臺灣宜蘭地方法院民事-ILDV,97,訴,223,20090612,1

臺灣宜蘭地方法院民事判決 97年度訴字第223號
原 告 甲○○
訴訟代理人 李秋銘律師
複代理人 黃金亮律師
被 告 丁○○
庚○○
戊○○
辛○○○
丙○○
當事人間塗銷地上權登記等事件，本院於民國98年5月19日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應將宜蘭縣三星鄉○○段一五四地號，土地他項權利部，登記次序：○○○一之○○○，收件年期：民國三十八年，字號：三星字第○○一六三八號，登記日期：民國三十八年十一月十七日，權利範圍：全部，權利標的：所有權，設定權利範圍：土地一部貳參伍坪之地上權辦理塗銷登記。

被告應將坐宜蘭縣三星鄉○○段一五四地號土地上，如附圖所示編號Ａ部分石牆鐵皮頂，面積○‧○○二四八七公頃、編號Ｂ部分磚造鐵皮頂，面積○‧○○八七四四公頃、編號Ｃ部分鐵皮屋面積○‧○○六六六七公頃、編號Ｄ部分磚造鐵皮頂面積○‧○○七九九七公頃、編號Ｅ部分鐵皮頂面積○‧○○○五八○公頃、編號Ｆ部分鐵皮頂面積○‧○○一四九一公頃及編號１－２、３－４－５、６－７連線為四十公分寬圍牆拆除，將土地返還原告。

訴訟費用由被告連帶負擔。

本判決第二項原告以新台幣伍拾陸萬捌仟元為被告供擔保後得假執行。

但被告如以新台幣壹佰柒拾萬伍仟玖佰貳拾陸元為原告供擔保，得免為假執行。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第5款定有明文。

本件原告原起訴僅以丁○○為被告，嗣因查得林新國之繼承人除上揭被告外，尚有庚○○、戊○○、辛○○○、丙○○（己○○○部分嗣經原告撤回），而原告於本件之請求對上開林新國之繼承人必須合一確定，乃追加庚○○、戊○○、辛○○○、丙○○為被告，依前揭規定，其所為訴之追加，於法並無未合，應予准許，先此敘明。

二、被告庚○○未於言詞辯論期日到場，被告丁○○，戊○○、辛○○○、丙○○未於最後言詞辯論期日到場，均核無民事訴訟法第386條各款所列之情形，爰依原告之聲請由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、原告起訴主張：坐落宜蘭縣三星鄉○○段154地號土地（以下簡稱系爭土地），係原告所有之土地，詎被告等之被繼承人林新國於民國38年間未依當時有效之土地登記規則第17條、第32條第1項，及臺灣省各縣市辦理單獨地上權設定登記應行注意事項第1項規定，即於系爭土地上為地上權設定登記，登記次序：0000-000，收件年期：38年，字號：三星字第001638號，登記日期：38年11月17日，權利範圍：全部，權利標的：所有權，設定權利範圍：土地一部235坪（以下簡稱系爭地上權），惟於為單獨登記聲請時，須以建物基地使用人已向基地所有權人訂有口頭或書面之合法租賃契約或地上權契約為前提，且應提繳鄉鎮區公所保證書及繳納租金等憑證。

然依系爭土地於辦理地上權登記時之登記文件所示，林新國辦理地上權登記並未經當時土地所有權人呂理中、乙○○協同辦理，而係由林新國提出地上權設定登記保證書，以作為單獨聲請地上權登記之證明文件；

林新國所提出之「登記保證書」，係由陳阿國、游瑞樹、游闊嘴所出具，非依前開臺灣省各縣市辦理單獨地上權設定登記應行注意事項所規定，提繳之鄉鎮區公所保證書及繳納租金等憑證，且前開申請書上亦未陳明不能覓致義務人共同申請登記理由。

再者，由登記保證書之保證事項一欄觀之，其就租期、租金、支付期之約定內容為何均無記載，茍基地使用人與基地所有權人間有租用關係存在，則其租期、租金、支付期之約定就使用人言之並非無從知悉，另由他項權利登記聲請書關於地租或利息欄部分亦空白無記載，顯然並無租用關係存在；

均足證明本件地上權之設定已未合於當時施行之「土地登記規則」及「臺灣省各縣市辦理單獨聲請地上權設定登記應行注意事項」之規定，依前開所敘，系爭地上權登記即有無效之原因。

系爭地上權登記既有前開無效之原因，而此一無效係自始不生效力，自無由繼承人辦理繼承登記後再予辦理塗銷之必要，況系爭地號建物原所有權人乙○○係於81年12月26日將其應有部分2分之1移轉予原告，其於83年間已非系爭土地所有權人，縱認被告抗辯乙○○於83、84年間所收受者為租金乙節可採，然乙○○收受之效力並不及於原告。

為此，原告依民法第767條規定，自得請求塗銷系爭地上權。

又因原地上權人林新國業已死亡，被告等人為林新國之繼承人，爰請求被告將系爭地上權登記予以塗銷。

再者，被告在系爭土地上有地上物，業經宜蘭縣羅東地政事務所繪測土地複丈成果圖即附圖所示，系爭地上權登記既經塗銷，則被告所有之地上物占用前開土地即屬無權占有，原告依民法第767條物上請求權之規定，自得請求被告將地上物拆除，將土地返還原告，並聲明：㈠被告應將系爭土地，土地他項權利部，登記次序：0000-000，收件年期：38年，字號：三星字第001638號，登記日期：38年11月17日，權利範圍：全部，權利標的：所有權，設定權利範圍：土地一部235坪之地上權辦理塗銷登記。

㈡被告應將系爭土地上，如附圖所示編號Ａ部分石牆鐵皮頂，面積0.002487公頃，編號Ｂ部分磚造鐵皮頂，面積0.008744公頃、編號Ｃ部分鐵皮屋面積0.006667公頃、編號Ｄ部分磚造鐵皮頂面積0.007997公頃、編號Ｅ部分鐵皮頂面積0.000580公頃、編號Ｆ部分鐵皮頂面積0.001491公頃及編號1-2、3-4-5、6-7連線為40公分寬圍牆（以下稱系爭建物）拆除，將土地返還原告。

㈢原告就前項聲明願供擔保，請准為假執行宣告。

二、被告答辯：

（一）被告丁○○則以：被告之父林新國於38年11月17日設定系爭地上權登記時，業已依當時有效之土地登記規則第17條、第32條規定提出書證單獨申請登記，且當時之保證書有村長之落款保證，地政機關受理在案並經公告，經通知土地所有權人亦未提出異議或調處，經公告期滿登記完竣，該地上權設定登記自為有效。

系爭地上權之設定地政機關既准其登記，被告當屬信賴政府機關之登記文件之真實性；

而原告之父乙○○對其父林新國亦有收受地上權之地租而立有收據，應認有地上權關係存在，縱認系爭地上權無租地建屋之情事，自設定之時即38年起迄今和平占有已逾60 餘年，權利睡著者應不予保障，被告亦依法取得地上權。

又系爭地上權及其上建物所有權，經辦理分割登記由伊取得後，嗣於97年11月5日以買賣為原因，辦理移轉登記予第三人凱爾富公司取得等語，資為抗辯。

並聲明：原告之訴駁回。

（二）被告丙○○則以：伊同意分割遺產，並於97年9月16日辦理遺產分割登記，也同意將系爭標的權利讓與被告丁○○。

伊不住在系爭標的，已遷居外地，當時出生的時候，系爭建物很早就存在。

伊跟本案應該沒有關係等語，並聲明：原告之訴駁回。

（三）被告戊○○、辛○○○則以：伊不住在系爭標的，已遷居外地，當時出生的時候，系爭建物很早就存在，並聲明：原告之訴駁回。

（四）被告庚○○則未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明及陳述。

三、兩造不爭執之事實：

（一）系爭土地為原告所有，並有系爭建物坐落其上。

（二）系爭建物原屬被告之被繼承人林新國所有，嗣於88年間因林新國去世而由被告繼承，並於97年11月5日以買賣為原因，辦理所有權移轉登記予第三人凱爾富公司。

（三）系爭地上權原屬被告之被繼承人林新國所享有，嗣於88年間因林新國去世而由被告繼承，並於97年11月5日辦理移轉登記予第三人凱爾富公司。

（四）系爭建物經宜蘭縣羅東地政事務所測量後，其坐落之位置、面積及結構如土地複丈成果圖即附圖所示。

四、本件之爭點則如下：㈠系爭地上權登記是否有無效之原因？原告請求被告塗銷系爭地上權是否有理由？㈡原告請求被告拆屋還地，是否有理由？本院之判斷為：

（一）就爭點㈠之部分：⑴按35年10月02日公布之土地登記規則第17條規定：「登記，應由權利人及義務人共同聲請之，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記。

但土地增值稅，應由權利人代納之。」

，同規則第32條規定：「證明登記原因文件或土地權利書狀不能提出時，應取具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書。

前項保證書應保證聲請人無假冒情事，並證明其原文件不能提出之實情。」

，故本件應審酌是否符合登記當時之土地登記規則相關規定。

而依上開土地登記規則之規定，地上權人欲單獨聲請登記，必須提出鄉鎮保長或四鄰、店舖之保證書，用以證明地上權存在之事實及原文件不能提出之實情。

⑵依宜蘭縣羅東地政事務所97年11月25日函所附建築改良物情形填報表、他項權利登記聲請書所示，林新國辦理地上權登記並未經當時土地所有權人呂理中、乙○○協同辦理而係由林新國提出保證書及登記保證書各1件，以作為單獨聲請地上權登記之證明文件；

林新國所提出之「保證書」、「登記保證書」，係由陳阿國、游瑞樹、游闊嘴所出具，另「登記保證書」復由大隱村長林阿樹簽名用印。

，保證書之保證原因為：「主要憑證滅失不能提出」、「保證上開建物確係是林新國之所有決無假冒等情事」；

「登記保證書」之保證原因則為「…因土地所有人對於上開土地地上權設定不肯連同申請蓋章」、保證事項則為「查建物所有人（地上權人）林新國自民國年月日確係業已向得該建物敷地共有人呂理中等貳人租用上開建物敷地在此建築房屋其使用範圍係該土地一部貳參伍坪…」，惟並無地租之約定。

依上開記載，實難認已保證地上權人與當時之土地所有權人間存有地上權設定之合意，進而有地上權設定契約存在之事實；

復由登記保證書之保證事項一欄觀之，其就租期、租金、支付期之約定內容為何均無記載，茍基地使用人與基地所有權人間有地上權關係存在，則其租期、租金、支付期之約定就使用人言之並非無從知悉，另由他項權利登記聲請書關於地租或利息欄部分亦空白無記載，顯然並無地上權關係存在。

⑶又查，地上權人單獨申辦地上權登記若自始無效，尚難課以義務人必須在2個月之公告期間內提出異議或更正之義務，不因基地所有權人未提出異議或更正，即遽認地上權人單獨申辦地上權有無效情事即視為有效，蓋若認瑕疵得因而補正，則地政機關所為不合法之登記，只須經過相當時日即認瑕疵已經補正，使不合法之登記變成合法登記並進而發生物權得喪變更之效力，此無異剝奪權利人回復請求權之權利，有違司法院大法官釋字第107號解釋揭櫫：「已登記不動產所有人之回復請求權，無民法第125條消滅時效規定之適用。」

之意旨，並擾亂土地登記之公信力制度。

本件被告繼受前手之地上權，其前手最初申請設定地上權登記若有無效或瑕疵之情事，則被告自無繼受地上權或必須繼受地上權之瑕疵，至為灼然。

故被告丁○○辯稱：原告之前手未於公告期滿前異議，地上權登記即屬於合法云云，亦不足採。

被告另辯以：渠等已和平占有數十年，被告亦依法取得地上權等語。

惟查，縱令被告符合時效取得地上權之要件，要僅取得地上權之登記請求權而已，於為登記前尚不足以對抗土地所有權人，更何況被告並未舉證證明其已取得地上權之登記請求權，故此項辯解，殊不足取。

原告縱於數十年後始起訴請求塗銷地上權，核係其權利之正當行使，自無所謂違法可言。

⑷再查，被告丁○○雖辯稱：83、84年間原告之父乙○○曾書立收受地租之收據交付被告之父林新國云云。

惟質之被告丁○○地租之性質為何，被告丁○○陳稱，係地上權之地租等語。

然而，系爭地上權既自始無效，即無從因地租之收取而回復為有效；

況且，證人乙○○於本院審理時，亦否認係收取地上權之地租，抑或租賃權之租金等語，故被告前揭所辯，不足為有利於被告之認定。

⑸系爭地上權，係由被告之被繼承人林新國單獨申請設定，惟申請時並未提出與原告之前手間有以口頭或書面訂立地上權契約之證據，是林新國單獨申請設定地上權登記有無效情事，故系爭地上權之後手即被告無從受讓該地上權甚明。

⑹至系爭地上權經被告丁○○辦理分割登記後，再於起訴後之97年11月5日移轉登記予第三人凱爾富公司，依民事訴訟法第254條第1項規定之當事人恆定原則，不因訴訟標的法律之移轉而有影響，故此部分之事實，對本事件之判斷不生影響。

⑺從而，系爭地上權應自始無效，原告基於所有權之作用，訴請被告塗銷系爭地上權登記，核屬有據。

（二）就爭點㈡之部分：⑴系爭建物原屬被告之被繼承人林新國所有，為兩造所不爭執，且被告丁○○於97年9月19日履勘時陳稱，系爭建物為其父親所遺留，伊等兄弟姐妹共同繼承，有勘驗筆錄可參，被告自均屬系爭建物之所有權人。

系爭地上權既有無效之原因，而被告復未舉證證明占有使用系爭土地有何其他正當權源，應屬無權占有。

是故，原告本於所有權人之地位，訴請被告拆除系爭建物，並將土地交還予原告，應為正當。

⑵至系爭建物之所有權經被告丁○○辦理分割登記後，再於 起訴後之97年11月5日移轉登記予第三人凱爾富公司，依民 事訴訟法第254條第1項規定之當事人恆定原則，不因訴訟 標的法律之移轉而有影響，故此部分之事實，對本事件之 判斷不生影響。

五、綜上所述，原告本於所有權之作用，訴請被告塗銷系爭地上權登記，及訴請被告將系爭建物拆除並返還土地等節，均屬有據，應予准許。

就主文第二項原告勝訴部分，原告陳明願供擔保聲請宣告假執行，核無不合，並為求衡平，爰酌定相當擔保金額准許為假執行及免為假執行。

叁、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第2項。

中 華 民 國 98 年 6 月 12 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 郭淑珍
正本與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（附繕本）。
中 華 民 國 98 年 6 月 15 日
書記官 林慶生