臺灣宜蘭地方法院民事-ILDV,97,重訴,61,20090608,1

臺灣宜蘭地方法院民事判決 97年度重訴字第61號
原 告 東新營造有限公司
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 胡元禎律師
翁焌旻律師
上列一人
複代理人 鍾欣潔律師
被 告 宜蘭縣政府
設宜蘭
訴訟代理人 林國漳律師
法定代理人 甲○○ 住同上
當事人間給付工程款等事件，本院於民國98年5月5日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新台幣肆拾萬伍仟玖佰捌拾叁元，及自民國九十七年八月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔百分之二，餘由原告負擔。

本判決原告勝訴部分得假執行。

但被告如以新台幣壹拾叁萬伍仟元為原告預供擔保得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請均駁回。

事實及理由

壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。

但減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款之規定自明。

本件原告原聲明請求判決被告應給付原告新台幣（下同）17,859,140元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，嗣二次減縮聲明為請求判決被告應給付原告17,320,605元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，其聲明請求金額之減縮，依前揭規定，應予准許。

貳、實體方面：

一、原告主張：兩造間於民國93年8月20日簽訂「宜蘭縣政府污水下水道A主幹管工程契約」（下稱系爭契約），由原告承攬被告發包之系爭工程，並由中鼎工程股份有限公司（下稱中鼎公司）擔任系爭工程之監造人。

系爭工程係以「實做實算」方式結算契約價金，此觀系爭契約第3條規定：「契約價金之給付，依實做數量結算。」

即明。

系爭工程原訂自開工日起487日曆天內完工（系爭契約第7條第1項參照），嗣因工程變更設計及推進施工遇障礙物等非可歸責於原告之因素，被告已二次同意展延工期，經展延後之總工期為618日曆天。

原告已依約完成本工程之施作，並經被告於96年8月20日辦理驗收完竣，然而被告就下述款項並未依約給付：

（一）推進中押設備費用11,403,000元：⑴中押設備係原告依系爭契約「工程圖說」、「施工補充說明書」之施作項目，其尺寸及材質均詳細載明，且屬於系爭工程「φ1650mmRCP連動式推進施工費」（即推進項目）混凝土管埋設推進中之絕對必要之設備。

⑵本件原告已施作完成之「中押設備」共計50處，以每處單價217,200元計算，並加計百分之5營業稅，被告共應支付11,403,000元之工程款予原告。

⑶本諸系爭契約為「實做實算」之合約精神、民法上誠信原則、公平合理之考量，被告亦應依約支付「中押設備」工程款予原告，否則即有違誠信並顯失公平。

（二）工作井推進口及到達口設施「鏡面框」費用271,320元：⑴系爭契約「工作井推進口及反力牆設施（φ1650mm）」、「工作井到達口設施（φ1650mm）」之工作項目，必須建置「鏡面框」設備，係為本工程推進施工過程中，工作井進、出坑防水工程之用（防止地下水溢流），此觀系爭契約之「工程圖說」中，有明確標示「開口鋼製圈圖」（即鏡面框）即明。

然而，鏡面框費用卻於單價分析表及詳細價目表中漏列。

⑵所謂「鏡面開口」及「防水處理」，分別係安裝「鏡面框」之前置及後置程序，與「鏡面框」之安裝本身有所區別，故「鏡面框」確實未包含於系爭契約「工作井，鏡面開口及防水處理（ψ＝1650mm）」之計價項目。

另從「鏡面框」之材質、外周長及其重量等特質估算，並依一般常理判斷，「鏡面框」費用不可能已包含於系爭契約「工作井，鏡面開口及防水處理（ψ＝1650mm）」計價項目之內。

故而，中鼎公司曾代原告函覆謂鏡面框費用已包括在系爭契約中鏡面開口及防水處理云云，亦屬無稽。

⑶原告已施作完成之「鏡面框」共計8組，以每處單價32,300元計算，並加計百分之5營業稅，本諸系爭契約實做實算之合約精神，被告仍應依原告就鏡面框之實做數量予以支付，方符公平原則及誠信原則，是被告此部分共應支付271,320元之工程款予原告。

（三）S1工作井繞流管線不鏽鋼跌落設施（下稱S1工作井跌落設施）費用144,722元：⑴本工作項目係被告於訂約後，要求原告追加施作之部分，此有兩造與中鼎公司於95年4月26日之會議紀錄可稽：「有關S1工作井繞流管線不鏽鋼跌落施工乙案。

監造單位：合約補充說明敘述不明確，請承包商提供施工圖供設計監造單位審核後再據以施工，有關計價則依履約爭議方式處理。」

，原告均依其指示辦理，中鼎公司並於95年5月8日函覆其審核意見。

故依系爭契約第4條第1項、民法第491條、第505條第1項等規定，被告應就原告追加施作完成之「S1工作井跌落設施」，金額共計144,722元，給付原告承攬報酬。

⑵系爭契約第4條第1項規定：「因契約變更致履約標的主要工程項目或數量有增減時，就變更部分予以加減價結算。

其增減金額未逾契約價金百分之十者，不另辦理全部工程之書面變更設計及議定書，僅就增減項目議定後，依甲方通知施工，結算後再修改竣工圖說及契約價金。」

，即僅有因變更設計而增減金額達原定契約價金百分之10之情形，始有辦理變更設計之必要。

本次新增之「S1工作井不鏽鋼跌落設施」項目工程費用，約僅達原定契約價金百分之5（計算式：144,722÷2,831,824×100%≒5%），故依據本契約前揭規定，實無辦理變更設計之必要，被告指摘本追加施作項目應辦理變更設計，而原告事後未循變更設計程序向被告請款云云，當屬不實。

（四）路樹移植、植回及椰子數補償金70,823元：⑴被告為使系爭工程順利進行，避免影響交通，遂要求原告辦理路樹遷移事宜，此有兩造及中鼎公司及地方代表於94年3月4日之會勘結論可稽，被告並指示原告依會勘紀錄辦理。

⑵關於前揭路樹移植、植回等事宜，依本契約「施工補充說明書」第一章「一般規定」八之規定：「本工程範圍內於開工之初經地上物勘查、管線調查、工程放樣或工作井試挖後，如遇有公私設置之電線管柱、樹木、花圃、道路、溝渠、油管、瓦斯、電力、自來水及電信等管線，因妨礙施工而需遷移者，乙方應繪製位置圖及詳細圖說，報請甲方工地工程司核可後，由雙方洽有關單位辦理遷移，費用依相關規定辦理。」

，可見被告仍應依相關規定支付費用，原告既已循本契約前揭規定辦理完成，則被告自應依民法第491條第1項、第505條第1項規定，依法支付相關費用及報酬予原告。

⑶原告依被告指示移植之3棵椰子樹補償金，為每棵9,350元，又被告並已支付3棵椰子樹之補償金共計28,050元予保安廟。

另外，併同原告委請他人完成之路樹移植暨植回工程（樹木移栽工程：23,400元。

樹木植栽工程：16,000元），並加計營業稅後，被告就此請求項目共應支付70,823元予原告。

（五）S5工作井之自來水管線遷移費及復原費60,711元：⑴系爭工程S5工作井施工用地內，有台灣自來水公司所管轄之200m/mφ自來水管線存在，因已影響系爭工程之施作進行，必須加以遷移。

經與被告會勘後，被告認為辦理遷移行政作業手續繁多，其無法配合施工期程辦理，且因被告行政作業疏失，由被告承辦人員范姜敏儷指示要求原告自行另覓廠商辦理管線遷移及復舊作業，並獲中鼎公司認可，乃委請永興水電行施作完成，於系爭工程完工結算時，再由其支付自來水管線遷移費及復原費予原告。

依系爭契約「施工補充說明書」第一章「一般規定」八民法第491條第1項、第505條第1項規定，依法支付相關費用及報酬予原告。

⑵原告委請永興水電工程行施作完成，共支出自來水管線遷移費27,820元、自來水管線復舊費30,000元，於加計營業稅後，被告共應支付60,711元之自來水管線遷移費及復原費予原告。

（六）S8至S9推進段之鄰房鑑定費84,000元：⑴本工程S8至S9推進段原設計於既有道路中心，為配合道路拓寬，被告遂要求前述工程移至道路邊溝旁，因緊鄰民房，被告遂要求原告另行辦理民房保護，即排樁保護措施及辦理鄰房鑑定事宜。

此事宜係被告為因應道路拓寬，須遷移本推進段而委請原告辦理之事項，非系爭工程原訂施作之範圍，鑑定費用則屬因處理委任事務所支出之必要費用，故依民法第546條第1項規定，原告得請求被告返還。

⑵原告已依被告之指示，委請台灣省土木技師公會辦理完成鑑定事宜，並於96年3月29日將鑑定報告書檢送與被告，原告共計支出84,000元之鑑定費用，原告基於委任之法律關係，當得請求被告返還。

（七）工期延長期間之管銷費1,322,550元：⑴系爭工程因變更設計及推進施工遇障礙物等非可歸責於原告之因素，經中鼎公司、被告同意展延工期，非兩造於訂約時所得預料，兩造亦未於系爭契約中就工期延長期間之管銷費用如何支付有所約定，原告係專業營造廠商，以施作工程賺取承攬報酬為業，不可能無償為被告完成任何工作，故依據民法第227條之2第1項之情事變更原則，原告當得請求被告支付此等展延工期期間之管銷費用。

⑵參酌台灣高等法院台中分院93年度建上字第23號判決意旨，展延期間之管理費用及成本，若非受有報酬，承商自不可能施作，從而依民法第491條第1項規定，自應視為業主允與報酬，自得向業主請求展延工期期間之管銷費用。

⑶被告所提「協議書條文」第3條之「棄權條款」，依民法第148條「誠信原則」之規定應為無效，故本工程之每日管銷費用非「協議書條文」第3條所載4,157元。

由系爭契約「詳細價目表」第3頁所載「包商工地管理費、利潤及工程雜項費」（項次：貳三）可知，本工程之每日管銷費用為12,471元【計算式：6,073,412元（系爭契約原訂之包商工地管理費、利潤及工程雜項費）÷487日曆天（系爭契約原訂工期）＝12,471（元/日曆天）】。

⑷本件工期展延之天數為137天，扣除S9工作井增作部分30天，被告業已於直接工程費比例調整其管銷費用；

自來水管遷6天，原告先前已承諾不予請求外，其餘部分被告應支付計1,322,550元之管銷費用。

（八）退還工程逾期罰款1,054,600元：⑴本工程之竣工日期依中鼎公司致原告函所示，除S1工作井及其周邊部分（下稱S1工作井部分）因界面問題須配合他標工程進度施工，竣工日期為95年9月7日，其他可施工部分竣工日期為95年8月7日等語，可見S1工作井竣工日延後非可歸責於原告。

惟查，S1工作井及以外部分均屬本工程之一部，當無區分不同工作項目而訂定二個時間相異之竣工日期之理由，況且被告並未按S1工作井以外部分及S1工作井部分之次序分段辦理驗收，更無要求原告須就部分工程即S1工作井以外部分提前竣工之立場可言。

⑵S1工作井部分原告係於95年9月4日申報完工，S1工作井以外部分係於95年8月5日完工，並於翌日申報。

因此不論S1工作井部分或S1工作井以外部分，原告均已如期完工，並無任何遲延情事。

然而，被告卻於結算驗收證明書記載約定竣工日期為95年8月7日，實際竣工日期為95年8月20日，並主張超出合約工期13天（實際逾期8天），逾期違約金為1,054,600元，該等違約金就原告應領得之工程款中扣除，原告就本工程之施作既無遲延情事，被告扣除原告應得之工程款作為違約罰金，其受領此等利益即無法律上之原因，原告得依民法第179條規定請求返還。

⑶本件遲延違約金為1,054,600元，除以被告主張之原告遲延天數（8天）後，每日之罰款金額已高達131,825元。

此等違約金額顯屬過高，故原告自得依民法第252條規定，請求本院酌減後依民法第179條規定請求被告返還。

（九）延宕驗收期間之管銷費用及利息2,908,879元：⑴關於本工程之完工及驗收等事宜，本契約第15條第2項第2款規定：「履約標的完成履約後，乙方（即原告）應於申報完工日起七日內，將相關資料送請甲方（即被告）審核。

甲方應於收受全部資料之日起三十日內辦理初驗，並作成初驗記錄。」

。

換言之，被告應於原告申報完工並收受相關資料後，於30日內辦理初驗，再於初驗完成後20日內辦理複驗。

本件關於S1工作井以外部分及S1工作井部分，原告已分別於95年8月6日及95年9月4日向被告申報完工提供竣工報告書、工期計算統計表等資料，故依本契約之前揭規定，以原告第二次申報完工之日期即95年9月4日起算，被告依約應於95年10月11日前辦理初驗，並於95年10月31日前辦理複驗。

然而，被告卻於95年12月6日始致函原告，通知於95年12月13日辦理本工程之初驗，並於96年1月11日由中鼎公司發函被告辦理缺失改善之複驗事宜，期間經原告一再催請，復至遲於96年8月10日辦理缺失改善之複驗，並至96年8月30日始辦理本工程之驗收，足見被告就延宕驗收乙事，確有可歸責之事由。

⑵原告於此段延宕驗收期間，已受有相關人士薪資、工務所租金之支出，以及工程尾款利息之損失，金額共計2,908,879元，依民法第240條規定：「債權人遲延者，債務人得請求其賠償提出及保管給付物之必要費用。」

，原告應得向被告請求賠償。

⑶關於延宕驗收期間管銷費用及利息之負擔，亦如同工期延長期間管銷費用之情形，兩造未於契約中約定，此等延宕驗收情事，亦非兩造間於訂約時所得預料，若將此等費用全數歸由原告負擔，當屬顯失公平，原告應得依民法第227條之2第1項規定向被告請求。

且依前揭台灣高等法院台中分院判決意旨，依民法第491條第1項規定，亦應視為被告就此等管銷費用及利息允予支付。

（十）並聲明：㈠被告應給付原告17,320,605元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

㈡如獲有利之判決，原告願以現金、彰化商業銀行花蓮分行所出具可轉讓定期存單或保證書供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則答辯如下：

（一）有關中押設備費用之請求：⑴按系爭投標須知第75點規定：「本工程各項目單價依得標廠商標價與詳細價目表之比例調整之，…。」

，即本工程係以廠商投標單價為契約單價（本工程廠商未經減價即得標，故契約單價即為投標時之單價），有別於一般工程機關預算與廠商標價之比例調整作為契約單價，其用意即在避免不合理之預算單價影響廠商權益。

換言之，廠商於投標時，已依其個別經營差異考量合宜之單價。

⑵關於本工程混凝土管埋設之推進事宜，由於推進機具種類繁多，功率亦不相同，故本契約僅限定工法是採取連動式推進施工，並不限定機具，而計價則以每推進之公尺計價。

又於施工補充說明書第3章第16條：「…，推進掘進按實際施工長度以公尺為單位計量，並按合約詳細表列『推進掘進費』項目內，以公尺為單位計價。

其合約單價包括完成本工程所需之一切機械設備、動力、工料費、人工、開挖及廢土處理等相關費用。」

，準此，完成推進工作，不同機具施作工（料）率本不同，所需推進直接費用亦不同，但亦有不同之管理費用，全由廠商自行選擇，亦即推進項目，所需之花費是包含人工、機械設備，及材料費等，原告於選擇推進工法時，得於上述三種花費作調整，但不論如何業主之計價即以公尺為單位計量，至於廠商選擇何種機械設備在所不問，但不可另請求機械設備等費用，本契約單價即係廠商投標單價，廠商豈可自行再以推進單價中漏列中押設置費為由要求加價。

（二）有關工作井推進口及到達口設施「鏡面框」費用？本項原告所請求之費用為工作井推進及到達側，用以止水之鏡面框設施費用。

本工項係將工作井壁面結構體打除，使其出現得以安裝鏡面框之鏡面開口，再於鏡面開口安裝鏡面框後，用急結劑與混凝土將鏡面框與工作井壁面之空隙填滿，用以防止地下水溢流之防水處理，故知鏡面框之功能本即在於防水，故屬防水處理之一環，原本即為契約詳細價目表：壹一-02「工作井推進口及反力牆設施 (ψ1650mm)」之單價分析表第二項即為「工作井，鏡面開口及防水處理（ψ1650mm)」；

壹一-03「工作井到達口設施（ψ1650mm）」之單價分析表第二項即為「工作井，到達口設施及防水處理（ψ1650mm)」。

因此系爭項目於契約詳細價目表即有規範，被告已為給付，原告當不得再為請求。

（三）有關S1工作井不鏽鋼跌落設施費用：⑴此為新增項目原即應著手辦理變更設計，但原告為免作業期間影響其估（驗）收計價，主動同意不計價，今再訴訟提出請求，顯違誠信，洵非允當。

⑵且因本工程就工作項目追加而生之工程款結算問題，於第4條第1項明定：「因契約變更致履約標的主要工程項目或數量有增減時，就變更部分予以加減價結算。

其增減金額未逾契約價金百分之十者，不另辦理全部工程之書面變更設計及議定書，僅就增減項目議定後，依甲方通知施工，結算時再修改竣工圖說及契約價金。」

，則依契約有關變更追加之程序，原告亦應於結算時修改竣工圖說及契約價金後，始得請求，本件未踐行此等變更、追加程序，自亦不能為本項之請求。

（四）有關路樹移植、植回及椰子樹補償金：交通維護計畫之工作所需費用，依契約精神原即應由廠商負擔，而本工程如不遷移路樹，則廠商應於施工期間加派交維人員，以符交維規定，原告為免交維人力之付出，決定遷移路樹，則所需費用自應由其負擔，原告再向被告請求，洵屬無據。

況按基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益，民法第216條之1載有明文，依此法理，原告既因減少交維人力之支出，遷移路樹所需費用，亦不應請求。

（五）有關自來水管線遷移費及復原費：依本契約「施工補充說明書」第一章「一般規定」八之規定：「本工程範圍內於開工之初經地上物勘查、管線調查、工程放樣或工作井試挖後，如遇有公私設置之電線管柱、樹木、花圃、道路、溝渠、油管、瓦斯、電力、自來水及電信等管線，因妨礙施工而需遷移者，…，由雙方洽有關單位辦理遷移，費用依相關規定辦理。」

，是依工程作業程序，原告於施工時遭遇管線障礙，應依程序提出管遷申請，由業主通知主管單位配合施工。

本件原告竟於未經被告指示下，即逕自遷移管線，與工程作業程序完全不符，被告拒絕給付。

（六）有關S8至S9推進段鄰房鑑定費：⑴鄰房鑑定係被告基於自己工程之需要，而自行進行鑑定，不應令被告負擔其費用。

⑵S8至S9推進段之工作井原位於既有道路上，如依原設計施工，與上開遷移路樹之情形相同，廠商應增設交維措施，將有交維費用之負擔及交通意外事故之風險，且廠商施工困難度亦較高。

經協調後，雙方同意移至預定拓寬之道路用地，前述不利因素及費用將減少，因此增加之鄰房鑑定自應由原告負擔。

揆諸民法第216條之1規定：「基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額，實應扣除所受之利益。」

之損益相抵理論，原告亦因此遷移而減少其他交維等措施之支出，不應向被告請求遷移而增加之鄰房鑑定費用。

（七）有關工期延長期間管銷費用：⑴原告依台灣高等法院台中分院93年度建上字第23號判決意旨、民法第227條之2第1項及第491條第1項規定請求本項費用，惟上開判決並非判例不足作為請求權依據。

且系爭契約中，就展延工期之處理方式有所約定，則展延工期非雙方所無法預料，應無情事變更原則之適用（最高法院93年度台上字第1277號判決參照），原告洵無依民法第227條之2第1項請求之理。

同理，本件工程契約既有報酬之約定，定作人亦已給付承攬人，且無「定作人不給付展延工期增加費用予承攬人，承攬人即不為施作」之情形，自亦無民法第491條規定之適用。

⑵又依94年8月23日協議書，兩造合議工期延長逾90日部分每日給付乙方4,157元。

是即使原告應給付之展延工期管理費，然扣除原告不請領管銷費用之展延工期日數36天及合議延長之90天後頂多亦為11天（000-00-0-00=11），計4,157×11＝45,727元，逾此部分請求，原告請求即屬無理由。

（八）有關退還工程逾期罰款：⑴本工程之主要工程完工期限為95年8月7日，但因S1工作井至連絡管部分須配合水資源處理中心工程試車，故此少部分完工期限展延至95年9月7日。

⑵依契約第15條約定「工程竣工後，…，並將現場堆置的施工機具、器材、廢棄物及非契約應有之設施全部運離或清除，經甲方監工勘驗認可，始得認定為工程完工。」

，準此，原告雖於95年8月6日申報95年8月5日為竣工日期，但監造單位分別於95年8月7日及11日進行檢查，發現於非界面範圍，尚有 (1)防蝕裡襯尚未完成、(2)地改漿液尚未清除、(3)中押千斤頂未拆除、(4)部分管段嚴重積水無法查驗等，故無法同意95年8月5日為竣工日期。

⑶原告復於95年8月21日申報竣工，經監造單位於95年8月25日現場複查為合格，故除配合水資源處理中心工程試車部分外，同意以95年8月20日為本案工程竣工日期。

⑷又原告所提增作S9工作井及施工障礙物工期展延案，經監造單位詳實審核，於95年6月8日備忘錄同意展延40天（增作部分30天，施工障礙10天），餘非施工要徑，自不得准之。

另依契約第7條第6項約定：「非可歸責於乙方，而需展延工期者，乙方應於該事故發生或消失後三日內，以書面向甲方申請展延工期。」

廠商於事件發生後3個月以上始提出申請，不符上開3日內提出之規定，依約被告本可逕為駁回，但仍酌情展延之，原告再無理要求追加工期19期天，自屬不當。

因此被告為逾期罰款均屬有據。

⑸被告所計算逾期罰款方式同一般工程慣例，並無違約金過高之問題。

（九）有關延宕驗收期間之管銷費用及利息：⑴原告於94年9月29日發生S3工作井推管施工未考量地質特性等施工技術不成熟，造成出坑時湧水湧砂，緊急搶修後僅提修復施工計畫書送監造單位審查，未依施工補充說明書第九章第六點規定，於竣工前檢核改善後管線偏離誤差及辦竣後續可能之應辦事宜（如水理計算書、與原管材不符之場鑄結構檢核及其相關問題…等等）。

原告隱瞞剛調派之監造人員及被告新任承辦人員，惡意報請竣工（於95年9月4日）驗收，因被告主管知悉本案後，要求嚴查本案，經測量結果管線偏離誤差超出規範值。

⑵除請原告依約補辦未完事項外，另一方面監造單位與原告核算工程數量，惟原告所提出之工程數量與契約不符，經監造單位與原告核對，共刪減1,104,104元，為避免日後爭議，前述刪減數量均經原告公司負責人至現場當面確認，故至95年12月13日始辦理初驗，因此並無可歸責於被告之事由。

⑶原告請求之金額，亦非合理；

於系爭工程施工期間同時段亦承攬被告「宜蘭地區○○○○道B幹管 (含支管）工程第一標」（下稱B1標），因此其請求部分金額中所提人事薪資包含卓阿賀、陳裕星等4人同時擔任B1標工地主任及品管人員，另2人亦均在處理B1標相關工作，所請求管銷費顯不應准許。

至工務所租金及尾款利息之請求，如上所述，係可歸責於原告之事由而延緩驗收，其請求洵非合理。

（十）並答辯聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。

三、兩造不爭執之事實：

（一）兩造前於93年8月20日簽訂系爭契約，由原告承攬被告發包之系爭工程，並由中鼎公司擔任系爭工程之監造人。

（二）依照系爭契約第3條約定，系爭工程採取「實做實算」方式結算契約價金。

原告已完成系爭工程之施作，並經被告於96年8月30日辦理驗收完竣，被告已支付原告共計132,110,701元之工程款。

（三）S1工作井跌落設施為系爭契約簽訂後之新增工作項目，原告並已施作完成。

（四）系爭工程之路樹移植、植回事宜，兩造及中鼎公司曾於94年3月4日、同年4 月18日進行會勘，原告並已完成路樹遷移、植回之工作。

（五）原告已委請第三人就S5工作井之自來水管線遷移工程予以施作完成。

（六）原告已委請台灣省土木技師公會辦理完成S8、S9推進段之鄰房鑑定事宜。

（七）系爭工程經被告及中鼎公司同意展延工期共計137日曆天，其中36日曆天之部分，被告已調整結算及原告承諾不請領管銷費。

兩造並於94年8月23日就系爭工程延長事宜簽訂「協議書條文」。

四、本件之爭點乃為：

（一）原告請求推進「中押設備」費用11,403,000元，有無理由？

（二）原告請求工作井推進口及到達口設施「鏡面框」費用271,320元，有無理由？

（三）原告請求S1工作井跌落設施144,722元，有無理由？

（四）原告請求路樹移植、植回及椰子樹補償金70,823元，有無理由？

（五）原告請求S5工作井之自來水管線遷移費及復原費60,711元，有無理由？

（六）原告請求S8、S9推進段之鄰房鑑定費84,000元，有無理由？

（七）原告請求工期延長期間之管銷費1,322,550元，有無理由？⑴原告依據承攬契約之法律關係請求，有無理由？⑵原告主張此部分符合情事變更之構成要件，是否有理由？⑶被告主張依據兩造間之協議書第3條約定，原告僅得請求超過90日以上之管銷費用，是否有理由？⑷如原告上述主張有理由者，每日管銷費用為何？

（八）原告請求退還工程逾期罰款1,054,600元，有無理由？⑴系爭工程之應完工日期為何？⑵原告就系爭工程之實際完工日期為何？⑶原告依據不當得利法律關係請求，有無理由？⑷原告請求依照民法第252條酌減違約金，有無理由？

（九）原告請求延宕驗收期間之管銷費用及利息2,908,879元，有無理由？

五、本院之判斷如下：

（一）就爭點㈠部分：⑴有關系爭契約之推進施工費，依93年8月6日詳細價目表係以每公尺若干元計價，並經原告列記每公尺30,059元，復依單價分析表所示，前開30,059元包括1650mm推進機、RCP接頭鋼套環工料、管外周材料、鋼筋混凝土管等費用，有系爭工程契約所附詳細價目表、單價分析表可參。

再參酌亦屬於系爭契約之內容之施工補充說明書第3章第16條約定：「…，推進掘進按實際施工長度以公尺為單位計量，並按合約詳細表列『推進掘進費』項目內，以公尺為單位計價。

其合約單價包括完成本工程所需之一切機械設備、動力、工料費、人工、開挖及廢土處理等相關費用。

」，明文將推進掘進單價「包括完成本工程所需之一切機械設備」，誠如原告之主張，其既屬於推進項目中之必要設備，並已於工程圖說中明確標示，再於施工補充說明書第一章四 (一)2、3、6提及中押設備，準此，本工程於推進施工中所使用之中押設備，其承攬報酬，應已由投標之原告於投標單價中列計，並無漏未記載之可能，原告得標後，自成為兩造所訂契約之契約單價中。

則原告主張，被告就中押設備之承攬報酬未為給付，即屬無據。

⑵原告又主張，本工程增做之「工作井（沈箱）」，被告亦係按原告最後之「實做數量」結算工程款，則中押設備亦應為相同處理；

本工程與「第四標工程」同有「1650mm推進項目」之工作項目，而被告於第四標工程給付中押設備費用予承商（即「永春營造工程有限公司」），則於本工程亦應做相同處理云云。

惟查，就本工程工作井（沈箱）部分，中鼎公司於竣工審查時，係認定屬「人孔底座提升1.1m增加工料費」之「增做項目」（參見卷一第102、103頁）；

然而，中押設備並非增做項目，其本來即於系爭工程之工程圖說、施工補充說明書載明，已如前述，無從類比援引。

且有關「工作井（沈箱）」屬於增做項目，最後並結算工程費，係由中鼎公司單方認定；

另他工程中經被告給付工押設備予承商，其實際情形如何，無從得知，且業主或監造單位之認定亦可能有錯誤，屬於不應給付而給付之情形，實無據此主張被告不得差別處理，並應給付本項目工程款之道理。

⑶原告再主張，中鼎公司於竣工審查意見中亦表示「工程契約之『詳細價目表』未有貴公司所列數量，請貴公司查明或提送相關證明資料文件，如經查明確有未編列項目應以報請業主辦理議價。」

，換言之，被告應依原告就中押設備之實做數量，結算工程款給付予原告云云。

惟查，前開審查意見並未指明係本項目系爭之中押設備部分，無從得知係包括系爭之中押設備，則原告據此主張被告應給付此部分之工程款，委無足採。

⑷原告請求送請鑑定機關鑑定其價格，實無必要。

（二）就爭點㈡之部分：⑴本契約「詳細價目表」項次「壹一-02」、「壹一-03」所指推進口及到達口「工作井，鏡面開口及防水處理（φ1650mm」，係指：⒈將工作井壁面結構體打除，使其出現得以安裝「鏡面框」之「鏡面開口」。

⒉於「鏡面開口」安裝「鏡面框」後，用急結劑與混凝土將「鏡面框」與工作井壁面之空隙填滿，用以防止地下水溢流之防水處理等情，為原告所陳述在卷（參見本院卷一第83頁）；

且參酌證人即中鼎公司監造人員乙○○於本院證稱：「…在契約詳細價目表壹、一、02、03、02是推進側，03是到達側，都有包括鏡面框，所謂鏡面框就是固定防水橡皮圈的鐵框，所以鏡面框應該都有包括在前開項單價中。」

等語（參見本院卷第第229頁)，則鏡面開口與防水處理乃為工作井工程中，相牽連且屬一貫性之工作內容甚明，實難以想像系爭契約「工作井，鏡面開口及防水處理」項目中不包括其間所使用之「鏡面框」，應認鏡面框已包含於「工作井，鏡面開口及防水處理」之施工費用中。

故原告主張，關於「工作井項目」之「單價分析表」（項次：壹一-02及壹一-03）所列「工作井，鏡面開口及防水處理（ψ=1650mm）」，係指安裝「鏡面框」之前置及後置程序，與「鏡面框」之安裝本身有所區別，而分屬不同之工作項目，被告應依「實做數量」另行給付予原告云云，自不足採。

⑵原告雖又主張：倘「『鏡面框』已包含於『工作井，鏡面開口及防水處理（ψ1650mm）』計價項目內，則是否意味『鏡面框』費用以及『鏡面開口』、『防水處理』之施工費用，三者合計僅達3,375.19元？依其本身價值，與工程實務計價之常理不符云云。

然則工程單價是由原告投標時自行填寫，應已依其成本考量，充分審酌，核算其合理性，如屬於原告自己錯漏未予估算，身為業主之被告，亦無從得悉，原告自應不得於事後以此作為請求額外給付之依據。

則原告據此請求送請鑑定機關鑑定其價格，實無必要。

（三）就爭點㈢之部分：⑴S1工作井跌落設施為系爭契約簽訂後之新增工作項目，原告並已施作完成，為兩造所不爭執，已如前述；

且依證人乙○○於本院證稱：設計圖有畫，但單價分析表沒有寫，這可能是疏漏等語（參見本院卷第229頁）；

復觀諸95年4月26日宜蘭縣政府工務局會議/會勘紀錄：「監造單位：合約補充說明書敘述不明確，請承包商提供施工圖供設計監造單位審核後再據以施工，有關計價則依履約爭議方式處理。」

；

嗣於95年5月8日中鼎公司收受原告提出之跌落施工圖，並具文對施工圖表示意見；

95年6月2日復由原告函覆依前揭文辦理等情，有會議/會勘紀錄、95年5月8日中鼎公司備忘錄、原告公司95年6月2日函文足佐（即原證12至14），應認本項新增工作項目係被告疏未明列於單價分析表中，而原告已依監造單位指示檢送施工圖，經監造單位表示意見後，再經原告同意辦理下所施作。

⑵被告雖辯稱，此部分需依第4條第1項約定：「因契約變更致履約標的主要工程項目或數量有增減時，就變更部分予以加減價結算。

其增減金額未逾契約價金百分之十者，不另辦理全部工程之書面變更設計及議定書，僅就增減項目議定後，依甲方通知施工，結算時再修改竣工圖說及契約價金。」

，而原告後未踐行前開程序，應不得請求云云；

而證人乙○○固證稱：此部分要辦理變更設計，應由承商提出，監造單位審核，再由業主同意後就可以了。

本件原告提出變更時，已經接近結算時間，但辦理變更的時間很長，會影響尾款的請領，所以有詢問過原告的意見，之後原告再提出的修正版變更設計，這項就沒有了。」

等語（詳本院卷一第229頁）。

然核，本項工程於設計圖有畫，但未列於單價分析表，已與所謂變更契約，導致工項或數量有增減之情形有不同；

且依證人乙○○所述，亦只要承商提出、監造單位審核、業主同意即可，本工項原告均已履踐在案，亦難認有何變更設計程序不完備之情形。

至於被告辯稱，嗣後原告同意不予計價乙節，未據被告提出佐證，證人乙○○亦未提出所指之變更設計修正版以供本院核對，難認已證明原告嗣後同意不予請求之事實，此部分所辯不足採信。

⑶原告主張其施作完成之S1工作井跌落設施，金額共計144,722元，為被告所不爭執，則被告應就原告追加施作之本項目144,722元，依承攬之法律關係給付原告。

（四）就爭點㈣之部分：⑴有關路樹遷移之費用，並不在系爭契約範圍內，其費用部分，應依相關規定辦理等情，為兩造所不爭執，並經明訂於系爭契約「施工補充說明書」第一章「一般規定」八內，堪信屬實。

又原告依被告指示移植之3棵椰子樹補償金，為每棵9,350元，另被告並已支付3棵椰子樹之補償金共計28,050元予保安廟。

另外，併同原告委請他人完成之路樹移植暨植回工程（樹木移栽工程：23,400元。

樹木植栽工程：16,000元），並加計營業稅後，共計70,823元，業據原告提出路樹暫移計畫書、被告94年3月21日函、94年4月18日會勘紀錄、保安宮出具之收據、樹木移栽、植栽工程收據供佐，被告亦未予爭執，亦可認定。

⑵被告辯稱：原告因路樹移植而減省原應支出之交通維持費用，被告應得主張損益相抵云云。

按基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益。

民法第216條之1固定有明文。

惟原告否認有何因此減省交維費用乙事，自應由被告負舉證責任。

但被告並未舉證證明原告因此已減省交維費用之事實，且依原告提出之前揭路樹暫移計畫書，仍有交通維持設施配置之記載（參見原證42號），則被告辯稱原告因前揭路樹移植而受有交維費用減省之利益云云，難屬真實。

⑶故原告主張被告應給付路樹移植、植回及椰子樹補償金共計70,823元，核屬正當。

（五）就爭點㈤之部分：⑴經查，證人乙○○證稱：自來水管線遷移及復原並非屬系爭契約範圍內，如有需要，要由業主函請主管單位辦理管線遷移，即由被告發函向自來水公司遷移管線。」

等語。

再查，原告於93年10月19日以備忘錄通知中鼎公司，於試挖工作井時發現有自來水管，並檢附試挖斷面圖及相片；

嗣經中鼎公司於93年10月21日函覆被告工務局下水道課：「請貴單位協助向自來水公司…申請辦理管遷會勘。」

等情（參見本院卷二原證43、44）。

足認有關自來水管線之遷移，依約定需由被告向主管單位申請辦理，而本件之情形，原告已通知中鼎公司，並由中鼎公司通知被告辦理，核無未依約定之情事。

原告主張，實係被告之承辦人員漏未代為申請乙節，經本院質之被告，被告並未提出進一步之答辯，則依前揭事證，可見原告前揭主張應為真實。

是被告事先漏未向主管單位申請遷移管線，待工程需要時，往往時日已有拖延，影響工進，再依證人乙○○證稱：經由縣政府向自來水申請需要一段時間，承商可能基於時間緊迫性，才自行遷移等語（參見本院卷一第230頁），亦徵被告之怠於通知，確有影響工進之情形，且屬可歸責於被告之事由，被告如仍不同意支付此部分之費用及報酬，難認公平，原告主張，依系爭契約「施工補充說明書」第一章「一般規定」八之規定及承攬之法律關係，請求被告支付，應認有理。

⑵從而，原告主張，委請永興水電工程行施作完成，共支出自來水管線遷移費27,820元、自來水管線復舊費30,000元，於加計營業稅後，被告共應支付60,711元之自來水管線遷移費及復原費，業據提出永興水電工程行提出之收據2件為證（即原證20）應屬有據，被告應如數給付。

（六）就爭點㈥之部分：⑴原告主張基於委任關係，被告應支付民房保護措施中所辦理之鄰房鑑定費用乙節，則為被告所否認，並以前詞為辯。

經查，依95年1月5日宜蘭縣政府工務局會議/會勘紀錄之記載：「承商提出建議S8至S9推進段鄰房保護措施。

監造單位：建議施做…請承包商向技師公會申請鄰房鑑定或公證單位。

…鑑定費在合約中已有編列。」

等語（參酌原證22），足認確係由監造之中鼎公司提出鄰房鑑定之要求，又所謂「鑑定費在合約中已有編列」乙節，應認中鼎公司已同意支付該筆費用。

⑵被告雖辯稱：原告因鄰房鑑定而減省原應支出之交通維持費用，被告應得主張損益相抵云云。

惟原告否認有何因此減省交維費用乙事，自應由被告負舉證責任。

但被告並未舉證證明原告因此已減省交維費用之事實，則被告辯稱原告因前揭鄰房鑑定而受有交維費用減省之利益云云，難屬真實。

⑶從而，原告主張被告應給付鄰房鑑定費用84,000元，核屬有理。

（七）就爭點㈦之部分：⑴原告主張，依民法第227條之2第1項情事變更原則及承攬之法律關係，被告應給付工期展延101天（即137-30-6）之管銷費用等語。

經查，前揭101天之展延工期，係非可歸責於原告之事由，兩造並未爭執。

則就該等期間之管理費用及成本，若非受有報酬，原告自不可能為被告施作，從而依民法第491條第1項規定，應視為被告允與報酬，原則上原告應得請求工期展延期間之管理費報酬（則有關本件有無符合情事變更之原則，本院即毋庸再予審酌）。

被告單以證人乙○○之證詞為據，認依工程契約之精神，不必給付該部分管銷費用乙節，茲因證人乙○○並未說明何以依工程契約之精神不必支付被告管銷費用，實不足逕採為有利於被告之認定。

⑵另被告再提出原告不爭執其真正，94年8月23日之協議書條文（第3條），其內容為：兩造已合意就工期延長逾90日部分，被告每日給付原告4,157元（參見被證7）。

則原告應得請求展延工期之管銷費用，應為11天（即000-00-0-00），並依每日4,157元計算之，核計為45,727 元。

⑶原告雖主張：被告所提「協議書條文」第3條之「棄權條款」，乃原告於不得已之情況下任由被告所增訂，故依民法第148條所揭示之「誠信原則」，該等「棄權條款」應為無效云云。

惟查，前揭條文既為兩造合意訂定，自條文內容以觀，亦無何對一方顯失公平之情事，其等經折衝後結果而訂立之協議內容，必有相互讓步之情事發生，既無顯失公平情事，應不因此使協議條文內容歸於無效，原告此部分主張，難認有據。

⑷故而，原告本項目之主張，於45,727元之範圍內為有理由，逾此部分，即屬無稽。

（八）就爭點㈧之部分：⑴被告陳稱：本工程原核訂之履約完工期限為95年8月7日，但因S1工作井至連絡道部分須配合水資源處理中心試車，故該部分完工期限展延至95年9月7日等情，並提出95年7月31日備忘錄為證（詳被證16）。

原告則主張，S1工作井與S1工作井以外部分無法區別以觀，且被告又不同意部分驗收或分段查驗，僅同意辦理一次性驗收，則整體竣工日應為95年9月7日等語。

依系爭契約第15條約定：「工程部分完工後，如有部分先行使用之必要，應先就該部分辦理驗收或分段查驗供驗收之用，並得就該部分支付價金及起算保固期。」

，而本件情形，S1工作井以外之部分並無先行使用之情形，為兩造所不爭執，自無前開約定之適用，被告不同意辦理分段驗收，不能認不合理；

原告又主張：S1 工作井部分因配合界面標廠商進行灌水試車運轉驗收，導致其他工作井均因S1工作井水逆流，造成管段積水，而無法辦理後續清理工作等語，固據提出中鼎公司96年3月8日備忘錄為證，但前開備忘錄只在說明系爭工程有管段積水之瑕疵問題，至S1工作井部分與以外部分如何無法區別以觀，且對於備忘錄所指管段積水之情事，是否為S1工作井工程因界面標廠商灌水試車所致，均乏依據以為佐證，難認有據；

應認被告辯稱：本工程除S1工作井部分展延至95年9月7日為應完工日外，其餘部分仍為95年8月7日乙節為可採。

至原告復稱96年5月1日協調會議之會議主持人即時任工務局局長呂學麟有同意原告無逾期之主張，被告已否認其真正，原告復未舉證以實其說，亦難認真實。

⑵原告又主張，關於S1工作井以外部分及S1工作井部分，原告已於95年8月6日（完工日95年8月5日）、95年9月4日申報完工，並無任何遲延情事乙節。

惟原告於申報完工後，經監造單位檢查發現有 (1)防蝕裡襯尚未完工、(2)地改漿液尚未清除、(3)中押千斤頂未拆除、(4)部分管線嚴重積水無法查驗等瑕疵，而未同意原告主張於95年8月5日完工之事實，業據被告提出中鼎公司96年3月8日函文為參。

而原告亦坦言，其後尚辦理缺失改善，難認95年8月5日即為實際竣工日，原告之主張，尚不足採。

⑶至原告主張S9矩形工作井施工困難，被告僅允許展延40 天，對於原告請求就推進作業遇障礙物，請求展延19天 之部分，不應列計逾期天數中乙節，被告則辯稱原告請 求展延19天部分之工程，因非屬施工要徑，而未予准許 等語，已否定原告主張19天展期之必要性。

經查，原告 並未舉證證明被告不許展期19天有何違法、違約或不合 理之處，難認有據。

⑷本件原告遭扣除8天之逾期違約金，因原告前開主張均屬 無據，應不得請求返還，又依系爭契約第17條第1項約定 ，逾期違約金以日為單位，按逾期日數，每日依契約價 金總額千分之一計算，因系爭工程位於路面底下，影響 交通運轉甚鉅，其約定符合一般公共工程慣例，尚無過 高，並無酌減之必要，原告請求依照民法第252條酌減違 約金，並無理由。

（九）就爭點㈨之部分：⑴按債權人遲延者，債務人得請求其賠償提出及保管給付物之必要費用，民法第240條有明文規定，原告主張本件因可歸責於被告之事由造成延宕驗收，如屬有據，核屬受領遲延，依前開之說明，被告當負損害賠償之責。

⑵然而，本件工程實際之竣工日為95年8月20日，已如前述。

再者，其後原告曾辦理缺失改善至95年12月29日，並經原告通知改善完畢，中鼎公司再至96年1月11日通知被告應辦理複驗，復至96年8月6日由被告通知於96年8月10日辦理缺失改善之再驗，並於96年8月30日驗收，為原告所不爭執。

依系爭契約第15條第2項第2、3款約定，申報竣工日起7日內，原告應送相關資料供被告審核，被告應於30 日內辦理初驗，於20日內辦理複驗，應係指無缺失改善事項而言，如初驗或檢查有瑕疵，自應至承商改善完竣為止，期間原告既曾辦理前揭缺失改善，實無從再援引前開約定。

被告辯稱係因94年9月29日S3工作井原告施工技術不成熟致造成出坑時湧水湧砂，被告為於竣工前辦理後續程序造成延宕等語。

對此部分，被告業據提出中鼎公司提出專案報告以為證明（即被證9），驗收過程已非如預期；

再者，被告辯稱：延宕期間另由監造單位與原告核算工程數量，並因此刪減達1,101,104元等語，並提出工程結算明細表為據（即被證11），又證人乙○○於本院證稱，延宕驗收期間有在處理前開部分等語，可見本件驗收延宕之原因，係因原告施工缺失所導致，屬可歸責於原告之事由，原告應不得向被告請求期間之損失。

原告此部分之請求，無足採信。

六、綜上所述，本件原告請求被告給付工程款等核計405,983元（即144,722＋70,823＋60,711＋84,000＋45,727），及自起訴狀繕本送達翌日即97年8月15日起算之法定遲延利息，洵屬有據，應予准許。

逾前開部分之請求，尚屬無據，應予駁回。

七、原告與被告分別陳明願供擔保請准宣告假執行，關於原告勝訴部分，未逾50萬元，爰依職權宣告假執行，被告聲請免為假執行部分，核無不合，爰酌定相當之擔保金額，予以准許。

至於原告敗訴部分，假執行之聲請失所附麗，應予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院審酌後，認均與本件之結論無涉，茲不予論述，併予敘明。

叁、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

中 華 民 國 98 年 6 月 8 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 郭淑珍
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（需附繕本）。
中 華 民 國 98 年 6 月 9 日
書記官 林慶生