臺灣宜蘭地方法院民事-ILDV,96,訴,158,20080619,1

臺灣宜蘭地方法院民事判決 96年度訴字第158號
原 告 大眾建設企業有限公司
法定代理人 己○○
訴訟代理人 李旦律師
複 代理人 官朝永律師
被 告 丁○○○○○○○○
號
同億工程股份有限公司
上 一 人
法定代理人 乙○○
上二人共同
訴訟代理人 吳振東律師
被 告 長河水電工程股份有限公司
法定代理人 甲○○
上列當事人間損害賠償事件，本院於97年5 月29日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應連帶給付原告新台幣壹拾玖萬伍仟肆佰伍拾捌元及自民國九十六年四月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告連帶負擔新台幣貳仟參佰柒拾元，其餘新台幣柒仟壹佰壹拾元由原告負擔。

本判決第一項得假執行。

但被告如以新台幣壹拾玖萬伍仟肆佰伍拾捌元預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

一、被告長河水電工程股份有限公司（以下簡稱長河公司）未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、原告之主張：

（一）原告前於民國93年間向台灣川源營造股份有限公司（以下簡稱川源公司）承攬「台灣宜蘭地方法院檢察署辦公廳舍新建工程暨植栽工程」（以下簡稱宜蘭地檢署新建工程），該工程為川源公司向其業主內政部營建署承攬之工程，原告為川源公司之下包。

原告為施作宜蘭地檢署新建工程，將水電、消防之部份（以下簡稱系爭工程）分包給被告丁○○○○○○○○（以下簡稱義順水電行），雙方並於93 年10月1日簽定「台灣宜蘭地方法院檢察署辦公廳舍新建工程承攬合約」（以下簡稱系爭合約），總金額為新台幣（下同）15,440,000元，約定被告義順水電行應於94年10月31日前完成系爭工程，而被告同億工程股份有限公司（以下簡稱同億公司）、被告長河公司則擔任被告義順水電行之連帶保證人，就被告義順水電行承攬之系爭合約所生之債務負連帶責任，並拋棄先訴抗辯權。

（二）原告與被告義順水電行簽約後，被告義順水電行即進場施作，原告分別於94年1月31日、2月28日、3月31日暫付第1期至第3期之部分工程款1,252,193元、556,652元、447,504元，共計2,256,349 元。

詎宜蘭地檢署新建工程施作未滿1年，原告之定作人川源公司於94年4月底宣告倒閉，簽發予原告之支票全數跳票，原告無奈只能宣告工地暫時停工。

至94年7 月，凱達營造股份有限公司（以下簡稱凱達公司）接手宜蘭地檢署新建工程，原告乃於94年8 月18日發函通知包括被告義順水電行在內之各下包復工。

被告義順水電行收受上開通知後，卻遲未進場施作，原告乃於94年10月7 日以宜檢941007號備忘錄催告其進場施作，否則原告將先行僱工施作，所有費用由系爭合約工程款中扣除，然被告義順水電行仍未置理。

原告遂於94年10月17日以94眾字第0110號函通知被告義順水電行解消（終止）系爭合約，並催告其就已施作之工作辦理結算工程款，被告義順水電行於94年10月19日以94義順工字第941019號函回覆，表示對於終止契約之事無異議，僅要求結算工程款。

（三）查被告義順水電行施作系爭工程，有所缺失，包括插座電源未打孔配裝、排水管位置錯誤或未配裝排水管、馬桶管位置錯置需重新打孔配管、面盆排水管高度過低、電燈電線管路未配置、地下室出口指示燈方向錯置等瑕疵，原告被迫必須另行僱請訴外人義德水電有限公司（以下簡稱義德公司）修繕上開缺失，共計支出260,610 元。

依照系爭合約第9條第2項約定，雙方終止系爭合約後，被告義順水電行須賠償原告所蒙受之損失，爰依據上開約定及不完全給付之債務不履行損害賠償之法律關係，請求被告義順水電行給付260,610元。

（四）依照系爭合約第6、7條約定，部分工程款之給付應按實際完成之工作，尾款之給付應待全部工作完成經驗收合格後（包括有關工程業主之驗收），始行支付，每次申請付款應檢附發票、工資收據或出貨明細單（須有原告工地現場人員簽收字樣）及原告有關人員之估驗證明等文件。

而系爭工程施作前，原告體恤被告義順水電行，同意預借 150萬元（最後言詞辯論期日更正為 200萬元）先行備料僱工。

被告義順水電行先後 3次請款時，原告工地主任均有在請款單上註記已借支暫不付款或暫付款項金額，除第1 期應暫不付款外，暫付款僅為 624,619元。

被告義順水電行並未依照實際完成之數量申請，自不能以原告就暫付款之給付而認定第1期至第3期均已完成實際估驗，而根據原告向川源公司及川源公司向內政部營建署請款時所進行之估驗，均與被告義順水電行請款時提出之「工程估驗分析表」並不相符，應以內政部營建署認可之實際工作數量作為結算工程款之依據，依照該工程結算明細表，被告義順水電行得請領之工程款應為1,737,876 元。

而被告義順水電行已受領2,256,349元之暫付款，溢領部分為518,473元，系爭合約既已終止，則原告自得依據不當得利之法律關係，請求被告義順水電行返還上開518,473元。

（五）被告同億公司、長河公司均為系爭合約之連帶保證人，原告自得依據連帶保證契約之法律關係，請求被告同億公司、長河公司與被告義順水電行連帶給付前述不完全給付債務不履行損害賠償及不當得利之款項合計779,083 元。

並聲明：（一）被告應連帶給付原告779,083 元及台灣宜蘭地方法院96年度促字第2974號自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；

（二）願供擔保，請准宣告假執行。

三、被告義順水電行及被告同億公司之答辯：

（一）被告義順水電行於簽約後，依約自93年5 月20日進場施作，迄94年10月間停工為止，已完成系爭工程之計價款為4,290,778元，扣除已請領之第1期至第3期工程款2,256,349元，原告尚應給付而未給付之估驗款為2,034,429 元。

94年5 月間，原告以川源公司倒閉為由，而拒絕給付被告義順水電行第4期估驗款896,100元，迭經被告義順水電行催討，均遭原告拒絕。

同年10月間，原告以凱達公司接手宜蘭地檢署新建工程為由，要求被告義順水電行先進場配合施作，被告義順水電行顧念情誼乃再次進場施作，詎原告另寄新的承攬契約書，片面調降承攬報酬為13,124,000元，要求被告義順水電行重新訂約，被告義順水電行向原告異議未果，乃向原告之工地主任庚○○表示兩造權益未釐清前不願繼續施作，此為被告義順水電行行使同時履行抗辯權，原告以被告義順水電行無預警停工為由而終止系爭合約，自無理由。

（二）依照系爭合約約定，系爭工程無預付款，每30日按實際完成工作數量申請支付95% ，於隔月10日付款，一半現金，一半兩個月期支票，全部工作完成經驗收合格後一次付清。

被告義順水電行於施作期間，依原告指示，由原告之工地主任庚○○與被告義順水電行員工戊○○，分期會同估驗已完成之工程，依照兩人現場實際勘估，決定完成之數量百分比後，由被告義順水電行製作「工程估驗分析表」及「工程估驗計價表」送交庚○○轉交原告，經原告審核後，由其會計人員通知被告義順水電行開立發票之金額，郵寄原告，原告再簽發即期支票及兩個月期支票付款，被告義順水電行先後於94年1月31日、2月28日、3 月31日依照上述請款程序，向原告請領得第1期至第3期之部分工程款1,252,193元、556,652元、447,504元，共計2,256,349元，第4 期款因原告以川源公司倒閉而拒絕給付，是兩造間之承攬報酬，應以系爭合約之約定為估驗計價之依據，自不能以業主內政部營建署之結算為標準。

（三）依照系爭合約之約定，水電管路部分由被告義順水電行負責，設備部分則由原告自行負責，原告提出之修繕表，係原告自行製作，所列260,610 元云云，應由原告舉證以實其說。

且原告另行委託義德公司修繕部分，有約4分之1比例為原告應自行負責之土木施作不良所致，自不得向被告請求給付。

（四）依照系爭合約第10條第1項約定，被告同億公司、長河公司就被告義順水電行所負之連帶保證責任，僅限於承攬人被告義順水電行履行系爭合約有關之各項約定為其範圍，不包括非屬系爭合約範圍之不當得利，則原告請求被告同億公司、長河公司就不當得利部分負連帶保證責任，即有誤會。

並聲明：（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回；

（二）如受不利判決，願供擔保請求免為假執行。

四、被告長河公司雖未於最後言詞辯論期日到場，惟據其先前言詞辯論期日到場時之答辯：引用被告義順水電行之答辯等語，資為抗辯。

並聲明：（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回；

（二）如受不利判決，願供擔保請求免為假執行。

五、兩造不爭執之事實：

（一）被告義順水電行邀同被告同億公司、被告長河公司擔任連帶保證人，於93年10月1 日與原告簽定系爭合約，承攬該工程之水電及消防部分，總金額為新台幣15,440,000元，並約定應於94年10月31日前完成。

（二）原告於系爭合約簽署後，預借150 萬元予被告義順水電行作為先行備料雇工之用，並開立票號BU00000000號面額50萬元及票號CU00000000號面額100 萬元之支票交付被告義順水電行。

（三）被告義順水電行於系爭合約簽署後，交付原告由訴外人乙○○所簽發，以中國農民銀行羅東分行（合併後為合作金庫銀行）為付款人，發票日期空白，面額各為386,000 元之支票4紙，作為履約保證並進場施作。

（四）被告義順水電行於進場施作後，原告分別於94年1 月31日、2月28日、3月31日給付第1期至第3期之工程款1,252,193元、556,652元、447,504元，合計2,256,349元。

（五）系爭工程於施工後，原告之定作人川源公司於94年4 月間宣告倒閉，因而停工，由內政部營建署會同法務部、臺灣宜蘭地方法院檢察署及高世銘建築師事務所進行工程結算，並製作工程結算書圖。

（六）原告於94年8 月18日發函通知被告義順水電行，以宜蘭地檢署新建工程由凱達公司接手為由，要求被告義順水電行進場配合施作。

（七）原告於94年10月7 日通知被告義順水電行進場施作，被告義順水電行並未進場施作。

（八）原告於94年10月17日通知被告義順水電行以被告義順水電行未說明理由，無預警停工為由，而終止系爭合約。

（九）被告義順水電行於94年10月19日回覆原告，要求原告派員訂期配合結算作業。

六、得心證之理由：本件之爭點，經原告與被告義順水電行、同億公司同意後（被告長河公司雖未參與爭點整理，但其陳述引用被告義順水電行之答辯）整理如下述項目：（一）原告於94年10月17日通知被告義順水電行終止系爭合約，是否有理由？（二）系爭合約之承攬報酬之計價標準為何？（三）原告主張被告義順水電行施工有瑕疵而額外支出修繕費用260,610 元，是否有理由？（四）被告同億公司、長河公司所負之連帶保證責任範圍，是否包括原告所請求之不當得利518,473 元？以下即分別予以說明：

（一）原告於94年10月17日通知被告義順水電行終止系爭合約，是否有理由？１ 系爭合約第9條第1項第b 款約定：承攬人（指被告義順水電行）如有承攬業務過份延緩，或作輟無常，被貴公司（指原告）認為無法在期限內完成，或影響其他工作時，貴公司得通知承攬人後逕行解消（應為終止之意）其承攬權。

此有原告提出之系爭合約書影本乙份可證。

２ 查原告主張系爭工程於施工後，原告之定作人川源公司於94年4 月間宣告倒閉，因而停工，由內政部營建署會同法務部、臺灣宜蘭地方法院檢察署及高世銘建築師事務所進行工程結算，並製作工程結算書圖；

原告於94年8 月18日發函通知被告義順水電行，以宜蘭地檢署新建工程由凱達公司接手為由，要求被告義順水電行進場配合施作；

原告於94年10月7 日通知被告義順水電行進場施作，被告義順水電行並未進場施作之事實，業據原告提出94年8 月18日宜檢940504A號之工程備忘錄、94年10月7日宜檢941007號之備忘錄影本各乙份可資參照，且為兩造所不爭執，已見前述，故從形式上而言，被告義順水電行未配合進場施作，已構成前述原告得終止系爭合約之事由，則原告於94年10月17日以94眾字第0110號函通知被告義順水電行解消（終止）系爭合約，並催告其就已施作之工作辦理結算工程款，被告義順水電行於94年10月19日以94義順工字第941019號函回覆表示將派員配合結算作業，此有原告提出之94年10月17日94眾字第0110號函及被告義順水電行94年10月19日94義順工字第941019號函影本各乙份為證，堪認原告終止系爭合約自屬有理由。

３ 被告義順水電行、同億公司雖辯稱：被告義順水電行依約自93年5 月20日進場施作，迄94年10月間停工為止已完成系爭工程之計價款為4,290,778元，扣除已請領之第1期至第3期工程款2,256,349元，原告尚應給付而未給付之估驗款為2,034,429元。

94年5月間，原告以川源公司倒閉為由，而拒絕給付被告義順水電行第4期估驗款896,100元，迭經被告義順水電行催討，均遭原告拒絕。

同年10月間，原告以凱達公司接手宜蘭地檢署新建工程為由，要求被告義順水電行先進場配合施作，被告義順水電行顧念情誼乃再次進場施作，詎原告另寄新的承攬契約書，片面調降承攬報酬為13,124,000元，要求被告義順水電行重新訂約，被告義順水電行向原告異議未果，乃向原告之工地主任庚○○表示兩造權益未釐清前不願繼續施作，此為被告義順水電行行使同時履行抗辯權云云。

然按：當事人主張有利於己之事實者，應負舉證之責任。

民事訴訟法第277條前段定有明文。

經查：兩造均不爭執川源公司於94年4 月間倒閉，系爭工程因而停工，原告於94年8 月18日通知被告義順水電行復工之事實，被告義順水電行、同億公司卻辯稱94年10月間停工為止云云，時間點已有不符。

且關於第4期款，其施作之工程數量如何？究竟有無經過估驗而請款之程序？被告義順水電行、同億公司僅提出被證8 之工程估驗計價單、估驗分析表，但未經原告認可，亦未有付款之情事，被告義順水電行、同億公司又未提出其他證據以資證明，無法認定原告是否有可歸責之事由而拒絕給付該期工程款。

另被告義順水電行提出之被證2 之存證信函影本僅能證明被告義順水電行曾向原告表明異議，但無法直接證明其異議之內容是否屬實。

況被告義順水電行、同億公司先前已於96年11月28日就原告於94年10月7 日通知被告義順水電行進場施作，被告義順水電行並未進場施作同意列為不爭執之事實，在未提出證據證明其確有於94年10月7 日後仍然進場施作之情事者，自不容推翻上述已列為不爭執之事實。

綜上，被告義順水電行、同億公司辯稱被告義順水電行拒絕繼續進場施作，係因原告拒絕給付第4期款且片面要求重新簽約，而行使同時履行抗辯權云云，要無可採。

（二）系爭合約之承攬報酬之計價標準為何？１ 查系爭合約第7條約定：（1）預付款：無。

（2 ）部分款：每30日按實際完成工作（或交貨）數量申請支付95 %。

於隔月10日付款，一半現金，一半兩個月期票。

（3 ）尾款：全部工作（或交貨）完成經驗收合格（包括有關工程業主之驗收）後一次付清；

（4 ）每次申請付款應檢附發票、工資收據或出貨單明細（須有大眾工地現場人員簽收字樣）及貴公司有關人員之估驗證明等文件。

此有原告提出之系爭合約書影本乙份為證。

故系爭工程之工程款給付方式，依照約定，除尾款5%部分，須待全部工作完成經驗收合格（包括有關工程業主之驗收）後一次付清以外，其餘95 %之工程款，係每30日，由被告義順水電行按實際完成工作數量向原告申請，合先敘明。

２ 兩造均不爭執被告義順水電行於進場施作後，原告分別於94年1 月31日、2月28日、3月31日給付第1期至第3期之工程款1,252,193元、556,652元、447,504元，合計2,256,349元之事實，且核與被告義順水電行、同億公司提出之被證5、6、7 所示之工程估驗計價單、分析表等資料記載之金額完全相符，而原告於96年11月28日言詞辯論時亦不爭執被告義順水電行確實有提出上述資料並開立統一發票交付原告之情事，顯見被告義順水電行施作後提出上述資料，係經原告同意後始為給付工程款合計2,256,349 元。

原告既主張其給付上開工程款僅係暫付款之性質，被告義順水電行並未依照系爭合約約定按照實際完成工作而為申請，屬於變態事實，自應由原告就此負舉證之責任。

３ 證人庚○○雖證稱：我是受僱於原告，擔任工地主任，是原告法定代理人的弟弟，我在工地負責掌握工程的進度並與業者協調工程事項，義順水電行是我們的下包，我負責聯絡他們來工地施作，我們結算之工程款是要到現場丈量，ＲＣ要在施工圖部分丈量，我們公司由我負責丈量，被告施作完畢後，因我都在現場，我會看施作的進度與業主會同丈量，我沒有和被告會同丈量。

我們向業主請款是半個月一次，我們與被告之合約是一個月請款一次，被告有派一位張先生來，他是負責畫施工圖，並不是工地主任，如果圖面有問題的話才會來解釋，並不會每天到工地，我是每天都在工地，張先生自己會拿被告方面寫的請款單，並沒有其他特別的文件，大部分都被我退回去，他所寫的都是隨便寫寫，我們一般請款是依照實際丈量的情況來請款，但是張先生拿來的資料卻是要一層一層的來計算，有的寫百分比並沒有統一，所以沒有辦法計算給他，我知道先前被告有跟我們公司借款150 萬元，他的借款跟事後的請款是沒有關連。

被證5、6、7 所示之資料，都是戊○○拿來的，被證8 的部分我好像沒有看過，這都是戊○○要請款時拿出來的，我當時有跟他說他拿出來的資料都只有百分比而已，並沒有實際丈量的資料，沒有辦法核算，這些資料我沒有收下來就退還給他等語，並提出請款單3 紙為證。

然查：證人庚○○提出之請款單3 紙係其片面記載之資料，姑不論其真實性如何，上述請款單於94年1 月31日雖記載：「1、本工程義順公司已向公司辦理借支1,500,000 元。

2、本工程僅向業主請領525,886元。

3、義順公司計價已超計價，現場未核示。

4 、已借支暫不付款。」

；

於94年2月28日係記載：「1、本工程僅向業主請領525,886元。

2、義順計價單已超支，且現場未核對，請公司配合工地，勿再辦理借支。

3、本月暫付五金另料177,115元。」

；

於94年3月31日則記載：「1、本月份向業主請領449,972元，含稅。

2、下月請款待義順公司趕上進度，使工程正常，向業主請款（另議）。

3、本月份暫支付447,504元」，其註記之意見，與事後原告如數按被告義順水電行申請給付之金額，均不相符，故原告明顯未採納證人庚○○註記之意見，可堪認定。

且證人庚○○陳稱證人戊○○提出之資料都遭到退回，卻又自承：我有把他抄下來，剛好業主撥付之款項比戊○○給我的金額多一點，被告說沒錢買料，所以我才向公司陳報請款單，第三次是參考戊○○製作的資料作計算的標準等語，顯見證人庚○○亦有將證人戊○○提出申請之金額回報原告，原告始能據以付款並要求被告義順水電行開立發票。

證人庚○○既稱對於被告義順水電行之請款持保留與反對之意見，卻又將上述請款之金額如數回報原告，原告並據此付款，實與常情有違。

原告對於被告義順水電行一次請款而誤為給付，容有可能性，但先後三次請款均依照同樣之方式而為給付，客觀上應可認為係經過特定之合意所為之給付，是證人庚○○上開證詞，實屬可疑，無法採信。

４ 另查：證人戊○○證述：我主要負責施工圖的繪製及估驗計價部份，我不是工地主任，我們是每個月請款，在請款前會去工地看施作的狀況，依現場的進度向業主請款，我會準備計價比例表拿給庚○○確認，確認無誤後再計價，大概提出三、四次，詳細的次數忘記了，熊先生如果認為施作進度不符，他會刪除，我會再重新製作計價比例表，如果確認之後都會收下來。

被證5、6、7、8所示之資料，格式是跟我當時提出來的資料一樣，我所稱的計價比例表就是指這些資料，但是因為時間太久了，金額我沒有辦法確定，我提出的計價比例表上都有蓋義順水電行的章，應該沒有漏未蓋章的情形，這四次都是我提出來的沒錯，但金額我沒有辦法確認。

這是在第一次計價之前跟庚○○作這些分析，例如：ＲＣ配管、地下一樓配管如果施作完成的話，百分比應該計算多少，事後施作完成後，就依照該百分比來請款。

我有到現場看，會提出給庚○○，如果他認為太多，我會再刪減，重新再提出一份確認的資料。

可能現場施作數量會比較多，因為按照樓層來施作，每次請款計價有固定的日期，當那個時間到了之後，可能已經繼續往上施作了，所以現場施作的數量會比請款計價的分析表上數量多一點等語。

核與原告事後確實依照前述資料給付工程款之情事相符，且證人戊○○陳明其目前已經從被告義順水電行處離職，其應無刻意迴護被告之必要。

足證原告與被告義順水電行間已達成由證人戊○○提出工程估驗計價單、分析表等資料，經原告之工地主任即證人庚○○予以審核後，轉呈原告據以付款之合意。

此項合意，並無違反系爭合約所約定依照「實際完成工作數量申請支付」之意思，蓋實際完成工作之數量，一般雖係以丈量方式辦理驗收為之，但當事人合意約定以實際上已經施作之樓層核算百分比來作為計價之數量，解釋上亦無不可。

５ 原告雖主張系爭合約約定應按照實際工作量結算工程款，故應以原告向業主即內政部營建署、川源公司請款，經內政部營建署、川源公司辦理結算後認可之實際工作量作為系爭合約承攬報酬之計價標準，以工程同期撥付之金額相較，被告義順水電行顯有超額計價云云，然查：內政部營建署96年7 月30日營署北字第0960037838號函檢附之宜蘭地檢署新建工程之工程結算資料，雖可辨識川源公司向內政部營建署辦理之歷次結算及增減之金額，但此為原告與川源公司、川源公司與內政部營建署間之工程結算資料，同一時期之施作數量，經原告向川源公司、川源公司向內政部營建署辦理驗收結算者，僅能視為係原告與川源公司、川源公司與內政部營建署間依照彼等合約之約定所為之結算方式，尚難據此而認為被告義順水電行實際施作數量僅限於上開經內政部營建署辦理驗收結算之部分而已，況相同施作之數量，在內政部營建署與川源公司間、川源公司與原告間、原告與被告義順水電行間之約定價格是否一致，亦屬可疑，是被告義順水電行向原告請款計價，其依據仍應依照原告與被告義順水電行間就系爭合約之約定而為，此乃基於契約之相對性原則。

而原告與被告義順水電行間已達成由證人戊○○提出工程估驗計價單、分析表等資料，經原告之工地主任即證人庚○○予以審核後，轉呈原告據以付款之合意，詳如前述說明，系爭合約承攬報酬之計價方式，自應以原告與被告義順水電行間之上開合意為標準，而不能逕以內政部營建署辦理結算而撥付之同期工程款金額作為原告對於被告義順水電行是否有超額計價錯誤之依據，原告上開主張，不足為採。

原告另主張系爭合約約定，每次申請付款應檢附發票、工資收據或出貨單明細（須有大眾工地現場人員簽收字樣）及有關人員之估驗證明等，本件被告義順水電行提出之被證5、6、7 所示之工程估驗計價單、分析表等資料上，並無原告工地現場人員之簽收字樣，顯見被告義順水電行並未依照系爭合約約定辦理請款云云，查上開資料上固無原告工地現場人員之簽收字樣，但證人庚○○確實已將上開資料之金額回報原告，原告並據以付款且收受被告義順水電行開立之發票之事實，已見前述，而原告工地現場人員之簽收，僅係為了確認施作數量是否與請款之金額相符之審核機制而已。

原告對於被告義順水電行當時請款時並無工地現場人員之簽收，依約本得以格式不符為由而拒絕給付，惟原告之工地主任庚○○都已經將上開資料之金額回報原告，原告並據以付款且收受被告義順水電行開立之發票時，可見原告對於施作數量業已知悉而據以付款並收受發票，應視同原告默示同意其已確認施作數量與請款之金額相符，本件原告再以請款資料上無原告工地現場人員之簽收而為主張云云，實有違誠信原則，要無可採。

６ 原告復主張原告體恤被告義順水電行，曾預借200 萬元予被告義順水電行作為先行備料雇工之用，加計借支部分，事後算出來超出他們應請求之工程款，所以主張溢付工程款云云。

然查：原告於歷次之書狀及言詞辯論時，均主張預先借支被告義順水電行之金額為150 萬元，且經本院列為前述不爭執之事實（二）之部分，原告竟於最後言詞辯論期日更正主張預借200 萬元云云，自無可採。

且證人庚○○亦證述：先前被告有跟我們公司借款150 萬元，他的借款跟事後的請款是沒有關連等語，業如前述，核與原告原先主張相符，而與原告最後之主張不符。

又借支150 萬元部分，既為原告與被告義順水電行間成立之消費借貸契約，原告如要從每期給付之工程款中予以扣抵，自應先與被告義順水電行達成合意，或於被告義順水電行請款時行使抵銷權，但原告對於被告義順水電行之請款從第1 期至第3 期均如數給付，顯見其無意從每期給付之工程款中予以扣抵或行使抵銷權，且上開借款未見兩造陳明約定何時為清償期限，自不得再行主張因為有借貸關係，所以本件在事後計算得出有溢付工程款云云。

其與被告義順水電行間之借貸糾紛，應另行請求。

原告前開主張，自屬無據。

（三）原告主張被告義順水電行施工有瑕疵而額外支出修繕費用260,610 元，是否有理由？１ 查系爭合約之範圍，僅限於水電、消防部分之施作，為兩造所不爭執，故原告得向被告義順水電行主張施工有瑕疵之部分，亦僅限於水電、消防施作上之瑕疵，合先敘明。

２ 原告主張被告義順水電行施工上有瑕疵，原告委由義德公司代工修繕，共支出260,610 元（含5%稅金）之事實，業據證人丙○○到庭證稱：我是義德水電的負責人，我接到原告法定代理人的電話，說要作水電代工，當時已經結構體完成，我去現場看，開始要估工，我開始施作時有先講，如果管路不通的部分並不包括在我代工範圍，因為暗管沒有辦法去檢查，必須要等到實際穿線以後才能發現是否有堵住，我施作的部分是水、電部分，主要缺失是電線管路不通，要重新打洞配管，大部分都是電線管路不通，我是94年8 月份與原告接洽，11月份進場施作，12月份就陸陸續續發現管路不通，一直施工到95年8月份。

原證7的資料，這些都是我發現管路不通時通知庚○○拍照存證，修繕表就是我們施作時發現管路不通時就把它記起來，然後會同工地主任，該修繕表的內容就是我發現問題的部分，但製作該表是由原告公司製作的，雜項工資表是由我製作沒錯。

有些是混凝土在裡面，有些是施工不良造成管路塌扁不流暢，大部分都是管路不通，有的是管路沒有配到，所以要另外重打，這是很少的。

大部分是接管接的不好，就是我剛才所說的管路塌扁的情形居多。

混凝土不通的比例差不多有四分之一。

我們整個工程做到後半段時開始試水，配到ＲＣ部分也有漏水的狀況，要重新接管，有些是因為接管接不好漏水，大部分水管漏水都是這種狀況，這些詳細的狀況都有拍照存證，暗管的部分我就不知道，不是我負責的範圍等語。

並有原告提出之原證7 所示之備忘錄、義德公司代義順水電行修繕表、義德公司雜項工資表、現場照片等資料在卷可參，堪信屬實。

被告義順水電行、同億公司雖辯稱：上開修繕表係原告自行製作云云，然查：上開修繕表雖屬原告自行製作，但其真實性業經證人丙○○證述屬實，仍可採信，被告義順水電行、同億公司前述辯解，不足為採。

３ 另被告義順水電行、同億公司主張原告委由義德公司修繕部分，約有4分之1比例為原告應負責之土木施工不良所致，此部分不得向被告請求等語。

查證人丙○○證稱：混擬土不通的比例差不多有4分之1等語，已見前述，而混凝土不通導致管路不通者，其施工上之瑕疵在於混凝土施作不良，而非水電管路之施作不良，此部分既非系爭合約約定由被告義順水電行負責施作之範圍，該部分之瑕疵所導致管路不通，自屬不可歸責於被告義順水電行，原告亦未提出其他證據證明該部分瑕疵仍屬可歸責於被告義順水電行，則被告義順水電行、同億公司上述辯解，自屬可採。

４ 綜上，被告義順水電行施作上既有瑕疵，即屬違反民法第492條規定之瑕疵擔保責任，且同時構成民法第227條規定之不完全給付之債務不履行責任。

而系爭合約第9條第2項約定，雙方終止系爭合約後，被告義順水電行須賠償原告所蒙受之損失，亦有原告提出之系爭合約書影本為證，則原告依據上開約定及不完全給付之債務不履行損害賠償之法律關係，請求被告義順水電行就水電、消防部分施工上之瑕疵而由義德公司代工修繕之損害賠償，自屬有理由。

而據證人丙○○前述證言，其代工修繕部分有4分之1比例屬於混凝土不通而造成管路不通，故原告得請求賠償之金額，應以其請求之260,610元（含5%稅金）之4分之3 計算而為195,458 元（元以下4捨5入）。

其餘部分之請求，即屬無據。

（四）被告同億公司、長河公司所負之連帶保證責任範圍，是否包括原告所請求之不當得利518,473元？１ 查保證人（即被告同億公司、長河公司）對於承攬人（即被告義順水電行）因履行本承攬書各項規定及因被解除承攬權而發生之一切義務均連帶負其全責，並願意放棄民法第745條規定之先訴抗辯權。

為兩造所合意簽定之系爭合約第10條第1項所明定。

此有原告提出之系爭合約書在卷可憑。

依據上開約定之內容，被告同億公司、長河公司負連帶保證責任之範圍，在於被告義順水電行就系爭合約之履行義務及違約時之賠償義務而已，不包括其他法律上之義務。

蓋被告同億公司、長河公司係就系爭合約同意擔任連帶保證人，除非另有特約之約定，否則解釋上當然不及於非屬系爭合約範圍內之其他法律上之義務。

２ 原告主張其對於被告義順水電行之不當得利請求518,473元，亦屬被告同億公司、長河公司所負之連帶保證責任範圍云云，惟查：原告對於被告義順水電行請求返還不當得利518,473 元，已屬無據，被告同億公司、長河公司即無須負連帶給付之責任。

且被告同億公司、長河公司負連帶保證責任之範圍，在於被告義順水電行就系爭合約之履行義務及違約時之賠償義務，係附隨於原告與被告義順水電行間就系爭合約之履行及違約賠償之法律關係，詳如上述說明，而原告與被告義順水電行之不當得利法律關係，既非基於系爭合約之法律關係而來，亦非被告同億公司、長河公司所能預見之糾紛，顯然非屬被告同億公司、長河公司所負之連帶保證責任範圍，是被告義順水電行、同億公司抗辯被告同億公司、長河公司所負連帶保證責任，不包括不當得利部分等語，堪予採信。

３ 原告雖主張向被告義順水電行請求之不當得利518,473 元，性質上屬於被告義順水電行應返還之工程暫付款，此係基於系爭合約而由被告義順水電行所取得，因為雙方有系爭合約關係，原告才會事先借款給被告義順水電行，加計借支部分事後算出來超出被告義順水電行得請求的工程款，如果被告義順水電行沒有承攬系爭工程，原告就不會借支，也不會有後續不當得利等糾紛，所以連帶保證範圍也應涵蓋先前的契約及相關不當得利云云。

然查：原告與被告義順水電行間因為預先借支而發生的工程款是否溢付之不當得利糾紛，雖與系爭合約之履行有事實上之關連性，但在法律上顯非基於系爭合約之關係而為之請求，非屬系爭合約之履行及違約賠償之問題，被告同億公司、長河公司既僅同意對於被告義順水電行就系爭合約之履行及違約賠償負連帶保證責任，自不容原告片面擴大解釋將本件不當得利之請求作為連帶保證責任之範圍，原告上開主張，於法無據，不足為採。

至原告得請求被告義順水電行損害賠償之195,458 元部分，確屬系爭合約之違約賠償範圍，被告同億公司、長河公司應負連帶保證責任，乃屬當然，附此敘明。

七、綜上所述，原告依據不當得利及連帶保證契約之法律關係請求被告連帶給付518,473 元及法定遲延利息部分，並無理由，應予駁回。

原告依據系爭合約第9條第2項約定、不完全給付之債務不履行損害賠償及連帶保證契約之法律關係，請求被告連帶給付195,458元及自支付命令送達翌日即96年4月17日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則屬無理由，應予駁回。

原告勝訴之部份，兩造分別陳明願供擔保請求宣告假執行及免為假執行，因本件原告勝訴部分之金額未逾50萬元，本院應依職權宣告假執行，爰僅就被告部分酌定相當之擔保金額予以准許之。

原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。

本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響者，爰不一一論述，併此敘明。

本件訴訟費用，包括裁判費8,480元、證人旅費1,000元，合計9,480元，應由原告負擔4分之3即7,110元，其餘2,370 元，由被告連帶負擔。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法79條、第85條第2項。

中 華 民 國 97 年 6 月 19 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 林俊廷
以上正本與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
中 華 民 國 97 年 6 月 20 日
書記官 林慶生