宜蘭簡易庭民事-ILEV,101,宜簡,152,20121227,1

臺灣宜蘭地方法院民事簡易判決 101年度宜簡字第152號
原 告 蕭文潭
訴訟代理人 陳明宗律師
複代理人 潘柔安
被 告 簡以珍
訴訟代理人 曾耀陞律師
上列當事人間確認本票債權不存在事件，本院於民國101年12月18日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認被告對原告本院一○一年度司票字第一八三號本票裁定所示之本票債權，就超過新臺幣陸佰伍拾叁萬元部分之債權不存在。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用新臺幣柒萬壹仟貳佰叁拾捌元由原告負擔十分之九即新臺幣陸萬肆仟壹佰壹拾肆元，其餘十分之一即新臺幣柒仟壹佰貳拾肆元由被告負擔。

原告假執行之聲請駁回。

事實及理由

一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之， 民事訴訟法第247條定有明文。

又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，有最高法院52年臺上字第1922號判例意旨可參。

查本件原告主張被告以原告所簽發之發票日為民國98年1月9日、票據號碼為371304號、票面金額新臺幣（下同）700萬元， 兌付日為98年6月30日之本票1紙（下稱系爭本票）取得本院101年度司票字第183號准予強制執行之本票裁定，系爭本票本係基於原告向被告借款所簽發，惟被告並未交付借款，卻也未將系爭本票返還原告，且向法院聲請裁定獲准，致使原告在私法上之法律地位有受侵害之危險乙節，經本院調閱本院101年度司票字第183號民事卷宗確認，被告確持有系爭本票向本院聲請為強制執行裁定，並經本院以101年度司票字第183號裁定准許在案，被告即有據以聲請強制執行之可能，對原告私法上之地位顯有受侵害之虞，原告提起本件訴訟，應認有受確認判決之法律上利益，合先敘明。

二、原告主張：

（一）被告介紹原告投資地下期貨，原告初始尚有獲利，豈料日後遭地下期貨公司坑殺，致使原告遭地下期貨公司追討債務， 原告遂擬向被告借款700萬元向地下期貨公司清償債務（原告另稱係被告借款予伊操作地下期貨買賣，並約定投資損失在2成以內被告要自行負責，超過損失2成以上則由原告負責，若有盈餘兩造均分，作為給付被告之借款利息），並簽發系爭本票交付被告，惟在被告未交付借款予原告時，原告已向臺北市政府警察局松山分局報案，而該地下期貨公司恐遭受查緝，便不見蹤影，原告即無再向被告借貸之必要，是被告未將700萬元借予原告， 也無從操盤，嗣後被告返還高雄定居，原告也疏於向被告請求返還系爭本票，然被告既未借款700萬元予原告， 系爭本票之債權即不存在，被告占有系爭本票亦屬無理，且消費借貸，為要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為構成要件，如對於交付之事實有爭執，自應由主張已交付之貸與人負舉證責任，此觀民法第474條之規定自明， 並有最高法院79年度臺上字第2722號裁判要旨可參，為此，請求本院判決確認被告對原告就系爭本票債權不存在，被告應將系爭本票返還原告，並聲明給付之訴部分願供擔保，請准宣告假執行。

（二）對被告答辯之陳述：１被告雖稱被告籌得700萬元後，於97年8月28日前往合作金庫商業銀行古亭分行開立帳號為0000000000000號帳戶（下稱系爭帳戶），存入現金1,000元，次日再存入現金241萬元，匯入458萬9000元，共計700萬元，並將系爭帳戶之帳號及電話語音轉帳密碼告知原告，全權委由原告以被告名義操作帳戶內資金云云，但原告並未代被告操作地下期貨買賣，且被告所提供之系爭帳戶資金匯出，也非匯入原告帳戶，至於被告將其款項作何使用，原告實無從知悉。

再者，700萬元絕非小額款項，原告與被告非親非故， 僅係教會認識之朋友，被告怎有可能逕將電話語音轉帳密碼告知原告，任由原告逕為轉帳。

又倘被告確實有委託原告代為操作地下期貨買賣事宜，惟被告未將資金匯予原告，原告又如何為被告操盤，是以上足證被告辯稱原告代被告買賣地下期貨及為被告操盤資金，均非實在。

２被告陳稱委託訴外人賴淑德操作地下期貨買賣時，係將款項匯入賴淑德之個人帳戶，再由賴淑德匯入地下期貨公司，而在期初賴淑德均會分別開立本金及利息之本票交付被告云云。

倘若被告同樣委託原告操盤地下期貨買賣事宜，何以未如同一模式將資金匯予原告，再由原告匯入地下期貨公司，又何以未如同賴淑德之方式，於操作資金期初，即簽發本金及利息之本票交付被告， 而僅由原告簽發700萬元之系爭本票，是上述足證確實被告係為確保原告日後為清償借款，始會要求原告簽發系爭本票，從而，被告辯稱與原告間並無借貸之合意云云，不足採信。

３被告雖陳稱共計匯出資金 653萬元予訴外人凱凡國際有限公司（下稱凱凡公司）云云，惟與凱凡公司之開戶入金證明書記載為450萬元及交易明細表記載為700萬元均不相同。

三、被告則以：

（一）原告所述，被告否認之。被告曾委請有買賣地下期貨經驗之教友賴淑德操盤地下期貨買賣事宜，且採配息之獲利方式，惟被告希望能找尋採分紅獲利方式之代為操盤之人，賴淑德便向被告稱其另有一教友即原告有從事採分紅方式之代客操作臺股指數期貨，且其對於期貨買賣之操作相當內行穩當，建議被告可委由原告操作。

嗣97年8月間， 兩造經賴淑德邀約見面認識，討論買賣臺股期貨事宜，當時原告與賴淑德一再向被告勸說，委由原告操作期貨買賣，必可獲利，惟就獲利部分需與原告對分，被告則質問原告如操作失利，虧損部分則應由誰承擔，原告即表示要被告放心，並稱依其操作經驗，操作期間縱使帳面資金偶有出現虧損，其亦可在一個月內將本金賺回，保證不會虧損本金。

因被告與原告、賴淑德有同一宗教信仰，被告便遂信其所言， 籌措資金700萬元委由原告代為操作地下期貨買賣，嗣被告籌得700萬元後，於97年8月28日前往合作金庫商業銀行古亭分行開立系爭帳戶，存入現金1千元， 次日再存入現金241萬元，匯入458萬9000元， 共計700萬元，並將系爭帳戶之帳號及電話語音轉帳密碼告知原告，全權委由原告以被告名義操作帳戶內資金，向凱凡公司買賣臺股期貨， 惟又因97年8月29日原告欲將上開資金轉入凱凡公司指定之帳戶，因系爭帳戶之電話語音轉帳系統尚未設定完成， 便由原告先後於當日及次日囑被告分別轉出200萬元及250萬元至凱凡公司指定之帳戶，供原告操作。

另至97年10月30日，原告向被告稱其操作已有獲利，可自帳戶內先行提領3萬元分予參加之投資人， 被告遂自系爭帳戶內轉出3萬元至被告另一帳戶，而自97年11月3日起，原告即自行或委託助理以語音轉帳方式，將被告系爭帳戶之資金分批轉入凱凡公司指定之帳戶內操作，惟至97年12月初，被告發現原告操作導致本金虧損之期間越拉越長，且虧損幅度越來越大而無明顯反轉跡象，被告便數次叮嚀原告須更謹慎操作，若無力反轉則應當機立斷予以平倉，抽回資金，惟原告仍信心滿滿向被告表示，其可反輸為贏，要被告放心，直至98年1月初， 原告將其操作截至97年12月17日之交易明細表傳真予被告時， 原告已虧損本金126萬4878元，本金虧損幅度達18%。

斯時被告對於原告繼續操作能反輸為贏之信心已經動搖，並質疑其操作能力以及當初誇大本金不虧損之保證，乃要求原告勿再將其餘資金投入並認賠抽回，惟原告一再解釋僅係操作過程的帳面虧損，是短暫現象，要求被告再給予數月之操作期間，其保證定能將本金贏回，被告反問原告能用什麼保證，原告則表示願簽發 700萬元之本票交付被告作為本金損失之擔保，被告再問原告須多少時間才能贏回本金，原告再表示每月大約可賺3%至5%，到98年4月應可回本， 被告續表示願給原告多一點緩衝時間， 本票的兌現日期填寫98年6月底，是原告開立系爭本票交付予被告後，被告便同意原告得於98年6月底前續為操作地下期貨買賣，故原告得於98年2月18日及 3月31日續以語音轉帳方式再由系爭帳戶轉出兩筆資金，最後至98年3月31日止， 系爭帳戶之結餘僅剩44萬4324元（扣除被告領取之3萬元及手續費 ）共計匯出本金653萬元。

詎料98年5月間，原告竟向被告表示被告所有轉入凱凡公司之資金，均遭凱凡公司之負責人捲款一空，原告已向臺北市政府警察局松山分局報案，被告所投入之資金並非全部因其操作不力而虧空，希望被告能夠諒解，嗣被告接獲一紙警局通知書，便向原告及賴淑德詢問是否有接獲警局通知，其2人均表示有接獲通知， 而賴淑德向被告表示，被告比較忙，不到場沒有關係，由賴淑德及原告到場陳述被害經過即可，被告因此未前往警局應訊，被告當時亦不知原告陳述凱凡公司之負責人捲款一事之真偽，僅向原告表示，本金若真遭凱凡公司之負責人捲款，被捲走之資金被告可以不予追究，但原告仍須賠償先前因操作不力所虧損之部分。

（二）原告原主張其係先遭地下期貨公司坑殺，遂向臺北市政府警察局報案，則原告所受損害，按理應僅止於其投入之資金而已，且因其係遭地下期貨公司坑殺，照理應係地下期貨公司及其負責人對原告負有損害賠償責任或不當得利返還責任， 而非原告須對於地下期貨公司負擔700萬元債務之情形。

是原告上開主張，不但與其當初向被告表示，係因遭凱凡公司之負責人捲款逃亡始向警局報案之事實大有出入，且有不合理之處，原告應除就其向警局報案之事實予以舉證外，尚且應就其被坑殺之事實即原告投資何家地下期貨公司、投入之期間及資金、地下期貨公司以何方法坑殺原告多少資金、地下期貨公司有何向原告追討債務之舉動等事實，加以說明，否則原告即難脫與地下期貨公司負責人共謀，編串代客操作地下期貨之交易明細交付被告，再假借報案事實訛詐被告之重大罪嫌。

嗣後原告又於言詞辯論期日改稱係被告要借貸予原告700萬元， 讓原告自行投資，但要原告先開立本票，並約定由原告代被告操盤買賣地下期貨，虧損2成以內被告自行負責，損失超過2成以上，則由原告負責，盈餘則由兩造均分云云，惟原告前後主張借貸之要約者並不相同，借貸之原因事實更大異其趣，原告所言顯係企圖假借款之名，混淆原告係為擔保代被告操作資金所受損失之賠償責任，而交付系爭本票之事實。

（三）按諸民間金錢借貸之經驗事實，借貸雙方必會先確認借款額度及其擔保物，再敲定相互交付借款及擔保物之時地，且再約定之時地交付款項及擔保物時，除貸方有強暴、脅迫或詐欺之行為外，借方必定會先行確認貸方確有攜帶現款或等同現金之有價證券到場後，借方始可能將其擔保物或其相關證明文件交付貸方，於交付擔保物後，亦會當場向貸方要求交付並點清所借款項。

如借方受貸方強暴、脅迫或詐欺之行為將擔保物交付貸方，而貸方拒絕將貸款交付借方，借方亦必於事後盡速採取相關法律救濟措施，請求貸方返還其所交付之擔保物，惟從原告主張擬向被告借貸700萬元，始簽發系爭本票交付被告之事實可看出， 原告在交付系爭本票與被告之前，並未事先就被告有無貸予700萬元之財力及相互交付借款及本票之時間地點等細節，先向被告確認及約定，且於交付系爭本票予被告當時，亦未曾向被告詢問700萬元現款何時可以交付， 即隨機簽發系爭本票交付被告，是原告此等行止，顯與一般民間金錢借貸之借款人借款時應有之正常行止相違背。

再者，被告未曾對原告施予任何強暴、脅迫或詐欺之行為，又為具有宗教信仰之一名弱女子，按理原告交付系爭本票後，無論有無需要再向被告借款，均可向被告要求給付借款或返還系爭本票，然原告交付系爭本票予被告後，在其未向警方報案前，卻未曾向被告要求給付借款，以供其償債，亦未於報案而無需再向被告借款後，向被告請求返還系爭本票。

且被告於100年4月底始返回高雄居住，在此之前仍住於臺北，為原告與賴淑德所知之事實，即使被告返回高雄，因兩造及賴淑德均屬相同教會之教徒，原告欲探知被告高雄之住所而為請求返還系爭本票之意思表示，何難之有，但原告迄至被告聲請本院裁定系爭本票准予強制執行之日止，均未有向被告請求返還系爭本票之舉動，凡此種種狀態，皆與民間金錢借貸之經驗事實及一般常理相悖離。

綜上所述，足徵原告前述全屬虛擬情節，原告簽發系爭本票交付被告，係為擔保其代為被告操作地下期貨買賣遭受損失時之賠償責任，並非因其投資地下期貨而遭坑殺，欲向被告借款清償，始簽發系爭本票交付與被告，是原告起訴請求確認被告就系爭本票債權不存在及返還系爭本票之訴，顯無理由。

（四）被告以上述等語置辯，請求本院駁回原告之訴，並聲明就給付之訴部分如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、得心證之理由：

（一）原告主張被告持原告於98年1月9日簽發之系爭本票向本院聲請本票裁定准予強制執行在案等情， 業經調閱本院101年度司票字第183號本票裁定卷宗確認無誤， 被告並不爭執，堪信為真實。

（二）按「在票據上簽名者，依票上所載文義負責」、「執票人善意取得已具備本法規定應記載事項之票據者，得依票據文義行使權利；

票據債務人不得以票據原係欠缺應記載事項為理由，對於執票人，主張票據無效」、「票據債務人不得以自己與發票人或執票人之前手間所存抗辯之事由對抗執票人。

但執票人取得票據出於惡意者，不在此限」，票據法第5條第1項、第11條第2項、 第13條分別定有明文。

次按「票據行為為不要因行為，即不以給付之原因為要素而得成立之行為，凡簽名於票據之人，不問原因如何，均須依票上所載文義負責，除執票人取得票據係出於惡意或詐欺者外，發票人不得以自己與執票人前手所存抗辯之事由，對抗執票人」，又「執票人不負證明關於給付之原因之責任，如票據債務人主張執票人取得票據出於惡意或詐欺時，則應由該債務人負舉證之責」、「票據乃文義證券及無因證券，票據上之權利義務，悉依票上所載文義定之，與其基礎之原因關係各自獨立，票據上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，執票人行使票據上權利時，就其基礎之原因關係確係有效存在，不負舉證責任。

若票據債務人以自己與執票人間所存抗辯之事由，對抗執票人，依票據法第十三條規定觀之，應由票據債務人就該抗辯事由負舉證之責任。」

（ 最高法院49年臺上字第678號、64年臺上字第1540號判例、95年度臺簡上字第15號裁判意旨參照）。

原告主張系爭本票固為真正，但其與被告間本於借貸之基礎原因關係並不存在，被告則辯稱伊委託原告代為操作臺股期貨買賣，原告簽立系爭本票係作為本金損失之擔保， 而被告因原告操作臺股期貨不利損失本金653萬元等語。

職是，原告主張系爭本票之基礎原因關係為借貸，被告則主張應係作為投資本金之擔保，依照上開之說明，原告應先證明兩造間存有借貸之合意關係，如原告得以證明兩造間存有借貸之合意事實後，始有令被告證明其有交付貸與資金與原告之事實。

經查：

（三）證人即曾任凱凡公司業務經理林鴻霆證稱：兩造都是公司名冊上客戶，而實際接觸的人是原告及賴淑德，被告為原告及賴淑德的客戶，凱凡公司開戶要以人名作開戶的動作，賴淑德與原告在伊公司可能有三、四個戶頭，包括兩造、賴淑德及其他人，錢由賴淑德主導，由被告將錢匯到凱凡公司，再由賴淑德及原告操盤、下單，在97年間左右被告匯款之前，兩造、賴淑德及伊曾在承德路貴族世家共同商量投資之事。

其後凱凡公司負責人將客戶的錢領走，約3、4千萬。

後來有聽賴淑德提到其與原告的一組有開立本票、支票給客戶作為資金往來的證明等語（見卷第79至82頁），依前開證詞，無從證明兩造間存有借貸之事實，而係與被告主張伊委託原告代為操作臺股期貨，並由被告投注資金在凱凡公司註冊，交由原告與賴淑德操盤、下單乙節較為相符。

證人林鴻霆雖又證稱：不清楚被告從系爭帳戶匯到凱凡公司之款項是由原告、賴淑德還是自己決定、不知道被告有將轉帳語音密碼交給原告或賴淑德決定匯款、又被告之凱凡公司開戶入金證明書（見卷第28頁）是有入金公司才會給予等語，惟此均與系爭本票係於何種情況下由原告簽發與被告之原因與過程無涉，不足為有利於原告之認定。

原告再主張：若被告同樣委託原告操盤地下期貨買賣事宜，何以未如同一模式將資金匯予原告，再由原告匯入地下期貨公司，又何以未如同賴淑德之方式，於操作資金期初，即簽發本金及利息之本票交付被告，而僅由原告簽發700萬元之系爭本票等語，惟查， 兩造間約定係以何模式參與臺股期貨投資未必定將資金匯入原告帳戶內，且依前開證詞原告另提供名義予被告向凱凡公司下單，則資金由被告帳戶匯入凱凡公司，堪稱合理，並無異常之處；

兩造間約定以何模式參與臺股期貨，亦未必然須比照賴淑德與被告間先前之參與投資模式為之，原告之前開置疑，不足證明系爭本票係基於借貸之合意關係為之。

（四）復查，被告系爭帳戶中， 轉入凱凡公司0000000000000帳戶中之金額不包括手續費用分別為200萬元（97年8月31日）、250萬元（97年9月1日）、30萬元（97年11月3日）、23萬元（97年11月25日）、16萬元（97年12月12日）、76萬元（97年12月26日）、50萬元（98年2月18日）、8萬元（98年3月31日），共計653萬元，此有合作金庫商業銀行古亭分行101年11月7日合金古亭字第0000000000號函可參（見本院卷第75頁），復為兩造所不爭執， 則653萬元即為被告投入之本金， 至於開戶入金證明書上記載之450萬元，應係指開戶時被告所匯出之200萬元及250萬元，原告主張被告陳稱投入金有450萬元與653萬元之歧異乙節，應係誤會。

另查， 訴外人許洵文於97年3月21日設立凱凡公司，擔任實際負責人及總經理。

林鴻霆自97年9月間至98年4月間，擔任凱凡公司之業務經理。

其等均明知凱凡公司未經金管會許可並發給證照，不得經營期貨交易業務，竟共同基於經營期貨交易業務之犯意聯絡，在臺北市○○區○○○路0段00號13樓（即百富公司之樓上 ）作為營業處所，以臺灣證券交易所發行量加權股價指數（簡稱臺股期貨）為標的期貨交易業務，由林鴻霆等向客戶稱：凱凡公司係元富、兆豐等證券公司之法人戶，可集中個人戶，再統一轉手下單買賣臺股期貨，客戶享有手續費、證交稅、保證金等優惠及免費使用百富公司看盤軟體云云以招攬客戶，客戶於進行期貨交易前，並將保證金、手續費及證交稅，匯入凱凡公司指定之陽信商業銀行中興分行第0000000000000號等帳戶內， 再撥打下單專線或以網路下單，惟凱凡公司並未將客戶投資部位轉下單至期貨經紀商，而自行依照臺股期貨行情結算客戶投資損益金額，並製作客戶期貨交易明細資料予客戶，嗣於98年4月19日， 許洵文將帳戶之客戶保證金提領一空潛逃出境等事實，業經臺灣臺北地方法院99年度金訴字第28號刑事判決認定在案，並有卷附臺灣臺北地方院檢察署檢察官98年度偵字第 16080、23408號及99年度偵字第8751號起訴書可稽（ 見卷第51頁以下），原告雖向被告表示被告所有轉入凱凡公司之資金均被負責人捲走，並非全部因其操作不力而虧空等語（見卷第24頁），然而，原告並未提出屬於其操作不力而虧空之正確金額為若干，且證人林鴻霆亦證稱：伊無法知道是被負責人領走還是操作賠掉的等語（見本院卷第81頁）， 則應認被告所投入之本金653萬元俱屬於被告本金之損失，原告開立之本票係在擔被告投入臺股期貨買賣之本金損失， 從而被告對原告系爭本票之債權應為653萬元，而非票面金額700萬元。

五、綜上所述，原告請求判決確認被告就系爭本票債權不存在及返還系爭本票乙節，系爭本票開立之原因乃原告為擔保被告投入臺股期貨買賣之本金653萬元， 原告請求確認系爭本票之本票債權不存在，應於超過653萬元部分， 為有理由，應予准許，逾前開範圍部分則屬無據，應予駁回，而系爭本票既尚有653萬元之本票債權對原告存在， 原告請求被告返還系爭本票即屬無理由，應予駁回，其假執行之聲請失所附麗，亦應併予駁回。

六、本件依職權確定訴訟費用額為71,238元（包括原告繳納之第一審裁判費70,300元、被告繳納之證人旅費938元 ），應由原告負擔10分之9即64,114元， 餘10分之1即7,124元由被告負擔，即被告應賠付原告6,186元之訴訟費用，附此敘明。

七、本件訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

中 華 民 國 101 年 12 月 27 日
臺灣宜蘭地方法院宜蘭簡易庭
法 官 郭淑珍
上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，同時表明上訴理由；
如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補具上訴理由狀（均須按他造人數之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 12 月 27 日
書記官 廖穎穗