宜蘭簡易庭民事-ILEV,108,宜訴,6,20200730,1

臺灣宜蘭地方法院民事判決 108年度宜訴字第6號
原 告
即反訴被告 林志仁
訴訟代理人 謝亞哲律師
陳敬穆律師
複 代理人 朱一品律師
被 告
即反訴原告 蘇欽鐘
訴訟代理人 王建豐律師
上列當事人間請求給付承攬報酬事件，本院於民國109 年7 月2日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

反訴被告應給付反訴原告新臺幣貳拾貳萬叁仟玖佰零捌元，及自民國一百零八年三月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

反訴原告其餘之訴駁回。

反訴訴訟費用由反訴被告負擔百分之二十，餘由反訴原告負擔。

本判決第三項於反訴原告以新臺幣柒萬伍仟元為反訴被告供擔保後，得假執行。

但反訴被告如以新臺幣貳拾貳萬叁仟玖佰零捌元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。

反訴原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

壹、本訴部分：

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。

查本件原告於起訴時訴之聲明第第3項原為：「被告應給付原告新臺幣（下同）345,154 元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。」

，嗣於民國108 年5 月14日以民事準備（一）暨反訴答辯（一）狀變更上開聲明為：「被告應給付原告242,544 元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。」

，核其所為，係屬應受判決事項聲明之減縮，揆諸上開法條規定，應予准許。

二、原告主張：兩造於106 年11月6 日簽訂住宅新建工程合約書（下稱系爭工程合約），由原告包工包料承攬被告之住宅興建工程（下稱系爭工程），系爭工程合約總價588 萬元，約定將系爭工程分成10期，各期工程完工後，原告可向被告請求各期之報酬，系爭工程前6 期，原告如期完成工作，被告依約支付報酬，兩造並無爭議。

惟系爭工程第7 期「內牆水泥粉光完成」項目，原告於107 年9 月初完成，遂於107 年9 月4 日向被告請求支付報酬，卻遭被告無故拒絕。

又原告基於善意信賴被告日後定會依約履行支付報酬義務，以及避免後續工程延宕而產生糾紛，原告仍依約完成追加工程、系爭工程第8 期「外飾磚完成」項目及第9 期「地壁磚完成」項目之部分工作，嗣原告於107 年10月12日向被告請求支付系爭工程第7 期完工報酬，而仍遭被告無故拒絕，故於107年11月1 日向被告寄發存證信函，除請求被告依約支付系爭工程第7 期完工報酬外，並主張同時履行抗辯，停止施工。

是原告確實已依系爭工程合約完成系爭工程第1 期至第7 期全部工作、系爭追加工程工作、系爭工程第8 期及第9 期之部分工作項目，加計工程稅金5%、牌照費3%等費用，合計總金額為4,620,315 元，詎被告僅給付系爭工程款440 萬元，尚有220,315 元（下稱系爭工程款）迄未給付原告，爰依系爭工程合約、系爭追加工程契約之約定及承攬、無因管理之法律關係，提起本件訴訟等語。

並聲明：（一）如前揭變更後之聲明；

（二）願供擔保，請准宣告假執行。

三、被告則以：原告計算系爭工程款之方式有誤，應以部分完工項目及款項加總後，再加上營業稅5%，然後扣除伊前已給付之報酬，始為正確。

惟原告竟以全部完工加上營業稅5%之總額，再扣除伊前已給付原告之報酬及其他未施工之項目及金額，容有不當增加稅金之違誤。

再者，伊前已給付之報酬440 萬元，已逾原告實際施作工項及款項4,336,544 元，故原告訴請伊再給付報酬，為無理由。

此外，原告已施作之工程，其中由1 樓通往2 樓之樓梯間，牆壁竟有突出之橫樑，且屋頂女兒牆亦少做9 支柱子，其明顯未按圖施作；

建物前方左、右柱子未施作至建物屋頂與屋頂女兒牆高度切齊，顯有重大瑕疵，經伊發函催告重作卻遭原告拒絕，伊始被迫暫停付款，故施工過程並非毫無爭議，伊依法得主張同時履行抗辯拒絕付款。

又因原告施工過程不慎造成鄰損，始有右側鄰房3000PSI 混凝工程之10,500元費用，此部分被告依民法第189條之規定不負損害賠償責任，也未曾同意幫忙原告負擔，故應予扣除。

此外，縱認原告尚得請求被告給付上開金額，被告亦主張以反訴得請求原告給付之損害賠償及違約金債權為抵銷抗辯等語，資為抗辯。

並聲明：（一）原告之訴及其假執行聲請均駁回；

（二）如受不利判決，願供擔保免為假執行。

四、不爭執事項：

（一）兩造於106 年11月6 日簽訂住宅新建工程合約書，約定由原告承攬被告住宅新建工程，工程預算為6,010,718 元，系爭工程合約上所載合約總價為588 萬元，並約定應於107 年11月6 日完成整體工程。

（二）系爭工程尚有追加工程，合計承攬報酬至少如追加工程預算書第2 至4 項所示之27,000元。

（三）原告未施作項目至少如原證6 、原證7 未施作明細所示項目，金額合計1,193,273 元、98,573元。

（四）原告至少已完成至如工程請款明細表所示之第6項完工項目「梯屋及欄杆完成」。

（五）被告業已給付承攬報酬合計440 萬元與原告。

（六）被告曾以107 年12月4 日頭城郵局000110號存證信函限期原告7 日內復工，原告並未復工。

（七）系爭工程合約業經被告以民事答辯（二）狀於109 年3 月19日送達原告而終止。

五、得心證之理由：本件應審究之爭點厥為：原告請求被告給付承攬報酬242,544 元，有無理由？茲析述如后：

（一）查兩造於106 年11月6 日簽訂系爭工程合約，由原告包工包料承攬系爭工程，系爭工程合約總價588 萬元，約定將系爭工程分成10期，各期工程完工後，原告可向被告請求各期之報酬，系爭工程前6 期，原告如期完成工作，被告依約支付報酬等情，有原告提出之系爭工程合約、工程請款明細表、及工程預算書等件影本為證，應堪認定為真實，是系爭合約之合約總價為588 萬元（含稅）一節，即堪認定無訛，則原告嗣於本院審理時悖於前言主張系爭合約總價為6,010,718 元，洵無可採。

（二）依系爭工程合約第七條付款辦法之約定：「乙方（即原告）應依工程進度表完成進度，於該月底前依請款分期表（詳附件）附發票等憑證向甲方（即被告）請款，隔月10日領款。」

，又兩造亦不爭執原告也業已完成工程請款明細表中所載第1 至6 期完工項目，被告則已完成前揭完成項目報酬之給付。

再者，原告主張已完成第7 期、追加工程及第8 、9 期部分工程一節，業據原告提出完工照片（本院卷㈠第54至65頁），復未據被告為爭執，尚堪認定為真實。

又終止契約，乃使現存繼續的契約關係，向將來消滅之行為，故終止契約，僅使契約自終止時起，嗣後失其效力，則承攬人於契約終止前已完成部分之工作所得請求之報酬，自不受任何影響。

查系爭工程合約業於109 年3 月19日終止，系爭工程之工作物已完成部分亦已交付被告等情，亦據兩造所不爭執，準此，原告既已完成第1 至7 期及追加工程部分，亦已完成第8 、9 期部分工程，則原告本諸系爭工程合約、追加工程合約之約定及承攬之法律關係，請求被告給付已完成工作之報酬，即屬有據。

（三）被告固以原告已施作之工程有「由1 樓通往2 樓之樓梯間，牆壁有突出之橫樑」、「屋頂女兒牆少做9 根柱子」、「建物前方左、右柱子未做到頂」、「樓地板面積有短少」等未按圖施作之瑕疵，而主張行使同時履行抗辯權，於原告未修補瑕疵或賠償損害前，拒絕給付報酬等語。

惟按工作之完成與工作有無瑕疵，係屬兩事，此就民法第490條及第494條參照觀之，不難索解，是定作人於承攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，僅定作人得定相當期限請求承攬修補，如承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人得依民法第494條之規定請求減少報酬而已（最高法院73年度台上字第2814號判決意旨參照）。

再按所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯（最高法院59年台上字第850 號判例參照）。

按承攬係屬雙務契約，定作人應於工作交付時負給付報酬之義務，惟定作人與承攬人立於互為對待給付之地位者，僅限於工作物與報酬間，至承攬人所交付之工作物若有瑕疵，則因瑕疵所生之補正請求權與報酬請求權間並無對價關係，定作人尚不得以系爭工作物有瑕疵為由而拒絕給付報酬。

準此，縱使被告上開所辯原告有未按圖施作之瑕疵一節為真，然此項瑕疵修補請求權與給付報酬請求權間尚乏對待給付關係，原告自不得據此主張同時履行抗辯，而拒絕給付報酬。

從而，被告執上揭情詞而拒絕給付報酬，尚無足取。

（四）再查，系爭工程預算原為6,010,718 元，嗣經兩造合計以588 萬元為合約總價，此有系爭工程合約及工程預算書附卷可參，依此計算其折扣比例為百分之97.8，則後續計算系爭工程報酬應依上開折扣比例加以核算，方屬相當。

又依原告提出之工程預算書所示，系爭工程之施工項目及價格分別為假設工程92,500元、結構體工程2,574,895 元、室內外泥體工程1,528,410 元、防水及雜項工程274,655元、門窗工程379,428 元及水電工程545,000 元，合計5,394,888 元（計算式：92,500元＋2,574,895 元＋1,528,410 元＋274,655 元＋379,428 元＋545,000 元＝5,394,888 元）。

再系爭工程原告未施作工程金額為1,291,846元（計算式：1,193,273 元＋98,573元＝1,291,846 元），有原告提出之未施作明細及估價單在卷可佐，並為兩造所不爭執，此外，被告另爭執外牆泥作工程之「外牆打底1 ：3 水泥粉刷」施工未完成，而參諸證人林宜億、劉宗豪於本院審理時具結證稱：伊等有看到原告有施作外牆打底1 ：3 水泥粉刷工程，只有房屋右側牆面鐵皮屋高度以下尚未施作，它是一個梯形的範圍，由前往後是一個仰角斜線，前面大概是3.6 公尺，後面大概是7 公尺等語（本院卷㈠第288 頁），是據此計算該部分未施作部分之面積應為78.44 平方公尺【計算式：（3.6 公尺＋7 公尺）×14.8公尺÷2 ＝78.44 平方公尺】，未施作之金額則為48,633元（計算式：78.44 平方公尺×620 元＝48,633元；

以數點以下四捨五入），是系爭工程未施作部分金額合計1,340,479 元（計算式：1,291,846 元＋48,633元＝1,340,479 元）。

另系爭工程預算原為6,010,718 元，嗣經兩造合計以588 萬元為合約總價，已如前述，足徵系爭工程預算書所載各個項目之金額原為合約預算之計算基礎，僅因減價後方以588 萬元為合約總價，則除兩造不爭執原告已支出之工程保險費5,500 元及營造工程空氣汙染防制費2,641 元以外，亦應加計營造工程管理費364,897 元【計算式：（5,394,888 元－1,340,479 元）×9%＝364,897元】、工程稅金及牌照稅120,480 元。

準此，原告本諸系爭工程合約及承攬之法律關係，就系爭工程得向被告請求之報酬應為4,447,873 元【計算式：（5,394,888 元－1,340,479 元＋5,500 元＋2,641 元＋364,897 元＋120,480 元）×97.8 %＝4,447,873 元；

小數點以下四捨五入】。

（五）另查，系爭追加工程合約總價為37,500元，其中「右側鄰房3000PSI 混凝」部分價格為10,500元部分，為被告所爭執，並以該部分係原告施工過程造成鄰損所生費用，其餘部分則為兩造所不爭執。

然查，「右側鄰房3000PSI 混凝」部分價格為10,500元一節，業據被告提出追工程預算書為憑，未為被告所爭執。

又證人林再壽於本院審理時具結證稱：系爭工程地基開挖後，旁邊鐵皮屋地基岩層是砂，如果沒有加強地基，一定會導致地層下陷或鄰房受損，0000PSI 混凝工程可以防止地層下陷及鄰房受損，地基崩落的原因是鐵皮屋旁邊沒有多餘空間而且下方是砂，因為上述原因導致開挖後鐵皮屋會往地基方向滑落，但是如果在開挖前要做預防措施，就要把鐵皮屋拆掉等語（本院卷㈠第260 至261 頁）；

證人陳志誠於本院審理時具結證稱：伊有跟兩造說要對鄰房做防護措施，一定要做鋼板支撐；

0000PSI 混凝是必要的防護措施等語（本院卷㈠第262 頁），足徵「右側鄰房3000PSI 混凝」未見於系爭工程施作項目內，然確係系爭工程開挖地基後，為免造成鄰損之必要防護措施無訛。

按未受委任，並無義務，而為他人管理事務者，其管理應依本人明示或可得推知之意思，以有利於本人之方法為之；

管理事務，利於本人，並不違反本人明示或可得推知之意思者，管理人為本人支出必要或有益之費用，或負擔債務，或受損害時，得請求本人償還其費用及自支出時起之利息，或清償其所負擔之債務，或賠償其損害，民法第172條、第176條第1項分別定有明文。

查本件「右側鄰房3000PSI 混凝」未見於系爭工程施作項目內，然確係系爭工程開挖地基後，為免造成鄰損之必要防護措施，既經認定前述，則原告施作該部分工程，即屬未受被告委任，並無義務，而依被告可得推知之意思，並以有利於被告之方法，為被告施作上開防護措施，以避免繼續施工而造成鄰損，而合於無因管理之態樣。

從而，原告本諸無因管理之法律關係，請求被告給付「右側鄰房0000PSI 混凝」施工費用10,500元，尚屬有據。

至原告本諸追加工程合約之法律關係，請求被告給付其餘追加工程金額27,000元部分，則為被告所不爭執，亦屬有據。

從而，原告就此部分得請求之金額為37,500元（計算式：10,500元＋27,500元＝37,500元）。

（六）準據上述，原得請求被告給付之金額為4,485,373 元（計算式：4,447,873 元＋37,500元＝4,485,373 元），扣除兩造不爭執被告以給付之金額440 萬元後，原告尚得請求被告給付之金額即為85,373元（計算式：4,485,373 元－4,400,000 元＝85,373元）。

（七）末按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；

抵銷，應以意思表示，向他方為之，民法第334條第1項、第335條第1項前段分別定有明文。

經查，被告對於原告負有85,373元之債務，業經本院認定如前，又原告對於被告亦負有瑕疵修補費用及損害賠償債務合計309,281 元（詳如後述反訴部分），經核上開債務均屬金錢債權而其給付種類相同，並均屆清償期，被告既於本院審理時為抵銷之意思表示，則原告對於被告上開85,373元之債權，已因抵銷而歸於消滅。

六、綜據所述，原告依系爭工程合約、系爭追加工程合約之約定及承攬、無因管理之法律關係，請求被告給付原告242,544元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，尚非有據，應予駁回。

貳、反訴部分：

一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；

反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項分別定有明文。

所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。

即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係（最高法院70年度台抗字第522 號裁定意旨參照）。

經查，被告即反訴原告提起反訴，請求反訴被告即原告給付1,119,321 元，其反訴標的與本訴標的均係因同一工程合約所生，經核其攻擊防禦方法互相牽連、言詞辯論之資料亦可相互利用，依前揭規定，反訴原告提起本件反訴尚無不合，應予准許。

二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者；

擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。

查本件反訴原告於起訴時訴之聲明第1項原為：「反訴被告應給付反訴原告932,040 元，及自反訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。」

，嗣於108 年7 月23日以民事反訴追加狀變更上開聲明為：「反訴被告應給付反訴原告1,119,321 元，及自反訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。」

，核其所為，係屬應受判決事項聲明之擴張，揆諸上開法條規定，應予准許；

另本件反訴原告於起訴時，就面積短少之瑕疵部分，係主張第227 第1項、第226條第1項之規定為請求權基礎，嗣於本案審理時，主張追加民法第49 5條第1項之規定為請求權基礎，經核原告此部分訴之追加，其請求之基礎事實仍屬同一，揆諸上開法條規定，亦應准許。

三、反訴原告主張：

（一）反訴被告已施作之工程，其中由1 樓通往2 樓之樓梯間，牆壁竟有突出之橫樑，且屋頂女兒牆亦少做9 支柱子，其明顯未按圖施作，又建物前方左、右柱子未施作至建物屋頂與屋頂女兒牆高度切齊，顯有重大瑕疵。

反訴原告於確認反訴被告施作之系爭工程有上開未按圖施作之重大瑕疵後，即一再催告要求反訴被告重新施作修補瑕疵，惟反訴被告拒絕為之，反訴原告始被迫暫停付款，反訴被告則於107 年11月1 日對反訴原告發函表示因反訴原告未付款，故無法繼續施工，致使工程嚴重延宕，反訴原告並因此須支出修補上開瑕疵費用155,000 元、18,000元，則反訴原告自得依民法第227條、第493條第1項、第2項、第495條第1項之規定，請求反訴被告給付損害賠償或償還修補瑕疵必要費用173,000 元。

（二）又反訴被告未按圖施作，導致總面積較建造執照原核准之總面積短少6.02平方公尺（1 樓短少1.34平方公尺，2 、3 樓均短少2.34平方公尺），是反訴被告有不完全給付之情形，因樓地板面積未按圖施作致有短少部分，顯不可能修補而屬給付不能之情形，反訴原告自得依民法第495條第1項、第227條第1項、第226條第1項之規定，請求反訴被告賠償面積短少之債務不履行損害136,281 元。

（三）另反訴被告遲未復工，導致工地現場遺留大量之袋裝水泥已經逾期無法使用，亦有反訴被告遺留之諸多廢棄物（例如空包裝袋、帆布、垃圾及基地之廢混凝土等），使反訴原告必須自行找人處理，並因此支出清運及打除等費用共計28,000元，反訴原告自得依第227條第1項、第231條第1項之規定，請求反訴被告賠償此部分債務不履行之損害賠償28,000元。

（四）此外，反訴原告已依系爭工程合約第12條第5款之約定，於107 年12月4 日發函通知反訴被告於7 日內復工仍未復工，且亦未於約定之完工期限107 年11月6 日內完成系爭工程，經反訴原告以民事答辯（二）狀為通知反訴被告終止系爭合約之意思表示，並於108 年3 月19日經反訴被告收受送達，故系爭工程合約係於108 年3 月19日終止，反訴原告自得依系爭工程合約第18條逾期罰款：「1.乙方（即反訴被告）倘不能依合約規定期限完工，甲方（即反訴原告）得按逾期日數罰款之。

每日逾期罰款額為合約總額千分之一，該逾期違約金甲方得在乙方未領工程款內扣除，如有不足，得向乙方追繳之。

除逾期違約金外，甲方如有其他損害，亦得另行要求乙方賠償，金額雙方協議之。

」之約定，則反訴原告自得依系爭工程合約第18條之約定，請求反訴被告賠償逾期罰款違約金共計782,040 元【計算式：5,880,000 元×1/1000×133 日（自107 年11月7日起至108 年3 月19日止）＝782,040 元】。

（五）上述金額合計為1,119,321 元（計算式：173,000 元＋136,281 元＋28,000元＋782,040 元＝1,119,321 元），爰依前揭請求權基礎，提起本件訴訟，請求擇一為反訴原告勝訴之判決等語。

並聲明：（一）如前揭變更後之聲明；

（二）願供擔保，請准宣告假執行。

四、反訴被告則以：

（一）反訴原告主張伊施作之工程，具有由1 樓通往2 樓之樓梯間，牆壁竟有突出之橫樑，且屋頂女兒牆亦少做9 支柱子，其明顯未按圖施作，又建物前方左、右柱子未施作至建物屋頂與屋頂女兒牆高度切齊等瑕疵一節，均非事實。

又縱認上開3 處工程屬於瑕疵，反訴原告業已自行估算瑕疵修補費用，該3 處瑕疵即屬可能修補，惟反訴原告向伊請求上開3 處瑕疵之損害賠償前，均未定期催告伊修補瑕疵，故反訴原告即不得依民法第495條、第227條之規定，向伊請求前揭3 處瑕疵之損害賠償。

（二）又伊施作系爭工程均依系爭工程合約之約定施工，並無任何瑕疵及違約情事，反訴原告主張各樓層樓地板面積不足均非事實。

且反訴原告提出鄭讚慶建築師事務所之回函以及變更設計申請書，惟該回函為私文書，其形式上真正顯屬可議，且反訴原告指摘各樓層面積短少，亦尚未經第三公正單位實際測量各樓層面積，益徵反訴原告並未就此盡舉證之責，故反訴原告據此向伊請求債務不履行之損害賠償並無理由。

（三）再者，反訴原告主張因伊遲未復工，請求伊給付袋裝水泥及廢棄物清運費用一節，然此部分損害並非本件承攬合約之範圍，反訴原告據此主張不完全給付之損害賠償，顯屬無據。

縱認該清運費用屬本件承攬合約之範圍，惟伊未復工係因反訴原告無故拒絕支付完工報酬，故伊主張同時履行抗辯而停工，伊即不具有可歸責事由，故反訴原告據此主張不完全給付之損害賠償，顯無理由。

退步言，縱該清運費用亦屬可歸責於反訴被告而生，反訴原告亦未定期催告伊處理，是反訴原告即不得依民法不完全給付之規定請求伊賠償袋裝水泥及廢棄物清運費用。

（四）此外，伊已依約完成系爭工程第7 期工作、追加工程工作及第8 、9 期之部分工作，且為雙方所不爭執。

惟反訴原告卻無故拒絕支付完工報酬，故伊得主張同時履行抗辯而停工，至反訴原告主張伊施作工程有瑕疵而未依約給付完工報酬，並主張伊於未修補瑕疵或賠償損害前，得主張同時履行抗辯而拒絕給付報酬，惟縱認系爭工程存在前揭瑕疵，反訴原告因瑕疵所生之修補請求權與反訴被告之報酬請求權間並無對價關係，反訴原告即不得以系爭工程有瑕疵為由主張同時履行抗辯而拒絕給付報酬，反訴被告既未依約給付報酬，伊自得主張同時履行抗辯而停工，反訴原告亦不得主張伊未依約完工，而以系爭工程合約第18條之約定主張逾期之違約金等語，資為抗辯。

（五）並聲明：反訴原告之訴駁回。

五、得心證之理由：本件應審究之爭點厥為：（一）反訴原告請求反訴被告償還修補必要費用或給付損害賠償173,000 元，有無理由？（二）反訴原告請求反訴被告給付建築物面積短少之損害賠償136,281 元，有無理由？（三）反訴原告請求反訴被告給付額外支出清運及打除費用之損害賠償28,000元，有無理由？（四）反訴原告請求反訴被告給付違約金782,040 元，有無理由？茲析述如后：

（一）反訴原告請求反訴被告償還修補必要費用或給付損害賠償173,000 元，有無理由？⒈按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。

承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第493條第1項、第2項分別定有明文。

經查，反訴原告主張反訴被告已施作之工程，其中由1 樓通往2 樓之樓梯間，牆壁竟有突出之橫樑，且屋頂女兒牆亦少做9 支柱子，其明顯未按圖施作，又建物前方左、右柱子未施作至建物屋頂與屋頂女兒牆高度切齊之瑕疵等節，業據反訴原告提出系爭工程工作物一樓平面圖、屋頂平面圖及現場照片等件為證，並有系爭工程之藍晒圖影本附卷可佐，參以證人陳志誠於本院審理時具結證稱：伊係系爭工程設計繪圖之人，伊於108 年間有去系爭工程現場3 次以上，有去溝通及看現場，每次去都待30分鐘以上；

由1 樓通往2 樓之樓梯間，牆壁竟有突出之橫樑部分，並未按圖施工，當時伊有跟承包商反應，承包商有坦承疏失；

屋頂女兒牆少做9 支柱子，及建物前方左、右柱子未施作至建物屋頂與屋頂女兒牆高度切齊部分，反訴被告應該要做而沒有做，伊有特別跟反訴被告說這9 支柱子要施作，屋子前方的柱子要做到與女兒牆頂端切齊，反訴被告知道整個設計圖要如何施作，因為伊有解釋，少做9 支柱子部分，反訴被告一直質疑伊設計圖有不符之處，伊有跟反訴被告解釋，但是反訴被告不接受等語（本院卷㈠第253 至257 頁），堪認系爭工程確存由1 樓通往2 樓之樓梯間，牆壁竟有突出之橫樑、屋頂女兒牆少做9 支柱子及建物前方左、右柱子未施作至建物屋頂與屋頂女兒牆高度切齊之瑕疵無訛，又反訴原告業已定相當期限請求反訴被告修補瑕疵未果，而支出修補瑕疵必要費用173,000 元一情，亦據原告提出鄭慶讚建築師事務所工程預算書影本為證，堪以採信為真實。

⒉反訴被告雖抗辯反訴原告未定相當期限請求反訴被告修補瑕疵云云。

然查，參諸證人陳志誠於本院審理時具結證稱：反訴原告在現場時有請反訴被告按圖施工修補瑕疵，後來溝通幾次之後，反訴原告也有請反訴被告照價賠償，而反訴被告一開始有答應要修補瑕疵，但是後來兩造對於修補方式意見相佐，所以就沒有進行修補（本院卷㈠第253至257 頁），再佐以反訴被告於本件言詞辯論期日仍否認有瑕疵，且迄未進行修補等情，俱堪認反訴原告已定相當期限催告反訴被告修補上開瑕疵而未修補，則反訴被告猶執上揭情詞置辯，要屬無稽。

⒊至宜蘭縣建築師公會109 年3 月11日109 宜縣建師鑑字第0056號函說明固略以：該9 根柱子的高度至少必須做到「ROOF點」，為結構上之必要條件，至於該9 根柱子高度是否施作突出屋面並與女兒牆同高，圖說間有不一致之疑義處，尚不涉建築物結構安全等語（本院卷㈠第305 至306頁），惟參之系爭工程合約第19條第7項約定：乙方（即反訴被告）應對本契約附件中各施工說明書以及相關補充說明書的內容充分瞭解，並切實執行。

如發現圖說錯誤，遺漏或有疑問時，乙方應於合約簽立前向甲方（即反訴原告）提請澄清，否則應依照甲方解釋辦理。

查本件施工圖說固有宜蘭縣建築師公會函文所述圖說不一致之情形，然未據反訴被告提出已於系爭工程合約簽立前，向反訴原告提請澄清或已然澄清之證據，則依系爭工程合約第19條第7項之約定，前揭圖說存在不一致之情形時，仍應由反訴原告決定如何施作，是反訴原告既認該9 根柱子高度應施作突出屋面並與女兒牆同高，反訴被告即應按反訴原告之決定施作。

因之，上開函文之內容猶難執為有利反訴被告認定之依據，併此敘明。

⒋從而，反訴原告本諸民法第493條第1項、第2項之規定，請求反訴被告給付修補瑕疵必要費用173,000 元，洵屬有據。

又反訴原告依民法第493條第1項、第2項之規定請求既為有理由，並請求法院擇一為有利於反訴原告之判決，則反訴原告另依民法第227條之規定請求反訴被告給付上開金額，本院即無庸再予審酌，附此敘明。

（二）反訴原告請求反訴被告給付建築物面積短少之損害賠償136,281 元，有無理由？⒈按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第495條第1項定有明文。

經查，反訴原告主張反訴被告未按圖施作，導致總面積較建造執照原核准之總面積短少6.02平方公尺（1 樓短少1.34平方公尺，2 、3 樓均短少2.34平方公尺）一節，有系爭工程建照執照、第1 次變更設計申請書、建築物變更設計概要表及使用執照等件影本附卷可考，而參之系爭工程1 至3 樓樓地板均係由反訴被告施工完成，有反訴被告提出之工程請款明細表存卷足參，並為兩造所不爭執，再徵以前揭建造執照及使用執照所載1 至3 樓前後面積確有上述差異等情，自堪認反訴原告上開主張為真實。

準此，上開面積短少之瑕疵，既係因反訴被告未按圖施工所生，自屬因可歸責於反訴被告之事由所致，且衡情顯係不能修補之瑕疵，自得向被告請求損害賠償。

⒉又系爭工程合約總價為588 萬元，總面積原為259.74平方公尺，變更後總面積為253.72平方公尺等情，有系爭合約及建造執照影本在卷足考，據此計算每平方公尺面積之價值應為22,638元（計算式：5,880,000 元÷259.74平方公尺＝22,638元；

小數點以下四捨五入），面積短少6.02平方公尺之價值則為136,281 元（計算式：22,638元×6.02平方公尺＝136,281元；

小數點以下四捨五入）。

⒊從而，反訴原告本諸民法第495條第1項之規定，請求反訴被告給付面積短少瑕疵之損害賠償136,281 元，亦屬有據。

又反訴原告依民法第495條第1項之規定請求既為有理由，並請求法院擇一為有利於反訴原告之判決，則反訴原告另依民法第227條第1項、第226條第1項之規定請求被告給付上開金額，本院即無庸再予審酌，附此敘明。

（三）反訴原告請求反訴被告給付額外支出清運及打除費用之損害賠償28,000元，有無理由？⒈反訴原告主張反訴被告遲未復工，導致工地現場遺留大量之袋裝水泥已經逾期無法使用，亦有反訴被告遺留之諸多廢棄物（例如空包裝袋、帆布、垃圾及基地之廢混凝土等），使反訴原告必須自行找人處理，並因此支出清運及打除等費用共計28,000元等情，固據存證信函、現場照片及鄭慶讚建築師事務所工程預算書為憑。

惟查，反訴被告業已完成工程請款明細表第7 期完工項目，反訴原告依約即應給付該部分承攬報酬，尚無主張同時履行抗辯之餘地等情，業經認定如前，則反訴被告既已完成工程請款明細表第7 期完工項目，然反訴原告竟以工程瑕疵而主張同時履行抗辯並拒絕給付該部分報酬，衡諸常情，此際反訴被告縱使忽視兩造爭議而繼續完成後續工程項目，已難期待反訴原告仍將依約給付後續階段之報酬，是斯時反訴原告對於第7 期完工項目報酬之清償期既已屆至而未履行給付義務，則反訴被告或為免繼續施工致損害範圍繼續擴大，或因反訴原告未按期給付報酬致缺乏資金繼續施工，俱與常情無悖，尚難遽謂反訴被告對於系爭工程無法繼續履行及依期完工具有可歸責之事由。

準此，縱令反訴原告確有支出清運及打除費用28,000元，然反訴被告未能履行上開給付義務，並非係因可歸責於反訴被告之事由所致，堪以認定無訛。

⒉從而，反訴被告對於未能履行上開給付義務既無可歸責之事由，則反訴原告依第227條第1項、第231條第1項之規定，請求反訴被告給付額外支出清運及打除費用之損害賠償28,000元，即屬無據。

（四）反訴原告請求反訴被告給付違約金782,040 元，有無理由？⒈依系爭工程合約第18條第1項約定：「乙方（即反訴被告）倘不能依合約規定期限內完工，甲方（即反訴原告）得按逾期日數罰款之。

每日逾期罰款額為合約總額千分之一，該逾期違約金甲方得在乙方未領工程款內扣除，如有不足，得向乙方追繳之。

除逾期違約金外，甲方如有其他損害，亦得另行要求乙方賠償，金額雙方協議之。」

等語，而此項約定既屬逾期違約金之約定，反訴原告據此請求反訴被告給付違約金之前提，即以反訴被告存在給付遲延之債務不履行狀態為必要，然反訴被告對於系爭工程無法繼續履行及依期完工並無可歸責之事由，既如前述，則反訴原告即無依上開約定請求反訴被告給付逾期違約金之餘地，即堪認定。

⒉從而，反訴原告依系爭工程合約第18條之約定，請求反訴被告賠償逾期罰款違約金782,040 元，亦屬無據。

六、綜據所述，反訴原告依民法第493條第1項、第2項、第495條第1項之規定，原得請求反訴被告給付309,281 元（計算式：173,000 元＋136,281 元＝309,281 元），惟反訴原告既已於本訴就此部分債權用供抵銷其對於反訴被告之債務85,373元，則反訴原告上開原得請求之給付，已於主張抵銷之範圍內歸於消滅，是反訴原告請求反訴被告給付223,908元（計算式：309,281 元－85,373元＝223,908 元），為有理由，逾此範圍之請求，則屬無據。

七、又按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。

其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；

前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任；

遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；

應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第2項、第3項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。

查本件反訴原告依民法第493條第1項、第2項、第495條第1項之規定，請求反訴被告給付修補瑕疵必要費用及負損害賠償責任，為無確定期限之債務，揆諸上開法條規定，反訴原告等自得請求反訴被告給付自反訴起訴狀繕本送達反訴被告翌日即108 年3月27日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。

參、綜上所述，原告依系爭工程合約、系爭追加工程合約之約定及承攬、無因管理之法律關係，請求被告給付原告242,544元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為無理由，應予駁回。

又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回；

反訴原告依依民法第493條第1項、第2項、第495條第1項之規定，請求反訴被告給付反訴原告如主文第3項所示，為有理由，應予准許。

逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。

又反訴原告陳明願供擔保，請求宣告假執行，經核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之，並依職權宣告反訴被告如預供擔保，得免為假執行。

至反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。

肆、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所舉之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

伍、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第79條。

中 華 民 國 109 年 7 月 30 日
民事庭 法 官 劉致欽
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 7 月 30 日
書記官 謝佩欣