臺灣宜蘭地方法院民事-ILDV,97,訴,293,20091127,1

臺灣宜蘭地方法院民事判決 97年度訴字第293號
原 告 巳○○
訴訟代理人 簡坤山律師
被 告 辛○○○即許有杉.
Ｃ○○○即許有杉.
午○○即許有杉之.
黃○○即許有杉之.
Ａ○○即許有杉之.
玄○○即許有杉之.
Ｂ○○即許有杉之.
庚○○即邱阿屘之.
申○○即邱阿屘之.
丙○○即邱阿屘之.
共 同
訴訟代理人 李秋銘律師
黃金亮律師
被 告 Ｄ○○○即許有杉.
戊○○○即邱阿屘.
宇○○○即邱阿屘.
己○○即邱阿屘之.
丑○○即邱阿屘之.
寅○○即邱阿屘之.
子○○即邱阿屘之.
癸○○即邱阿屘之.
壬○○即邱阿屘之.
宙○○即邱阿屘之.
地○○即邱阿屘之.
亥○○即邱阿屘之.
戌○○即邱阿屘之.
酉○○即邱阿屘之.
天○○即邱阿屘之.
未○○○即邱阿屘.
甲○○即邱阿屘之.
乙○○即邱阿屘之.
丁○○即邱阿屘之.
上列當事人間請求塗銷地上權登記等事件，本院於民國98年11月5日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認被告辛○○○、Ｄ○○○、Ｃ○○○、午○○、黃○○、Ａ○○、玄○○、Ｂ○○、戊○○○、宇○○○、庚○○、己○○、丑○○、寅○○、子○○、癸○○、壬○○、宙○○、地○○、亥○○、申○○、戌○○、酉○○、天○○、未○○○、甲○○、乙○○、丙○○、丁○○，就原告所有座落宜蘭縣員山鄉○○段二七七地號土地上，由宜蘭地政事務所於民國三十八年十一月十八日以外員山字第○○○二五一號收件登記，證明書字號為宜蘭字第○○○一一六號，權利人為上開被告之被繼承人許有杉、邱阿屘，持分各二分之一之地上權法律關係不存在。

被告辛○○○、Ｄ○○○、Ｃ○○○、午○○、黃○○、Ａ○○、玄○○、Ｂ○○、戊○○○、宇○○○、庚○○、己○○、丑○○、寅○○、子○○、癸○○、壬○○、宙○○、地○○、亥○○、申○○、戌○○、酉○○、天○○、未○○○、甲○○、乙○○、丙○○、丁○○應就第一項所示之地上權登記，予以塗銷。

被告辛○○○、Ｄ○○○、Ｃ○○○、午○○、黃○○、Ａ○○、玄○○、Ｂ○○、戊○○○、宇○○○、庚○○、己○○、丑○○、寅○○、子○○、癸○○、壬○○、宙○○、地○○、亥○○、申○○、戌○○、酉○○、天○○、未○○○、甲○○、乙○○、丙○○、丁○○應將第一項聲明所示土地上，如附圖所示編號A面積一七四‧四一平方公尺之加強磚造磚木造之建物、編號B面積四一‧二三平方公尺之磚木造鐵架造之建物拆除，並將土地交還原告及其他全體共有人。

訴訟費用新台幣貳萬伍仟壹佰捌拾伍元由被告連帶負擔。

本判決第三項於原告以新台幣貳拾貳萬元為被告供擔保後，得假執行；

但被告如以新台幣陸拾伍萬玖仟捌佰捌拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。

事 實 及 理 由甲、程序方面：被告戊○○○、宇○○○、丑○○、寅○○、子○○、癸○○、壬○○、宙○○、地○○、亥○○、戌○○、酉○○、天○○、未○○○、甲○○、乙○○、丁○○均經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

乙、實體方面：

一、原告起訴主張：

㈠、查坐落「宜蘭縣員山鄉外員山字147地號」土地，於民國59年1月5日土地重劃後變更為「金山段277地號」，原告所有系爭土地之持分為6/20，此有土地謄本及共有人明細表可按（見原證一）。

次查光復初期地政機關並無建物登記簿之設置，地政機關對於建物與土地非屬同一人之建物，均以地上權登記於土地登記簿上，作為保障建物所有權人之權宜措施，此有內政部79.9.16台（70）內地字第35635號函釋可稽（見原證二），本案被告之被繼承人許有杉及邱阿屘（見附件一繼承系統表）於38年間就其所有座落在系爭土地上之土造房屋（門牌為「員山鄉員山村6鄰7號」，填具「建築改良物情形填報表」，並檢附「房屋登記保證書」（原證三），向地政機關申辦建物總登記，該登記機關即是基於上開權宜措施，而於系爭土地登記簿上逕為地上權設定登記，此由前揭「建築改良物情形填報表」所載收件日期為「三十八年十一月十八日」，登記日期為「三十九年九月一日」（見原證三），與系爭地上權設定登記之收件日期亦為「三十八年十一月十八日」（見原證一），完全相同，且土地謄本上蓋有「無他項權利」之戳印，可為佐證。

再依地政機關登記簿上之「建築改良物情形及價值欄」所登載收件字號「三十八年十一月十八日字二五一號」，登記日期「三十九年九月一日」，另於該登記簿左上方特別加註「無他項權利」（見原證四），上開建物登記之收件字號與系爭地上權之收件字號（見原證一），完全相同，可證明地政機關於許有杉等二人申辦建物總登記時，確係基於上開權宜措施，而在系爭土地登記簿上逕為地上權設定登記，並於該登記簿上特別加註「無他項權利」。

又矧卷附宜蘭縣宜蘭地政事務所98年06月22日宜地一21字第0980006132號函說明二：「經調閱旨揭地上權設定登記申請原卷並無檢附地上權設定契約書及他項權利登記申請書，該地上權之權利憑證為建築改良物情形填報表所附之土地、房屋登記保證書及賣渡證各乙份。」

（見原證七），足證系爭地上權登記乃地政機關於許有杉等2人申辦建物總登記時，基於上開權宜措施，而在系爭土地登記簿上逕為地上權設定登記，蓋申請設定地上權登記（包括單獨申請登記）應檢附地上權設定契約書及他項權利登記申請書憑辦，而系爭地上權設定登記並未檢附上開書件，由此可證，許有杉等二人當時並無檢附地上權設定契約書及他項權利登記申請書向地政機關申請地上權設定登記，故地政機關除依上開建物總登記之權宜措施逕行登載地上權外，根本無從單獨為地上權設定登記。

另上開函文所附「臺灣省各縣市辦理土地登記有關建築改良物登記補充要點」第2點規定：「建物登記簿冊及登記方法依照左列之規定…（五）『建物標示部』應照左列規定登記之：…5.土地之所有權人與建物所有人不同時，在登記簿依法應分別以所有權地上權予以登記。」

同要點第三點規定：「建物權利憑證及其填發方法，依照左列規定：…2.土地與建物之權利人不同時，應填繕（乙）式建物附表（附表六）附於他項權利證明書後作為次頁，並依照上項後段規定加蓋印章。」

（見原證七），乃明定土地之所有權人與建物所有人不同時，該建物於登記時分別以所有權及地上權予以登記，與內政部前揭第35635號函釋相符，益證系爭地上權確係地政機關依前揭權宜措施逕行登載地上權無誤。

末查許有杉等二人所有前揭土造房屋，因已拆除重建為磚造房屋，致原聲請總登記之建物已滅失不存在，而無法依前揭內政部之函釋，逕為辦理更正為建物保存登記，惟許有杉等二人與原告及其他共有人間並無訂定地上權設定契約，則系爭地上權之設定登記，自始不合法，原告自得依民法第767條之規定（除去妨害請求權），請求被告塗銷該地上權登記。

就被告98年2月18日答辯理由主張：「許有杉、許阿屘於辦理系爭地上權登記時，依據當時土地登記規則之規定提出保證書向地政機關申請為地上權登記，並經過公告程序，因登記義務人未於公告期間內提出異議，地政機關乃依照公告結果辦理登記，並通知登記義務人，故許有杉、許阿屘當時就施行之土地登記規則第17條規定提出證明文件，經地政機關依法定程序公告辦理，本件地上權設定業已有效成立」乙節，原告否認許有杉、許阿屘二人係單獨聲請系爭地上權設定登記，被告就其所主張之上開事實，應負舉證責任。

次按登記應由權利人及義務人共同聲請之，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由填具保證書，呈請單獨聲請登記；

本省各縣市辦理地上權設定登記時，如建物基地使用人已向基地所有權人訂有口頭或書面之合法租賃契約或地上權契約，而基地所有人拒不履行共同申請者，使用人可陳明不能覓致義務人共同申請登記理由，提繳鄉鎮區公所保證書及繳納租金等憑據，依照土地登記規則第17條第2項規定，單獨申請登記，35年10月2日地政署發布施行之「土地登記規則」第17條、38年11月10日臺灣省政府公布施行之「臺灣省各縣市辦理單獨地上權設定登記應行注意事項」第1條分別定有明文。

因此，若建物基地使用人與基地所有權人間已有租賃契約或地上權契約者，如因基地所有權人拒不履行辦理地上權登記，建物基地使用人可依據前揭規定，陳明不能共同聲請登記之原因，並繳納鄉鎮區公所之保證書、繳納租金等憑證後，單獨聲請辦理地上權登記。

又上開規定乃在義務人即基地所有權人未會同辦理之情況下，所做之權宜規定，故於適用上，自應嚴守其所規定之相關要件（證明文件），以避免浮濫而損及土地所有權人之權利。

換言之，倘地上權人單獨聲請為地上權登記時，並未陳明理由，或未提出鄉鎮公所保證書及繳納租金等憑證，或僅提出鄰里長證明書，其所為之聲請即與前揭規定不符，難謂為合法，該地上權登記即存有無效之原因。

而單獨辦理之地上權登記自始既有無效之原因，土地所有權人縱未於法定期間內提出異議或更正，亦不發生無效視為有效，瑕疵即視為因而補正之結果，業經司法院71.5.14（71）廳民一字第0368號函釋在案（見原證五）。

而查，本件宜蘭縣宜蘭地政事務所97年10月28日宜地一21字第09700100798號函覆之地上權設定資料所示，系爭地上權登記時，許有杉等二人係提出「建築改良物情形填報表」、「賣渡證」及由里、鄰長出具之「房屋登記保證書」等文件為佐。

然，前開「建築改良物情形填報表」係由許有杉單方面填具，且土地所有權人姓名載為「許有杉外一名」，而許有杉並非系爭土地之所有權人，有前揭宜蘭地政事務所函覆之共有人名簿可證（見原證六），且未經當時之全體土地所有權人許長水、許振耀、原告、許順金、許金坤、辰○○等六人簽名或用印。

其次，地上權人得單獨聲請地上權設定登記，係以該地上權人與全體土地所有權人間有口頭或書面訂立土地租賃或地上權契約為前提，而該「房屋登記保證書」所記載之保證原因為「1.房屋二分之一確實賣邱阿屘屬實。

2.房捐稅收據紛失不能完備。」

該保證之內容，顯不足為許有杉等二人與土地所有權人間確有口頭或書面訂立土地租賃或地上權契約之證明。

再者，許有杉提出之上開文件，並非「宜蘭縣宜蘭市公所」出具之保證書，亦無任何繳納土地租金之憑據，核與前舉法規所定之應繳納文件不符。

另由許有杉所提出之「賣渡證」，可知伊僅係向許長水買受該房屋及房屋所佔之基地而已，益證許有杉等二人與土地所有權人許長水、許振耀、原告、許順金、許金坤、辰○○等六人間確無任何土地租賃或地上權契約關係存在。

是以退步言，許有杉、許阿屘二人縱然係單獨聲請系爭地上權設定登記，揆諸前揭說明，許有杉等二人僅據前開文件即單獨申請為地上權登記，應非適法，其所為之地上權設定登記，存有無效之原因，乃自始當然、確定無效，並不因公告期間無人異議而登記後，致發生無效視為有效之情形，已如前述，從而原告請求塗銷系爭地上權登記，即屬有據。

就被告答辯理由主張：「邱阿屘向許長水購買系爭土地之應有部份及建物…其後邱阿屘所購買之房屋乃登記在邱阿屘及其子許有杉名下，並為地上權設定登記」乙節。

查，邱阿屘縱然有向許長水購買系爭土地之應有部份及建物，僅係渠等二人間不動產之買賣關係，邱阿屘及許有杉並不因此而即得對系爭土地有任何地上權關係存在，此由證人卯○○於98年6月23日筆錄證稱：「（問：許順金、許長水住在那裡時，你有無聽過他們將房子賣給邱阿屘和許有杉？）答：有的，我有聽我父執輩講過。」

、「（問：有無聽許長水、許順金提及設定地上權的事情？）答：他們也不知道，也是七十幾年間才知道的。」

等語，可為證明。

如前述，系爭土地於38年間為所有權人許長水、許振耀、原告、許順金、許金坤、辰○○等六人所共有，被告主張邱阿屘購買之房屋登記在邱阿屘及其子許有杉名下後為地上權設定登記云云，然原告與其他共有人均從未與邱阿屘及許有杉訂有任何租賃或地上權契約存在，被告就其所主張之上開事實，應負舉證責任，否則即屬無據。

㈡、原告否認許金順與邱阿屘及許有杉等三人間有任何不動產買賣契約關係存在，被告就其所主張之上開事實，應負舉證責任。

退步言，邱阿屘及許有杉等二人與許長水及許順金間縱然有買賣關係存在，系爭房屋仍屬無權占用系爭土地，原告否認其他共有人（包括原告）與原土地所有權人許長水及許順金間有分管系爭土地之契約關係存在，被告就其主張「許長水及許順金因分管而在系爭土地上興建建物」之事實，應負舉證責任，否則即屬無據。

次按最高法院62年台上字第1803號判例意旨：「各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權，惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利，如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利」，又民法第821條規定：「各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求。

但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。」

而查，系爭土地於38年間為所有權人許長水、許振耀、原告、許順金、許金坤、辰○○等6人所共有，許長水及許順金雖為系爭土地共有人之一，但其二人未經全體共有人（包括原告在內）之同意，而擅自占用該土地之特定部分位置建築房屋，依上開判例意旨所示，應已侵害原告及其他共有人之所有權，則原告自得依民法第767條規定，本於所有權請求許長水拆除該地上物（除去妨害請求權），及將土地交還原告及其他共有人（所有物返還請求權）。

又許長水及許順金未經全體共有人之同意，而擅自占用該土地之特定部分位置建築房屋，乃無權佔用，則邱阿屘向許金水及許順金買受該房屋，仍屬無權佔用，並不因渠等間之買賣關係而變為有權佔用，是以被告主張邱阿屘、許有杉等人基於其與許長水之買賣關係占有使用系爭土地，並非無權占有云云，顯無可採。

再矧證人卯○○98年7月30日履勘筆錄所證述之內容，系爭房屋均為颱風摧毀後被告所重建之房屋，而如前述，系爭地上權之設定登記，自始不合法，被告等人縱然繼受邱阿屘等之買賣關係，惟渠等繼受之原始房屋既已因颱風摧毀而不存在，則該買賣關係亦隨之而消滅，且渠等就系爭土地復無任何所有權源，則被告等人所有在系爭土地上重建之房屋，即屬無權占用系爭土地。

就被告98年10月21日開庭時主張：「就系爭土地占有使用情形來看，若沒有分管的話，不可能從來就是雙方各占有使用一半的土地及建物。」

、「所謂分管二分之ㄧ，是房子及廣場部分的二分之ㄧ」等語，顯然與事實不符。

查，被告等人就系爭土地並無任何所有權，為兩造所不爭執，渠等既非系爭土地之所有權人，即無分管系爭土地可言。

又倘若被告係主張因買賣關係而繼受許金水及許順金之分管契約，則被告應先舉證證明許金水及許順金等二人與其他共有人許振耀、原告、許金坤及辰○○等四人間有分管契約關係存在，否則渠等即無從繼受任何分管契約，從而系爭房屋即屬無權占用系爭土地。

如前述，系爭土地於民國38年間為所有權人許長水（5/20）、許振耀（6/20）、原告（6 /20）、許順金（1/20）、許金坤（1/20）、辰○○（1/20）等六人所共有，則被告縱然有向許長水及許順金等二人分別買受系爭土地之持分，然其二人之持分合計僅6/20而已，並非1/2，足證被告主張自始分管1/2云云，顯然與事實不符。

次查系爭房屋均為颱風摧毀後被告所重建之房屋，已如前述，而矧證人卯○○98年7月30日履勘筆錄所證述之內容，該筆錄所附照片六所示房屋係許有杉及許阿屘嗣後因擴大使用需要而新增建之房屋，並非許有杉及許阿屘等二人原始買受房屋之位置，換言之，許金水及許順金於出售房屋當時並未占有前揭照片六所示房屋之基地，其二人自不可能有分管佔用該部分土地之事實，則被告主張其分管房子及廣場部分的2分之1云云，不僅與事實不符，且毫無所據。

再許金水及許順金等二人於系爭土地建築房屋時，並未經全體共有人之同意，乃無權佔用，已如前述，故其擅自占用系爭土地之特定部分位置建築房屋，要難據以認定其他共有人（包括原告）與許金水及許順金等人間有任何分管契約關係存在。

㈢、又系爭地上權之設定登記，自始不合法，則被告等人所有在系爭土地上之房屋，顯係無權占用系爭土地，已侵害原告及其他共有人之所有權，則原告自得依民法第七六七條及第八二一條之規定，本於所有權請求被告等人拆除房屋 （除去妨害請求權），及將土地交還原告及其他共有人（所有物返還請求權）。

就被告答辯理由主張：「被告等人所有之建物所以占用系爭土地，係基於邱阿屘向許長水購買系爭土地之應有部分及建物，而當時許長水因分管而在系爭土地上興建建物，邱阿屘、許有杉等人基於其與許長水及許順金之買賣關係占有使用系爭土地，自非無權占有」乙節，原告否認與原土地所有權人許長水間有分管系爭土地之事實，被告就其主張「許長水因分管而在系爭土地上興建建物」之事實，應負舉證責任。

原告否認許金順與邱阿屘及許有杉等三人間有任何不動產買賣契約關係存在，被告就其所主張之上開事實，應負舉證責任。

按最高法院6前揭判例意旨及民法第821條規定：「各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求。

但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。」

而查，許長水雖為系爭土地共有人之一，但其未經全體共有人（包括原告在內）之同意，而擅自占用該土地之特定部分位置建築房屋，依上開判例意旨所示，應已侵害原告及其他共有人之所有權，則原告自得依民法第767條規定，本於所有權請求許長水拆除該地上物（除去妨害請求權），及將土地交還原告及其他共有人（所有物返還請求權）。

如前述，許長水未經未經全體共有人之同意，而擅自占用該土地之特定部分位置建築房屋，乃無權佔用，則邱阿屘向許金水買受該房屋，仍屬無權佔用，並不因渠等間之買賣關係而變為有權佔用，是以被告主張邱阿屘、許有杉等人基於其與許長水之買賣關係占有使用系爭土地，並非無權占有云云，顯無可採。

㈣、綜上，本件並無任何事證足以證明許金水及許順金與其他共有人許振耀、原告、許金坤及辰○○等人間有任何分管契約關係存在，則被告主張系爭房屋因分管契約關係而佔有系爭土地云云，即無可採，從而系爭房屋無權占用系爭土地，原告自得依法請求拆除該房屋。

並為訴之聲明：除供擔保金額外，如主文所示。

二、被告方面：

㈠、被告戊○○○、宇○○○、丑○○、寅○○、子○○、癸○○、壬○○、宙○○、地○○、亥○○、戌○○、酉○○、天○○、未○○○、甲○○、乙○○、丁○○未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。

㈡、被告Ｄ○○○、己○○、辛○○○、Ｃ○○○、午○○、黃○○、Ａ○○、玄○○、Ｂ○○、庚○○、申○○、丙○○則答辯以：１、本件依原告所提出原證四之建築改良物登記簿謄本，其左上方雖有「無他項權利」之記載，惟此係在建築改良物登記簿謄本上之記載，應係指建築改良物本身並未有他項權利，而非指建築改良物本身所在之土地「無他項權利」，從而原告主張系爭土地之地上權係地政機關於許有杉等二人申辦建物總登記時，基於權宜措施，而在系爭土地登記簿上逕為地上權設定登記云云，應屬無據。

次按35年10月2日施行之土地登記規則第17條規定：「為土地登記，應由權利人及義務人共同聲請之，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記，得由權利人陳明理由填具保證書，呈請單獨聲請登記。」

，同法第32條第1項規定：「證明登記原因文件或土地權利書狀不能提出時，應取具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書。」

，故依上開規定，權利人聲請為單獨地上權登記時，只須由權利人陳明理由填具保證書，即可呈請單獨聲請登記，並未設有任何限制，至於證明登記原因文件或土地權利書狀不能提出時，亦得取具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書以為替代。

再按「臺灣省各縣市辦理單獨地上權設定登記應行注意事項」規定，建物基地使用人已向基地所有權人訂有口頭或書面之合法租賃契約或地上權契約，而單獨申請登記時，地政機關接受申請書經審查後，將申請內容公告2個月，並同時通知基地所有權人。

基地所有權人對前項通知或公告之內容認為與事實不符時，應即向基地使用人洽議並將洽議結果在公告期間內會同報請地政機關更正申請，如洽議不成立，即以書面聲請縣市政府依法調處或由縣市政府發交鄉鎮區公所調解，將調處或調解結果書送請地政機關辦理登記，不服調處或調解不成立者，應於接到調處通知後15日內，向司法機關訴請處理。

基地所有權人未於公告期間內提出更正或異議者，地政機關即依照公告結果辦理登記，並將登記結果通知基地出租人。

查本件地上權權利人許有杉、許阿屘於辦理系爭地上權登記時，依據當時土地登記規則之規定提出保證書向地政機關申請為地上權登記，並經過公告程序，因登記義務人之土地所有權人未於公告期間內提出更正或異議，地政機關乃依照公告結果辦理登記，並將登記結果通知登記義務人之土地所有權人。

故登記權利人許有杉、許阿屘於辦理地上權設定登記時，就當時施行之土地登記規則第17條所規定之：「權利人因特殊情形不能覓致義務人共同聲請登記，得由權利人陳明理由填具保證書，呈請單獨聲請登記」之規定提出證明文件，並經地政機關依法定程序公告辦理，登記義務人之土地所有權人亦無異議，地政機關方才依規定辦理登記，則本件地上權設定登記業已有效成立，自無原告所主張系爭土地之地上權之法律關係不存在。

再依宜蘭縣宜蘭地政事務所98年6月22日宜地一21字第0980006132號函說明所示：「二、經調閱旨揭地上權設定登記申請書原卷並無檢附地上權設定契約書及他項權利登記申請書，該地上權之權利憑證為建築改良物情形填報表所列之土地、房屋登記保證書及賣渡證各乙份（如附件）。

三、查『登記應由權利人及義務人共同聲請之，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記，得由權利人陳明理由填具保證書，呈請單獨聲請登記』為民國35年地政署公布土地登記規則第17條所明定。

又依臺灣省各縣市辦理土地登記有關建築改良物登記補充要點二（五）」２規定土地與建物權利人不同者，除填報『建物填報表』外，不論已否辦理建物保存登記，仍應依照土地登記規則先聲請地上權登記，經審查證明無誤後，分別登記土地登記簿總簿之他項權利部及建物標示部，又建物使用人因基地所有人拒不履行共同申請者，得依臺灣省政府38年11月10日訂頒『臺灣省各縣市辦理單獨地上權設定登記應行注意事項』規定單獨申請登記。

前揭規定為台灣光復初期辦理地上權登記之法令依據。」

。

故依上開函示，本件地上權登記係依當時施行有效之法令而為登記，該等登記既係依法令而為，自無原告所主張登記無效之情事即明。

末按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。

但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。

查本件原告所提出原證四之建築改良物登記簿謄本，其左上方雖有「無他項權利」之記載，惟此係在建築改良物登記簿謄本上之記載，應係指建築改良物本身並未有他項權利，而非指建築改良物本身所在之土地「無他項權利」。

而在系爭土地上並未有同樣之記載，故而原告主張系爭土地之地上權係地政機關於許有杉等二人申辦建物總登記時，基於權宜措施，而在系爭土地登記簿上逕為地上權設定登記云云，應屬無據。

上開主張係屬有利於原告之事實，依民事訴訟法第277條規定，原告就此自應舉證證明。

又系爭地上權之設定，均係依法定程序而為，而於地政機關為地上權設定登記過程中，亦賦與登記義務人之土地所有權人異議之機會，乃登記義務人之土地所有權人未依此一程序為異議，地政機關因而依規定為地上權登記，則此一地上權之登記於法並無不合。

登記義務人或其後手如欲主張系爭地上權登記有無效之原因，自應由登記義務人或其後手就系爭土地之地上權之法律關係不存在無效之原因舉證證明。

３、綜上所敘，本件原告之訴非有理由，應予駁回。

並聲明：駁回原告之訴。

又被告如受不利之判決時，請准予提供擔保，免為假執行之宣告。

三、本件兩造不爭執之事實，為系爭土地為原告及訴外人許振耀、許順金、辰○○、江致成、許有銘、許有容、許有義、許有福、許有忠、許有昌、許有川、許庭易等人所共有，並有系爭建物坐落其上，系爭建物原屬被告之被繼承人許有杉、邱阿屘所共有，系爭建物經宜蘭縣宜蘭地政事務所測量後，如附圖所示A部分門牌號碼為員山鄉○○路12號、B、B1部分門牌號碼為員山鄉○○路10號、C部分門牌號碼為員山鄉○○路8號，此有土地登記第二類謄本、土地複丈成果圖、本勘驗筆錄及照片在卷可稽，並為兩造所不爭執，堪信為真。

四、本件經本院整理，並為兩造同意之爭點，為㈠、系爭地上權登記是否有無效原因？㈡、被告占有使用系爭土地，是否有合法權源？㈢、原告請求被告拆屋還地是否有理由？茲判斷如下：

㈠、就系爭地上權登記是否有無效原因部分：１、按依35年10月02日公布之土地登記規則第17條規定：「登記，應由權利人及義務人共同聲請之，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記。

但土地增值稅，應由權利人代納之。」

，同規則第32條規定：「證明登記原因文件或土地權利書狀不能提出時，應取具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書。

前項保證書應保證聲請人無假冒情事，並證明其原文件不能提出之實情。」

，故本件首應審酌者，為系爭保證登記書是否符合登記當時之土地登記規則相關規定。

而依上開土地登記規則之規定，地上權人欲單獨聲請登記，必須提出鄉鎮保長或四鄰、店舖之保證書，用以證明地上權存在之事實及原文件不能提出之實情。

２、依宜蘭縣宜蘭地政事務所97年10月28日函所附系爭土地地上權設定資料及相關登記謄本所示，建物所有權人許有杉、邱阿屘辦理地上權登記，並未經當時土地所有權人即原告、許長水、許振耀、許順金、許金坤、辰○○協同辦理，而係由許有杉、邱阿屘提出賣渡証（本院卷一第74、75頁）、登記保證書（本院卷一第76頁），並由村長游源裕、鄰友陳甚、許旺欉、鄰友即被告庚○○為保證人，該登記保證書之保證聲請登記之土地坐落：「員山鄉外員山金包里古一四七號地上物房屋土角造住家壹棟貳參坪六合參勺附屬豚舍土角造一棟壹伍坪壹合參勺」，保證原因為：「⒈房屋貳分之壹確實賣邱阿屘事實。

⒉房屋稅收據紛失不能完備。」

，然依賣渡証所示：「一、不動產及動產，表示末尾記載之通，此賣渡代金貳百參拾元也。

…。

不動產及動產表示，宜蘭郡員山外員山金包里古壹四七番，一、建物敷地現賣主許長水所有屬しタん左記家屋，敷地及空地一切，但公廳家屋及敷地除外ナり。

一、台灣式住家貳間土角及木造台灣瓦及…以上通賣渡確實也。」

，依上開賣渡証之文義觀之，係為許長水將除公廳等共有建物外之建物、附屬豬舍及其基地、空地出買與邱阿屘、許有杉，持分各1/2，許有杉、邱阿屘原得主張就該建物、豬舍及基地為除公廳、家屋、敷地外之全部為所有權之移轉登記，惟許有杉、邱阿屘卻覓得庚○○、許旺欉、陳甚、游源裕等人保證該二人為建物所有權人，僅為地上權設定登記，而未依買賣契約為所有權移轉登記，此與常情已屬有違。

再按共有物之處分、變更、及設定負擔，應得共有人全體之同意，民法第819條第2項定有明文。

本件依宜蘭縣土地登記簿（本院卷一第88頁）所示，許長水就系爭土地之應有部分為5/20，無論許長水與許有杉、邱阿屘所為者係處分或設定負擔之行為，均未見其餘共有人有所同意，而出賣或地上權之設定為在共有物處分或設定負擔之行為，既未經共有人全體之同意，自不生效力。

是以，系爭地上權之登記，即有無效之原因。

再按台灣灣省各縣市辦理單獨地上權設定登記應行注意事項固規定，建物基地使用人已向基地所有權人訂有口頭或書面之合法租賃契約或地上權契約，而單獨申請登記時，地政機關接受申請書經審查後，將申請內容公告2個月，並同時通知基地所有權人，基地所有權人未於公告期間內提出更正或異議者，地政機關即依照公告結果辦理登記，並將登記結果通知基地出租人。

然上開單獨地上權設定登記之規定，乃以申請地上權登記人與土地所有權人確有口頭或書面之設定租賃或地上權約定為前提要件，然本件依被告所為抗辯，並未指出於設定系爭地上權登記時曾得當時系爭土地之全體共有人，自難認有上開單獨申請地上權設定登記程序之適用，故被告此部分之抗辯，尚不足採，應認本件系爭地上權之設定登記，確有無效之原因。

至被告庚○○雖以被告所提出之賣渡証係於昭和17年10月8日（即民國31年10月8日）許長水出賣系爭房屋及土地予邱阿屘，許長水當時是保正，在簽約時就已經說好日後6兄弟分割後再（將土地所有權）過戶，過戶前先設定地上權，房屋先交給伊住等語為辯。

惟於設定系爭地上權時，許長水就系爭土地之應有部分為5/20，縱加計許順金之應有部分1/20（據被告主張係由許有杉與邱阿屘向許順金買受），仍僅為6/20，未達應有部分2/3，則依法僅得認為許有杉與邱阿屘有買受該等房屋，並無從認為就系爭土地已合法設定系爭地上權。

３、綜上，系爭地上權之設定確有無效之原因，而系爭地上權之登記名義人為被告之被繼承人許有杉、邱阿屘，被告基於繼承之法律關係繼受系爭地上權，而系爭地上權既有自始無效之原因，其登記之存在自有妨害原告及其他全體共有人所有權之行使，則原告基於所有權之作用，訴請被告塗銷系爭地上權登記，核屬有據，應予准許。

㈡、被告占有使用系爭土地，是否有合法權源：查本件被告抗辯稱許長水、許順金與他共有人間有分管契約，該賣渡証所示昭和17年10月8日（31年10月8日）就是在許長水出賣系爭房屋及土地的日子，許長水是保正，在簽約時就已經說好日後6兄弟分割後再過戶，過戶前先設定地上權，房屋先交給伊住等語。

然被告並未就許長水與他共有人間有分管契約提出任何佐證，且許長水就系爭土地之處分或設定負擔行為，屬無權處分自不生效力，已如前述，則被告占有使用系爭土地，並無合法權源。

㈢、原告請求被告拆屋還地是否有理由：系爭建物為被告之被繼承人邱阿屘、許有杉所共有，應有部分各1/2，此為兩造所不爭執。

系爭地上權既有無效之原因，而被告復未能舉證證明占有使用系爭土地有任何其他正當權源，業如前述，核屬無權占有。

從而，原告本於所有權人之地位，訴請被告拆除系爭建物，並將土地交還予原告及其他全體共有人，即為正當。

五、綜上所述，原告本於所有權之作用，訴請被告塗銷系爭地上權登記，及訴請被告將系爭建物拆除並返還土地等節，均屬有據，應予准許。

六、假執行之宣告：兩造均陳明願供擔保請求宣告假執行或免為假執行，經核無不合，爰各酌定相當之擔保金額併准許之。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經核與判決結果無影響，爰不一一論列，附此敘明。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第2項。

中 華 民 國 98 年 11 月 27 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 張軒豪
正本與原本無異。
如不服本判決應於判決送達後20日內提出上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 98 年 11 月 30 日
書記官 謝佩欣
附訴訟費用計算式：
裁判費17,335元+證人旅費500元×2+測量規費4,450元+8,000元+2,400元=25,185元