臺灣宜蘭地方法院民事-ILDV,96,訴,70,20080331,2

臺灣宜蘭地方法院民事判決 96年度訴字第70號
原 告 慶和營造有限公司
法定代理人 己○○
訴訟代理人 曾威龍律師
被 告 台灣電力股份有限公司宜蘭區營業處
法定代理人 丁○○
訴訟代理人 甲○○
上列當事人間給付工程款事件，本院於民國97年3月14日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣貳佰陸拾參萬玖仟柒佰元，及自民國九十六年三月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔十分之八即新臺幣貳萬陸仟柒佰柒拾捌元，餘新臺幣陸仟陸佰玖拾肆元由原告負擔。

本判決第一項於原告以新台幣捌拾捌萬元供擔保後，得假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

一、原告主張：

（一）兩造於民國93年3 月26日簽訂承攬契約，由原告向被告承攬施作位於宜蘭縣礁溪鄉之「宜擴225號台九線73K ＋800～75K＋000管路代辦工程（以下簡稱系爭工程）」，約定契約金額新臺幣（下同）15,919,814元，嗣被告追加部分工程，合約金額變更為16,396,188元。

然本件工程於95年11月間驗收完畢後，被告卻以原告逾期完工79天構成工程契約特定條款第9條違約處理2-1所定逾期竣工之情事，而扣留工程款3,279,200元未予給付。

（二）惟實際上系爭工程乃係由被告委由交通部公路總局第四區養護工程處（以下簡稱四區工程處）連同「台九線73K＋800～75K＋000 拓寬工程（以下簡稱主體道路拓寬工程）」一併發包，系爭工程為管路工程須配合四區工程處上開主體道路拓寬工程之進度始能施作；

一般道路工程之施作須將舊有路面上之水管、電力、有線電視等管線、電桿、照明、紅綠燈號誌桿、變電箱及障礙物等遷移或排除，並確定路面高程與管線工程之高程後，先由道路最外側之水溝渠開挖、綁鋼筋、組模、混凝土灌漿、養護水泥強度夠才拆模，該道路最外側水溝渠完成後，並確定道路底下之管路工程與水溝渠之高程後，再接續開挖管路工程之進行，以防水溝渠之崩塌及高程之誤差；

如遇橋樑，自先進行舊橋拆除工程，其後於施作新橋基礎工程下面一併進行埋設管線工程，倘主體道路拓寬工程之進度或高程設計變更，或相關管線未拆除遷移等等，一但對主體道路拓寬工程有影響，系爭工程亦無法隨之進行。

而兩造雖於93年3 月26日簽訂系爭工程，然四區工程處之主體道路拓寬工程（包含拆除舊得子口橋及十六結橋，重新打造）於93年2 月12日開工前即93年2 月11日就主體拓寬工程74K＋120十六結橋、74K＋600得子口橋施工前附掛管線移設協調決定附掛於得子口橋及十六結橋之管線分別於93年3月10日及同年3月31日前遷移完成，但前述橋樑之電力桿線實際上卻分別遲至93年4 月16日、同年5月7日始移設完成；

又主體道路拓寬工程其中73K＋940 左側邊溝頂高於鄰房1樓地坪高程，影響民眾進出，遭民眾陳情抗爭，經協調後迄93年7 月21日主體道路拓寬工程該部分始能再工進，嗣後四區工程處又因變更橋台設計，從而原告雖於93年6月1日向被告申報開工，然實際上至93年11月8 日前，均因前故而一再申報停工，可見原告所承攬之系爭工程確實因主體工程之故而於93年11月8日前無法進行。

因此，從93年3月27日起至93年5 月31日止之66天乃在原告申報開工之前，而原告向被告提出工程開工報告表亦載明93年6月1日開工，依系爭契約一般條款H1工程開工之規定：「乙方（即原告）應在契約規定之開工日，開始本工程之各項工作，並應迅速展開不得延誤，但經甲方（即被告）書面核准或指示者，不在此限。

乙方應填具工程開工報告表送達備查。

工期之計算依契約規定辦理。」

被告對於原告之工程開工報告表所列之開工日期為93年6月1日既准予備查而無異議，上開66天時間既為開工前之日數，自不應列入工期之計算；

況系爭工程契約書第6條延期約定：「如因變更設計，或不可抗力之天災人禍，或因甲方之原因影響工期時，除甲方書面通知停工、復工及甲方已經核准追加工期之案件外，乙方得即時據實提出工程延期申請表申請延期等情，縱原告早於93年3 月間即申報開工，本件因配合主體工程之故，被告仍應就工期予以延期，該66天既非逾期完工之天數被告將之列入逾期79天完工之天數計算，自有未當而應予剔除。

（三）又系爭工程原告於95年3月1日復工，迄95年5月9日全部竣工止，係因主體道路拓寬工程道面已鋪設完成，孔蓋可提昇，而就本工程人、手孔提昇、孔內整理基礎座等工程進場施作，其餘本件工程均隨主體工程道路拓寬工程之完工而完成，且被告亦不因本件管路工程受有損害。

是被告以工程總價16,396,188元按日以千分之3 即49,188元之高額計算違約金，顯然過高不符情理，再者依被告之核計本件違約金金額竟然高達3,279,200 元，亦造成原告血本無歸，故請求法院依民法第251條暨最高法院49年台上字第807號判例意旨核減違約金。

另查，系爭工程係由四區工程處一併發包，而附於系爭工程合約書中之交通部公路總局工程投標須知及附件第1條規定：「本局為明訂履行契約所應遵守之行為及方式，特訂定本須知及附件，其效力視同契約；

本須知及附件條文，若有抵觸政府採購法（以下簡稱採購法）者，依採購法規定辦理；

而同樣附於本件契約書中之附件，關於逾期責任條文係以每逾1 日按契約結算金額千分之1 計算為違約金，顯然與被告所稱按日以工程結算金額千分之3 計算違約金不同。

又本件為公開招標，招標公告、補遺（修正）文件、工程採購投標須知及附註業等均為本契約文件，而系爭工程契約並無新訂違約內容，且原告於投標時，由投標須知及其附件之內容知悉逾期違約金之計算，每日至多僅以工程結算金額千分之1 計算，而系爭工程既由四區工程處一併發包，該須知及附件亦附於本件契約書中對被告自有拘束力，從而被告以每日工程結算金額千分之3 計算違約金，非但與投標須知及附件內容不符，亦顯然過高，容有核減之必要。

（四）綜上，原告承作系爭工程及主體道路拓寬工程，其間因設計變更、居民抗爭、追加工程，使工程期間拉長，造成原告資金周轉、人員調度、材料訂購時間延長，形成原告巨大損失，已求償無門，詎被告以抵扣高額違約金為由，拒絕給付工程款顯無理由，為此依工程契約之法律關係起訴請求被告給付扣留之3,279,200 元工程款等語。

並聲明：（一）被告應給付原告3,279,200 元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5％ 計算之利息；

（二）願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：

（一）兩造於93年3 月26日簽立系爭承攬契約，由原告向被告承攬施作系爭管路代辦工程，承攬金額含營業稅在內為15,909,804元（未稅為156,161,718 元），施工中因應實際現況更動管線位置及物價指數調整，嗣工程於95年5月9日竣工，竣工工程金額含營業稅在內為17,215,997元（未稅為16,396,188元）。

依兩造工程合約規定，原告必須比照四區工程處主體工程開工日即93年2 月12日開工，自開工日起於200 個日曆天內竣工。

施工期間因配合主體工程，兩造同意之停工及復工之期間分別為：①93年6月1日停工～同年7 月21日復工、②93年7月27日停工～同年11月8日復工、③94年1月28日停工～同年2月24日復工、④94年3 月29日停工～同年4月12日復工、⑤94年4月26日停工～同年6月30日復工、⑥94年7月27日停工～同年8 月15日復工、⑦94年8月30日停工～95年3月1日復工。

嗣工程於95年5月9日竣工，經核算實際施工356天，逾期竣工156天。

（二）原告雖曾於95年6 月26日來函要求展延工期，因系爭工程於93年3月26日簽約時，四區工程處之主體工程業於同年2月12日開工，故被告同意前開訂約日與主體工程開工日落差之44天不計入工期，並扣除逾期部分免計例假日日數33天，經計算逾期竣工仍達79天。

又依兩造所訂工程契約之特定條款第9條違約處理２之⑴以實際結算金額之千分之3計扣違約金，即16,396,188元×0.003×79＝3,885,900元。

惟因上開金額已超過政府採購法之採購契約要項第45條第2項：「逾期違約金以契約總額之20％為上限」之規定，因此在計扣系爭工程逾期竣工違約金時，已主動將違約金金額修正為3,279,200 元（即16,396,188元×0.02），並依約自給付原告之工程款中扣除，其餘被告應給付原告之工程款業已清償完畢，故原告對於被告已無任何債權存在。

（三）原告雖主張系爭管路代辦工程需配合四區工程處主體工程之進行始能施作云云，惟系爭工程合約乃係由原告與被告個別簽訂，依兩造契約之約定，原告本需比照四區工程處主體工程開工日正式開工，並提出開工報告表，並訂有展延工期之機制，惟因兩造乃於93年3 月26日始簽訂契約，故原告業同意93年2月12日起至同年3月26日止之44天不予計入工期，但原告與被告簽約後，卻遲至93年6月1日始提出開工報告表申報開工，並於同日申請停工展延工期，是故果原告確有因道路拓寬工程之原因，致工程無法施作之情事，亦應依約事先向被告申報開工後報請停工，經雙方確認無誤後，作為嗣後計算工期之準據。

因此，原告就所主張申報開工前之93年3月26日起至93年5月31日止之66天，乃肇因於其未依約先向被告申報開工後報請停工經雙方確認屬實所致，非可歸責於被告，故對於未經雙方確認之事由，被告自無法依未經雙方確認之事實予以扣除工期。

況原告所填報之開工日期雖已超過合約規定之開工日期，經被告檢討，並非即不能於合約規定之工期前竣工，依約仍應以所定應開工日期為工期之起始日，不能以可歸責於原告之延誤開工為由予以扣除工期。

（四）又系爭工程係被告委由四區工程處代辦發包，工程契約亦與代辦發包手續之四區工程處之主體道路拓寬工程一起公告發包，於開標前投標廠商均領有契約及工程說明書可供查閱，原告於92年12月30日得標時亦應知本工程之開工日須比照主體工程開工日正式開工，並提出開工報告表，當時即應比照四區工程處主體工程準備系爭工程開工事宜，如期辦理開工，惟因四區工程處遲至93年3 月16日始函知被告系爭工程於92年12月30日由原告得標，被告即通知原告辦理訂約，並於同年3 月26日完成簽約手續。

而系爭工程合約條文內容屬公開招標時之招標文件之一，原告領取標單參與投標時即已知悉其內容，故原告主張被告通知其用印時，未予原告審認，與事實不符。

再者，原告稱係由其行政會計前往被告處用印，企圖以此即認為不應由原告負責乙節，因原告授權何人負責與被告簽約係其權責，尚難以此卸責。

惟被告已基於合理性之考量，同意扣除實際簽約前之44天，至其未依約如期向被告辦理開工，實與原告所稱受限主體道路工程進度之詞有誤，因系爭工程埋設地下管路所參考之測溝高程，僅少部分受附近居民抗爭影響，非原告所稱需待全部零星之其他桿線遷移完成及民眾抗爭等事項完全排除後才可進場施作，且兩造契約既訂有展延工期之機制，原告尚難不依契約規定逕主張以其申報開工之日為工期起始日，否則可開工而不開工，不應停工而任意停工，任何承攬之原告一方之主張，而不顧發包之被告的意見，如何維護標案之公平性及確保契約當事人之誠信履約，故系爭契約所定關於開工及申報停工應由契約雙方當事人共同確認係合理之機制，例如原告於93年6月1日申報開工，旋於同日申報停工，即係依此機制而行，今原告以可歸諸自己之延誤事由，主張被告應將其延誤工期予以扣除，實無理由。

（五）系爭工程雖係被告委由四區工程處代辦發包，但只是代辦發包手續而已，決標後仍係由原告與被告另訂契約執行，故原告與四區工程處之工程合約，與兩造間之系爭工程合約，係各自獨立之兩個契約，不能同一看待。

而兩造所訂工程契約之特定條款第9條違約處理２之⑴明定逾期違約金係按實際結算金額之千分之3 計扣違約金，原告主張應按其與四區工程處工程合約所定之千分之1 計扣違約金，實屬謬誤。

故系爭工程逾期違約金，經核算為 3,885,900元，因已超過政府採購法之採購契約要項第45條第2項所定契約總額20％之上限，因此被告在計扣系爭工程逾期竣工違約金時，已主動將違約金金額修正為前述 3,279,200元，上述採購法令既規定逾期違約金之上限，其立法應已考量逾期違約金之合理性，被告依法令規定辦理，已足兼顧其合理性，從而原告主張系爭違約金之約定數額過高，請求予以酌減，亦顯無理由等語，資為抗辯。

（六）並聲明：原告之訴駁回。

三、兩造不爭執之事實：

（一）兩造於民國93年3 月26日簽訂承攬契約，由原告向被告承攬施作位於宜蘭縣礁溪鄉之「宜擴225號台九線73K ＋800～75K＋000管路代辦工程」，約定未稅之契約金額為15,919,814元，嗣被告追加部分工程變更為16,396,188元。

（二）依兩造工程書面合約之約定，原告必須比照四區工程處主體工程開工日開工，並於開工日起於200 個日曆天內竣工。

（三）原告係於93年6月1日始向被告申報開工，並因配合主體工程之故，實際上至93年11月8 日之前，均因前故而一再申報停工。

嗣原告竣工後，於95年11月間經被告驗收完畢。

（四）被告驗收完畢後主張原告有逾期完工79天而構成工程契約特定條款第9條違約處理2-1所定逾期竣工之情事，並因此扣留3,279,200元之工程款未予給付。

四、得心證之理由：本件兩造爭執之處乃在於：（一）原告承攬系爭管路工程未能依約完工致逾期之天數為何？亦即：1.原告於系爭工程開工報告表所列93年6月1日開工日期前之天數（即93年3 月27日至同年5 月31日計66天）應否計入工期？2.如應計入工期，原告主張前開期間因配合主體工程，造成系爭工程實際無施作，符合工程合約第6條規定應予展延工期66天，是否有理由？（二）兩造就系爭工程逾期完工所定之違約金計算方式為何？亦即究為「每逾1日按契約結算金額千分之1計算違約金」或「每逾1日按契約結算金額千分之3計算違約金」？（三）前開違約金之約定是否過高而應予酌減？若有過高，酌減後的違約金數額及原告得向被告請求給付之工程款數額各為何？茲審酌如下：

（一）原告承攬系爭管路工程未能依約完工致逾期之天數為何？１、查被告前就系爭管路工程，於92年間委由四區工程處代辦發包，並與四區工程處之主體道路拓寬工程一併公告發包，嗣原告於92年12月30日得標，四區工程處於93年3 月16日函知被告系爭工程業於92年12月30日由原告得標，兩造乃於93年3 月26日簽訂承攬契約，由原告向被告承攬施作系爭管路代辦工程之事實，乃為兩造所不爭執，堪信屬實。

而依兩造所簽「台灣電力股份有限公司工程採購承攬契約」第6條工程期限之約定：⑴開工：原告必須「比照四區工程處主體工程開工正式開工，並提出開工報告表」；

⑵竣工：系爭工程應於「開工日起200 日曆天內竣工，並提出竣工報告表；

⑶延期：如因變更設計，或不可抗力之天災人禍，或因被告相關工程之延誤而影響本工程進度，或其他歸責於被告之原因影響工期時，除被告書面通知停工、復工及被告已經核准追加工期之案件外，原告得即時據實提出工程延期申請表（附展（核）延工期明細表）申請延期，其天數須經被告核定，但竣工後所提之申請，被告不予受理。

此亦有工程採購承攬契約影本1 份在卷可按（詳卷宗第5至6頁）。

惟查，兩造均不爭執四區工程處之主體工程乃早於93年2 月12日即已報開工，而兩造間之系爭管路代辦工程契約則遲至93年3 月26日始為簽訂，是前開承攬契約第6條雖約定系爭工程之開工日應比照四區工程處主體工程開工正式開工，然實際上93年2 月12日四區工程處之主體工程開工時，兩造間尚未成立合法、有效之承攬關係，原告並無從『比照四區工程處主體工程開工正式開工』，故前開工程契約關於開工日期之約定，乃有事實上不能之情事存在，洵堪認定。

原告主張：簽約時主體工程早已申報開工，所以契約約定的開工日顯然有事實不能，則系爭工程的開工日自然要另行議定，但是雙方並沒有另外議定，簽約時主體工程就已經因故無法施作，雙方明知在當時根本沒有辦法施作，所以後來原告在93年6月1日申報開工並立即停工，被告亦在申報開工表上核章，未批註任何意見，而同意准予備查，自應視為雙方已合意以此為開工日，故系爭工程開工報告表所列93年6月1日開工日期前之天數即93年3月27日至同年5月31日計66天，即不應計入工期等語。

然被告則以：不否認在93年3 月26日簽約時未就開工日的部分有另行約定，然依兩造契約原告本需比照四區工程處主體工程開工日正式開工，並提出開工報告表，惟因兩造乃於93年3 月26日始簽訂契約，故被告至遲仍應於兩造簽約日翌日即報開工，縱其果因主體道路工程之原因，致工程無法施作，亦應依約事先向被告申報開工後報請停工，經雙方確認無誤後，作為嗣後計算工期之準據。

因此原告就申報開工前之93年3月27日起至93年5月31日止之66天，乃肇因於其未依約先向被告申報開工後報請停工經雙方確認屬實所致，非可歸責於被告，自仍應計入工期等語，資為抗辯。

則依前開說明，系爭工程契約關於開工日期之約定有事實上不能之情事存在，且兩造就實際應開工日期乃各執一詞，自有解釋契約之必要。

２、而按，解釋意思表示應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。

意思表示不明確，使之明確，屬意思表示之解釋；

意思表示不完備，使之完備，屬意思表示之補充。

前者可減少爭議，後者可使意思表示之無效減至最低程度。

意思表示解釋之客體，為依表示行為所表示於外部之意思，而非其內心之意思。

當事人為意思表示時，格於表達力之不足及差異，恆須加以闡釋，至其內心之意思，既未形之於外，尚無從加以揣摩。

故在解釋有對話人之意思表示時，應以在對話人得了解之情事為範圍，表意人所為表示行為之言語、文字或舉動，如無特別情事，應以交易上應有之意義而為解釋，如以與交易慣行不同之意思為解釋時，限於對話人知其情事或可得而知，否則仍不能逸出交易慣行的意義。

解釋意思表示端在探求表意人為意思表示之目的性及法律行為之和諧性，解釋契約尤須斟酌交易上之習慣及經濟目的，依誠信原則而為之。

關於法律行為之解釋方法，應以當事人所欲達到之目的、習慣、任意法規及誠信原則為標準，合理解釋之，其中應將目的列為最先，習慣次之，任意法規又次之，誠信原則始終介於其間以修正或補足之。

最高法院88年度台上字第1671號裁判意旨參照。

經查，兩造所簽承攬契約第7條雖約定：「本契約文件之一切規定得互為補充，如有抵觸、矛盾不符或不明確時，其適用之優先順序如下：一、工程採購承攬契約條款。

二、開標（比、議價）紀錄。

三、招標公告、補遺（修正）文件。

四、工程採購投標須知及附註頁。

五、設計圖（大小比例尺圖者優於小比例尺圖者）。

六、一般條款。

七、特訂條款。

八、工程規範。

九、甲方／工程師之解釋或一般工程慣例。」

、「前項各類文件之修正案優先於原訂文件，同類修正案以最後修正者為優先。」

。

然系爭工程關於開工日期之約定，除於工程採購承攬契約條款第6條明定「應比照四區工程處主體工程開工正式開工」外，依兩造所陳於其他文件中別無其他之約定，亦無修正案之存在，是關於前開開工日期之爭議，尚難依照前開契約第7條約定予以補充適用。

次查，被告雖主張系爭工程開工日「至遲仍應於兩造簽約日翌日即報開工」，縱其果因主體道路工程之原因，致工程無法施作，亦應依約事先向被告申報開工後報請停工為是。

然觀諸兩造所簽承攬契約第8條施工計畫與報表約定：「乙方（即原告）應於開工前，擬定施工順序及預定進度表，並就主要施工部分敘明施工方法，繪製施工相關圖說，送請甲方（即被告）核定後切實執行並應自開工日起填寫工程日報表送甲方備查。

甲方為協調相關工程之配合得指示乙方作必要之修正。

預定進度表之格式及細節，應標示施工詳圖送審日期、主要器材設備訂購與進場之日期、各項工程之起始日期、各類別工人調派配置日期及人數等，並標示契約之施工要徑，俾供後續契約變更時檢核工期之依據。

…」，可知原告就系爭工程之施作「於開工前」尚負有擬定施工順序及預定進度表暨繪製施工相關圖說送核之義務，而被告就原告送核之文件亦負有予以審核並於核定後供原告據以執行之義務，且兩造就前開義務（含原告提出上述文件及被告審酌後核定）之履行，顯均需相當時日，是兩造在簽訂承攬合約前，既無契約關係之存在，原告自無從於93年3 月26日兩造簽約前，先行擬定施工順序及預定進度表暨繪製施工相關圖說送請被告核定，然後於簽約翌日即報開工。

由是觀之，被告抗辯依兩造契約原告需比照四區工程處主體工程開工日正式開工，並提出開工報告表，惟因兩造乃於93年3 月26日始簽訂契約，故被告至遲仍應於兩造簽約日翌日即報開工云云，依交易上之習慣及誠信原則觀之，有嫌過苛，而難資採信。

又查，四區工程處之主體工程乃於93年2 月12日即已報開工，故兩造於同年3 月26日簽約時應明知被告實際上無從依照招標時所載之開工日即契約記載之比照主體工程開工日同時申報開工，且系爭工程於申報開工前又有上述義務待兩造先為履行，則在原訂開工日期根本無法履行之情況下，兩造就系爭工程之應開工日，自應另行磋商達成合意後履行。

然被告亦不否認兩造在93年3 月26日簽約時並未就開工日另為約定，則原告主張因簽約時主體工程早已申報開工，故系爭工程開工日應另行議定，然兩造並未就此另為協議，且簽約時主體工程已因故無法施作，雙方均明知系爭工程在當時無法施作，所以被告於簽約後亦無促請開工之動作，後來原告在93年6月1日申報開工，被告亦在申報開工表上核章，且未批註任何意見，而准予備查，應視為雙方事後已就「以原告申報開工日之93年6月1日為應開工日」乙節，達成默示之合意等語，揆諸一般交易慣行尚無不合，而應屬可採。

３、況退步言之，兩造關於工期暨逾期罰款之約定，其旨本為確保系爭工程除因變更設計、不可抗力之天災人禍，或因被告相關工程之延誤而影響本工程進度，或其他可歸責於被告之原因影響工期等情狀，亦即除客觀上不可歸責於包商之事由外，承攬之原告均應善盡如期完工之履行義務而設。

然系爭工程實際上自93年3 月26日簽約時起至93年11月初，均因需配合四區○○○○○道路工程施工之緣故而無法施作，故原告嗣雖於93年6月1日申報開工，但亦立即申報停工，直到同年7 月21日再度復工，但隨即又於同年月27日申報停工，直到同年11月8 日始能復工之事實，亦據：⑴證人丙○○即原告指派負責系爭工程勞工安全及施工現場的負責人員結證：「（系爭工程與主體道路工程）這二個工程在施作上要互相配合，因為主體工程沒有完成的話，附屬工程根本沒有辦法開工，因為技術上管路工程必須要以道路兩側水溝為基準點，所以兩側的水溝一定要做起來，才能施作管線，而系爭道路當初因為設計不良，位於容易積水的路段，附近居民認為如果按照原先設計，路面高度過低，還是會發生積水的情形，所以便發動良性抗爭，雖然沒有劇烈的動作，但是要求地方民意代表、縣政府、鄉公所的人介入協調希望變更設計，將路面基準點提高，因此開了多次協調會，後來達成的協調結果是有變更設計，將路面基準點提高」、「（93年3 月26日到6月1日間）因為主體工程還沒有完工，所以附屬工程根本沒有辦法申報開工，93年6月1日道路兩側的水溝已經施作到一小段完工，所以才申報管路工程開工」、「在申報開工之前就有抗爭的情形」等語在卷（詳卷宗第118至120頁）；

⑵證人乙○○即被告宜蘭營業處工程檢驗員證稱：「我是系爭工程的工程檢驗員，負責的業務是包括包商的停、復工，工程品質的檢驗」、「（93年6月1日）原告申報開工之後，向我表示因為主體工程也就是道路工程的高程方面都還沒有完成，沒有辦法進場施工，所以就向我申報停工」、「他申請停工之後，我有到現場去看，我認為符合停工的要件，所以這部分有准予停工，後來我有持續關注這工程的進度，到了93年7 月21日當時主體工程的部分高程已經完成，我認為可以進場施作管線工程，便通知原告要申請復工」、「（93年7 月21日申請復工之後，又在同年月27日申報停工，直到同年11月8 日再申請復工）是因為當時主體工程雖然有部分高程已經完成，但是還有部分的主體工程高程未定，計劃仍有變動，所以管線工程的部分也無法施作，因此才又申報停工」、「（在前述情形，原告）應該是沒有辦法先行施作其他部分」、「（故原告）在93年6月1日之前，應該也是沒有辦法施作系爭管線工程」等語綦詳（詳卷宗第165至167頁）。

而前開證人就『原告縱於93年3 月26日簽約後即報開工，實際上亦因管路工程須配合主體道路工程之路面高程，要以道路兩側水溝為基準點，故需待道路兩側水溝築起後才能施作管線，所以申報開工後亦無法施作而需立即申報停工，且最早可能施作之時間亦須直到93年7 月21日』乙節所為之證述，核屬一致，堪信屬實。

是由上情觀之，可見原告於93年3 月26日簽約後，系爭工程實際上在93年6月1日原告申報開工之前，因需配合主體工程之故實際上並無法進場施作，且該不能施作之原因乃屬不可歸責被告之事由所致，應符合承攬契約第6條所定展延工期之事由，則揆諸兩造關於工期暨逾期罰款約定之意旨，縱認原告未於簽約後即報開工再申報停工，於程序處理上有所瑕疵，然93年3 月27日至同年5 月31日止因配合主體工程而無法施作之事實，乃屬明確，並非不能判定，故前開合計66天之期間，亦應准予自逾期完工之天數中予以扣除為是。

４、從而，原告承攬系爭管路工程，於系爭工程開工報告表所列93年6月1日開工日期前之天數即93年3月27日至同年5月31日計66天，因契約原訂日期有事實不能之情事，該部分約定應屬無效，而應由兩造另行議定，然兩造並未就此另為協議，嗣原告於93年6月1日申報開工，被告亦在申報開工表上核章，且未批註任何意見，而准予備查，應視為雙方事後已達成默示合意，同意變更應開工日為上述申報開工日，故原告申報開工前之系爭66天即不應計入工期。

再者，退步言之，縱認被告關於系爭工程應開工日當然遞延至簽約翌日之主張為可採，惟系爭93年3月27日至同年5月31日止之66天，實際上仍因需配合主體工程之故而無法施作甚明，故仍應准予展延工期而自逾期完工之天數中予以扣除。

因此，原告承攬系爭工程總計逾期完工之日數乃為13天（即被告原核定之逾期竣工79天扣除上述爭執之66天）。

（二）兩造就系爭工程逾期完工所定之違約金計算方式為何？１、查被告主張兩造於所訂承攬契約第18條違約處理第1項約定：「本工程如不能在約定期限內竣工，乙方（即原告）應照下列規定支付甲方（即被告）損害賠償額預定性違約金，其金額在工程保留款及尚未支付之工程估驗款內扣繳，如有不足者並通知乙方繳納或自履約保證金及差額保證金內扣抵。

損害賠償預定性違約金規定如下：（依本工程特定條款第9條辦理）。」

；

而特定條款第9條第2項約定：「甲式工程有下列事項者每逾期1 日，按該工程交辦單（或契約）實際結算金額之比例計扣損害賠償額預定性違約金（計至百元，百元以下4捨5入）：⑴逾期竣工：按實際結算金額之3/1000計扣。

（下略）」，此有前開承攬契約書在卷可按，故原告就前開逾期完工之日數，自應按上述承攬契約第18條、特定條款第9條之約定，給付被告損害賠償額預定性違約金等語。

而原告則主張：系爭工程係由四區工程處一併發包，而附於系爭工程合約書中之交通部公路總局工程投標須知及附件第1條規定：「本局為明訂履行契約所應遵守之行為及方式，特訂定本須知及附件，其效力視同契約；

本須知及附件條文，若有抵觸政府採購法（以下簡稱採購法）者，依採購法規定辦理；

而同樣附於本件契約書中之附件，關於逾期責任條文係以每逾 1日按契約結算金額千分之1 計算為違約金，顯然與被告所稱按日以工程結算金額千分之3 計算違約金不同。

又本件為公開招標，招標公告、補遺（修正）文件、工程採購投標須知及附註業等均為本契約文件。

是系爭工程之違約金計算方式乃有矛盾、不明確之情事，依承攬契約第7條約定：「本契約文件之一切規定得互為補充，如有抵觸、矛盾不符或不明確時，其適用之優先順序如下：一、工程採購承攬契約條款。

二、開標（比、議價）紀錄。

三、招標公告、補遺（修正）文件。

四、工程採購投標須知及附註頁。

五、設計圖（大小比例尺圖者優於小比例尺圖者）。

六、一般條款。

七、特訂條款。

八、工程規範。

九、甲方／工程師之解釋或一般工程慣例。」

，故招標文件應優先於特訂條款適用，而應按工程結算金額千分之1 計算逾期完工違約金為是。

是兩造就系爭工程逾期完工所定之違約金計算方式亦各執一詞，而有解釋契約之必要。

２、經查，系爭承攬契約第18條違約處理第1項關於逾期完工違約金計算方式之約定，雖記載：「損害賠償預定性違約金規定如下：（依本工程特定條款第9條辦理）。」

等文字，而有引用特定條款第9條約定之情事，然承攬契約本文中既已有逾期完工應給付違約金之明文，僅因便利之故而就計算方式註明引用特定條款，未再逐字繕打，但核其性質，仍應屬直接適用工程採購承攬契約之條款，並非單純直接適用特定條款之約定，故前開契約條款所定逾期完工違約金之內容，依承攬契約第7條之規定，其適用順序應優先於工程採購投標須知及附註頁之約定，合先認定如上。

再者，原告雖主張：附於系爭工程合約書中之交通部公路總局工程投標須知及附件第1條規定：「本局為明訂履行契約所應遵守之行為及方式，特訂定本須知及附件，其效力視同契約；

本須知及附件條文，若有抵觸政府採購法（以下簡稱採購法）者，依採購法規定辦理；

而同樣附於本件契約書中之附件，關於逾期責任條文係以每逾1 日按契約結算金額千分之1 計算為違約金」，故主張系爭工程採購投標須知及附註頁，乃約定係上開方式計算違約金云云。

然查：⑴證人戊○○即四區工程處承辦系爭工程代辦發包事宜之承辦人員結證：「一般慣例正式簽約的時候，會將投標須知併入契約的一部一起裝訂。

（依照兩造所定的工程契約內附的投標須知，就是引用四區工程處的投標須知）會出現這種情形，就是台電要引用我們的投標須知來作為他們招標的文件。」

、「（系爭逾期責任的約定是屬於招標須知的附件）是的」、「如果契約內容有特定條款的情形，特定條款一般在招標的時候，就要直接納入招標文件裡面，所謂的招標文件就是廠商來投標時所買的標案裡面會一併提供的文件，…正常來講不會有遺漏」等語在卷（詳卷宗第200至203頁）；

⑵證人陳仲武即被告承攬系爭工程發包業務之承辦人員證稱：「當初（代辦發包時）提供了工程預算書、標單磁片、工程採購承攬契約、設計藍圖給養護工程處」、「（關於系爭工程違約金的計算方式有關之特約事項）有（提供給養護工程處），是一併附於工程承攬契約書」、「我們送的時是基本的承攬契約及價目表，相關的附件及特定條款都是裝訂成一冊一併檢送，如果有缺那些附件就算是沒有提供完整的工程採購契約書，所以應該當初有一併提供」、「當初的承攬契約書就是後來簽約時所用的契約書，大致相同，只是有再添加文件和文字」、「因為是公路局代辦，所以我們就沒有提供投標須知，公路總局就直接用他們的投標須知，後來總務在辦理簽約的時候是有將那份投標須知部分附到工程契約書裡面去」、「當初會引用投標須知，最主要是要引用工程保固的約定，因此在投標須知的附件第5 頁就第14點工程保固的部分有特別劃線及打勾，此由原告提出的那份工程契約書有特別劃線打勾可證。」

等語綦詳（詳卷宗第209至211頁）。

是依證人前開所述內容，足證被告在委由四區工程處代辦發包時，所提供之招標文件應確實包含特定條款之內容在內為是，否則如有缺漏，投標之廠商均為有一定財力及施作經驗之廠商，應會早已向四區工程處或被告提出反應，故原告主張被告於投標時並未提供特定條款內容供參云云，尚不足採。

又細閱原告所提出之工程承攬契約書，其內雖有併附四區工程處投標須知及附件，然關於原告所主張之附件部分（即卷宗第102 頁所示內容），於兩造所訂整份工程契約中雖附入標示第13點「逾期責任」及第14點「工程保固」內容之該頁附件，但內文中僅有第14點「工程保固」之條文有經特別予以「打勾」及「劃線」標註之情事，故被告辯稱當初將投標須知併入工程契約附件，僅是要引用工程保固的約定乙節，揆諸社會常情及經驗法則，亦堪信為真實。

且兩造於契約文字中雖未特別註明僅引用工程保固的約定，但觀諸上述特別「打勾」及「劃線」標註之表示，此應為被告於簽約時或簽約後均得察知，卻從未提出質疑，顯見被告當初應明知兩造合意引用投標須知之附件附入契約書中之範圍，應僅限於工程保固的約定部分而已，故尚難認前述附件所載之逾期責任內容即按契約結算金額之千分之1 計算違約金，乃屬兩造訂定之契約內容之一部，亦難拘束兩造。

末查，原告另主張系爭契約之簽訂，乃係由原告委由其行政會計前往被告處匆促用印云云，並聲請傳訊證人庚○○為佐，惟系爭工程契約含特定條款在內早於投標前業由被告提供予四區工程處，作為招標文件之一部，原告於投標前自負有詳閱全部契約內容之義務，故其參與投標並告得標，縱事後簽約時授權公司行政人員攜帶公司大、小章至被告處簽約，亦難以此即謂前開工程條款關於逾期違約金之約定，有何倉促、顯失公平而應予排除適用之情事，故原告此部分主張，仍無足採。

從而，系爭工程逾期完工所定之違約金計算方式，應按契約第18條違約處理第1項暨特定條款第9條第2項之約定，就逾期完工之天數按契約實際結算金額之3/1000比例計扣（計至百元，百元以下4捨5入）。

（三）前開違約金之約定是否過高而應予酌減？又原告得向被告請求給付之工程款數額為何？按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明定。

而契約當事人違約金之約定是否過高，應依違約金係屬於懲罰之性質或屬於損害賠償約定之性質而有不同。

若屬前者，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；

若為後者，則應依當事人實際上所受損失為標準，酌予核減。

最高法院87年度台上字第2563號判決參照。

惟違約金之約定是否過高，為法律事實，自應由主張該有利於己之事實者，負舉證之責任。

經查，本件工程追加後之結算未稅總額為16,396,188 元，兩造於承攬契約第18條第1項約定：「本工程如不能在約定期限內竣工，乙方（即原告）應照下列規定支付甲方（即被告）損害賠償額預定性違約金…。

損害賠償預定性違約金規定如下：（依本工程特定條款第9條辦理）。」

；

而特定條款第9條第2項約定：「甲式工程有下列事項者每逾期1 日，按該工程交辦單（或契約）實際結算金額之比例計扣損害賠償額預定性違約金（計至百元，百元以下4捨5入）：⑴逾期竣工：按實際結算金額之3/1000計扣。

（下略）」，而約定以總工程款之3/1000計算賠償總額預定性質之違約金。

又原告承攬系爭工程總計逾期完工之日數乃為13天，業經本院審認如上，是原告依約應給付被告之逾期完工違約金乃為639,500元（即16,396,188元×0.003×13，但兩造約定係計至百元，百元以下4捨5入）。

次查，原告雖主張系爭工程為管路工程須配合四區工程處上開主體道路拓寬工程之進度始能施作；

一般道路工程之施作須將舊有路面上之水管、電力、有線電視等管線、電桿、照明、紅綠路燈號誌桿、變電箱及障礙物等遷移或排除，並確定路面高程與管線工程之高程後，先由道路最外側之水溝渠開挖、綁鋼筋、組模、混凝土灌漿、養護水泥強度夠才拆模，該道路最外側水溝渠完成後，並確定道路底下之管路工程與水溝渠之高程後，再接續開挖管路工程之進行，以防水溝渠之崩塌及高程之誤差；

如遇橋樑，自先進行舊橋拆除工程，其後於施作新橋基礎工程下面一併進行埋設管線工程，倘主體道路拓寬工程之進度或高程設計變更，或相關管線未拆除遷移等等，一但對主體道路拓寬工程有影響，系爭工程亦無法隨之進行。

而兩造雖於93年3 月26日簽訂系爭工程，然四區工程處之主體道路拓寬工程（包含拆除舊得子口橋及十六結橋，重新打造）於93年2月12日開工前即93年2月11日就主體拓寬工程74K＋120十六結橋、74K＋600得子口橋施工前附掛管線移設協調決定附掛於得子口橋及十六結橋之管線分別於93年 3月10及同年3 月31日前遷移完成，但前述橋樑之電力桿線實際上卻分別遲至93年4 月16日、同年5月7日始移設完成；

又主體道路拓寬工程其中73K＋940左側邊溝頂高於鄰房1 樓地坪高程，影響民眾進出，遭民眾陳情抗爭，經協調後迄93年7 月21日主體道路拓寬工程該部分始能再工進，嗣後四區工程處又因變更橋台設計，可見原告所承攬之系爭工程確實常因主體工程之故而無法進行，嗣原告到95年5月9日全部竣工，係因主體道路拓寬工程道面已鋪設完成，孔蓋可提昇，而就本工程人、手孔提昇、孔內整理基礎座等工程進場施作，其餘本件工程均隨主體工程道路拓寬工程之完工而完成，且被告亦不因本件管路工程受有損害，故被告以工程總價16,396,188元按日以千分之3即49,188 元之高額計算違約金，顯然過高不符情理，而請求予以酌減云云。

惟查，原告所主張上述因需配合主體工程之故而無法施作之期間：①93年6月1日停工～同年7 月21日復工、②93年7月27日停工～同年11月8日復工、③94年1 月28日停工～同年2月24日復工、④94年3月29日停工～同年4月12日復工、⑤94年4月26日停工～同年6 月30日復工、⑥94年7月27日停工～同年8月15日復工、⑦94年8 月30日停工～95年3月1日復工，均業經兩造辦理停工及復工，而准予展延自工期中予以扣除；

另93年3 月26日簽約後至93年6月1日原告申報開工前受主體工程影響而未能開工之66天，亦據本院審認應不列入工期，而自被告原核定之逾期竣工79天扣除，扣除後原告承攬系爭工程總計逾期完工之日數乃為13天。

因此，原告再持上開事由主張應予核減違約金，尚屬無據。

再查，系爭道路所配置之管線，因舊有道路已不敷使用，始有拓寬同時改配管線之必要；

前開管線遲延完工即無法驗收、啟用，無一部履行問題；

且電力之供應乃屬基礎民生所必須，而具有公益性，該公共設施遲延完工使人民無法使用享受便利，影響供電服務滿意度，被告所受損害無法以金錢量化計算，且本件工程遲延完工，不可能對被告有利，否則即無配合主體工程一併施作管線之必要，故工程遲延對被告造成之損害雖無法量化，但有損害存在則屬常識，且為眾所週知之事實。

是本院斟酌本件總工程費16,396,188元，約定工期為200天，平均1天約82,000元（百元以下4捨5入，下同），原告遲延完工13 天，其增加天數約占原定工期200天之千分之65的比例；

暨當事人實際所受損害情形與債務人若如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益等一切情狀後，認兩造約定原告逾期完工，應依總工程款按日以3/1000（即每日約49,200 元）計付違約金，暨本件工程總計遲延13 天，依約計算後之總額為 639,500元，其比例及數額尚屬允當，並無過當之情事，從而原告請求予以酌減違約金，尚無足採。

又依此計算，原告應給付被告之違約金總額為 639,500元，而被告尚有 3,279,200元之工程款未予給付原告，經相互扣抵後，被告尚應給付原告2,639,700元（即3,279,200元－639,500元）。

（四）綜上所述，原告依承攬契約之法律關係，請求被告應給付原告2,639,700元，及自起訴狀繕本送達被告翌日即96年3月23日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，為有理由，應予准許。

至原告逾前開數額所為之請求，乃屬無據，應予駁回。

五、假執行之宣告：原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。

至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，應併予駁回。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

中 華 民 國 97 年 3 月 31 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 林翠華
正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）
中 華 民 國 97 年 3 月 31 日
書記官 林秀麗
裁判費計算書：
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│   項      目   │金  額（新台幣）│備    註（新台幣）│
│                │                │      元以下4捨5入│
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│第一審裁判費    │    33,472元    │原告繳納│原告負擔│
│                │                │        │6,694 元│
│                │                │        │；被告負│
│                │                │        │擔26,778│
│                │                │        │元      │
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