得於原告任職於被告公司期間，未經預告即終止系爭契約云云。

惟關於試用期間勞動契約之本質，已詳如前述說明，在此試用期間之前階試驗、審查階段，應肯認賦予雇主得保留較大之契約終止權利，無從直接適用勞動基準法第11、12條之規定。

上開函釋，未充分考量試用期間之特性，概括認為雇主欲終止勞動契約，仍應依勞動基準法第11、12、16及17條相關規定辦理等語，尚不足採。

至司法院大法官會議解釋第494 號解釋雖明示勞動基準法乃勞工勞動條件之最低標準，然就試用期間之勞動契約而言，其應指例如最低工資之計算、工作時間、休假等之工作內容，尚不及於締結正式勞動契約之前階段關於試用期間勞動契約之終止事由。

原告前述主張，自不足採。

（4）被告雖無須具備勞動基準法第11、12條規定之事由即得單方終止系爭契約，但揆諸前揭說明，仍須以被告終止權之行使不構成權利濫用始為正當。

易言之，本件被告所為終止權之行使仍須附有一定之理由，且該理由自客觀上觀察，於評估試用期間內勞工於業務之能力、操守、適應企業文化及應對態度，對於將來正事勞動契約締結與否之判斷標準上，必須具有合理之關連始足當之。

經查：被告於本院審理時陳稱與其下包廠商原有固定之作業程序，而原告之作法和向來配合廠商之作法不盡相似，兩造締結之勞動契約中既附有試用期間及考核之約定，則依該約定對考核成績不合格者，應停止僱用等語，核與被告所提新進員工試用期間考核表中，就試用期間之新進員工分別由初核主管及複核主管分別依領導統馭、工作效率、言行操守、協調溝通及服從態度等5 項目分別進行評定考核，並取其平均分數，原告在「協調溝通」項目下，均遭評定為「溝通困難，致使工作延滯」；

在「服從態度」項目下，則均亦經評定為「態度有待改進，須經多次教導」，原告之考核分數在總分100分當中僅得42.5 分，最終經評定為不合格，此有被告提出之新進員工試用期間考核表乙份在卷可考。

從上開考核表之考核標準、評定方式、評定人員與考評方式對於將來正式勞動契約之締結而言，足供被告作為判斷是否於試用期間終止與原告間勞動契約關係之評估，客觀上堪認具有一定之合理關連性而無權利濫用之情事，依上揭說明，被告合法終止系爭契約，應屬有據。

原告雖主張工地主任之評比是按照公司之指示而為，實際上係因方炳煌技師及榮聖公司不滿原告依法查核所致，且被告並未於解雇時告知理由云云，惟其就上述事實均未舉證，自難僅以原告片面說法而採信其主張。

（5）至被告抗辯依照勞動基準法第16條第1項第1款規定之反面解釋，亦可得知系爭契約試用期間僅有3 個月，無須經預告即得終止云云。

然按：勞動基準法第16條第1項第1款，係以雇主依照勞動基準法第11條規定終止勞動契約為適用前提，其反面解釋僅能認為繼續工作未達3 個月者，不需要在10日前預告終止，並非可以解釋為試用期間如未達3個月者即無須預告，要言之，該款反面解釋只能認為要預告但無須達到10日前之標準，只需在10日以內之合理期間即可，尚不足以導出試用期間即無須預告之解釋。

被告此部分抗辯，容有誤會。

本院認為試用期間不需要預告即得終止勞動契約，係因其特性所致，而非勞動基準法第16條第1項第1款規定之反面解釋，附此敘明。

（三）被告如有違法終止兩造間之僱傭契約，原告請求被告自95年9月1日起至97年12月31日止，按月給付原告6 萬元，是否有理由？被告無須預告即得終止其與原告間屬於試用期間性質之系爭契約，已如前述，是被告業已合法終止系爭契約，系爭契約關係既已不存在，則原告請求被告自95年9月1日起至97 年12月31日止，按月給付原告6萬元，自屬無據。

五、綜上所述，原告訴請確認兩造間之僱傭關係仍然繼續存在，被告應自95年9月1日起至97年12月31日止，按月給付6 萬元，並無理由，應予駁回。

另關於原告主張被告有違反就業服務法、身心障礙保護法之規定及未給付加班費之部分，業經原告當庭陳明只是要提供本院參考，並無在本件起訴請求之意，且上開規定及情事，經核與原告之本件請求並無關連，對本件勝敗結果亦無影響，併此敘明。

又本件訴訟費用，僅有裁判費17,632元，應由敗訴之原告負擔。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 97 年 3 月 27 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 林俊廷
正本與原本無異。
如不服本判決應於判決送達後20日內提出上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 97 年 3 月 31 日
書記官 林慶生