宜蘭簡易庭民事-ILEV,109,宜簡,216,20201117,2

臺灣宜蘭地方法院民事判決 109年度宜簡字第216號
原 告 徐秀宗
訴訟代理人 徐健宗
被 告 魏家民
訴訟代理人 李秋銘律師
複代理人 林忠熙律師
上列當事人間因侵權行為損害賠償事件，本院於民國109 年11月3 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

壹、兩造聲明及陳述要旨

一、原告方面：

（一）被告於民國（下同）108 年間翻修其所有之鐵皮房屋，故意於相鄰之原告所有坐落宜蘭縣○○市○○路0 段0 巷00號房屋（下稱：「系爭房屋」）所屬隔牆基底鑿出凹溝約12公尺長、寬約2 公分、深約0.5 公分之溝體，被告未經同意使用系爭房屋之屋頂施工，破壞系爭房屋之屋頂並挖凹溝，造成系爭房屋內部多處裂痕及漏水；

被告無端在系爭房屋之屋頂鑿挖出鉅大溝槽，造成系爭房屋漏水。

（二）依民法第184條第1項前段，請求回復原狀所需工程款新臺幣（下同）385,350 元。

聲明：被告應給付原告385,350 元，及自判決確定日至給付日止之法定利息百分之5 。

二、被告方面：

（一）被告之宜蘭縣○○市○○路0 段0 巷00號房屋（下稱：「被告房屋」）係被告於100 年3 月4 日向訴外人林正青購買，被告於購買時，被告房屋已於頂樓增建第三層，並於原先建物一樓廚房後，增建一至三樓之建物，故頂樓增建部分，係被告向林正青購買時，即已存在之建物。

（二）系爭房屋原先亦為二層建物，其後，亦於二層頂樓增建第三層建物，無論系爭房屋或被告房屋之第三層，均係被告購買被告前已完成增建，依目視所及，係使用同一面牆壁，因被告房屋之屋齡已30餘年，兩屋相鄰之牆根處，因裂縫致被告房屋第三層屋頂發生漏水，被告於101 年間委請處理漏水之師傅游長流至三樓增建頂層相鄰之牆根處，以防漏水材料施作防水工程，然其後因原先施作之漏水材料遭日曬而劣化，以致在兩屋三樓增建頂層牆根處，又再發生漏水情形，被告乃於108 年8 月間，另委請處理漏水之師傅徐明福在兩屋頂層相鄰之牆根處，以防漏水材料施作防水工程。

（三）原告主張：被告於108 年間將系爭房所屬隔牆基底鑿出凹溝約12公尺長、寬約2 公分、深約0.5 公分之溝體及破壞系爭房屋之屋頂並挖凹溝，造成系爭房屋內部多處裂痕及漏水之情事云云，被告否認之，故原告應負舉證責任。

（四）原告曾以被告涉犯毀損等犯向，而向臺灣宜蘭地方檢察署提出告訴，經該署以109 年度偵字第262 號不起訴處分，原告聲請再議，亦經臺灣高等檢察署109 年度上聲議字第3641號駁回，足證原告前述主張不實，而被告為維護被告房屋免於漏水，依民法第800條之1 準用同法第792條，為法所許可，並無侵權行為，且被告於修補被告房屋過程中，並未損害系爭房屋，原告所提之估價單，數量為60平方公尺，應係整個屋頂施作防水工程之估價費用，與其主張之前述凹溝、溝體無關，被告亦否認有支出必要。

（五）聲明：駁回原告之訴。

貳、得心證之理由

一、原告陳稱：系爭房屋之損害，係被告108 年8 月第二次施工時發現的，第一次施工是103 年；

那條溝是在108 年8 月被告敲擊完，才發現挖那條溝，但那條溝在103 年不存在等語（見本案卷第57頁背面）。

而被告陳稱：徐明福是108 年施工，游長流是101 年施工等語（見本案卷第57頁背面、第58頁正面），原告復未主張或證明游長流參與原告所稱之108年8 月第二次施工，故應認游長流僅參與前述第一次施工。

因此，游長流縱於偵查中證稱：當時有先跟原告之父接洽過後，在騎牆牆根下，沿著整堵牆，有用小支震動機（臺語：「鴨頭子」）打了約寬5 公分、深1 公分之溝槽，就用防水彈性水泥把它填滿等語（見臺灣宜蘭地方檢察署109 年度偵字第262 號偵查卷第35頁背面），亦難認游長流所稱之溝槽與本案有何關係。

二、徐明福於警詢中陳稱：108 年8 月初在被告房屋之屋頂做防漏水工程，工程沒有用到系爭房屋之屋頂，不是鑿挖溝槽，只是稍微修整而已，當時工具只拿美工刀跟鐵鎚、平的螺賴把和修牆壁的工具而已，然後再用石綿膠黏一條線而已，絕對沒有鑿挖溝槽等語（見宜蘭縣政府警察局宜蘭分局警蘭偵字第1080026813號刑事偵查卷宗第19頁），故應認徐明福並未有何鑿挖溝槽之行為。

三、原告於本案所提之照片（見本案卷第13、14頁），並未見任何其所稱之凹溝、溝體或溝槽。

四、原告主張：那條溝是在108 年8 月第二次施工敲擊完才發現等語（見本案卷第57頁背面），然原告所提存證信函影本記載：「此溝槽未知何時即已施作開鑿」（見本案卷第15頁），故原告上開前後所陳是否完全一致而得予採信，已非全然無疑，況原告亦未能舉證證明其所稱之凹溝、溝體或溝槽確實存在，以及縱或確實存在，其與被告房屋於108 年之第二次施工有何關係等情，以實其說。

五、原告主張被告鑿出前述凹溝、溝體等語，為被告所否認，原告並未舉證以實其說，已如前述，且原告自承：因其當場沒有拍照，無法提出當下之證據，關此目前沒有其他證據要提出等語（見本案卷第51頁背面）。

六、綜上所述，原告並未舉證證明其所主張之凹溝、溝體或溝槽確實存在、縱或確實存在，其與被告房屋於108 年之第二次施工有何關係、系爭房屋確有何裂痕漏水、縱有何裂痕漏水，其與被告行為有何相當因果關係等情，以實其說，自難認被告有何侵權行為。

臺灣宜蘭地方檢察署檢察官109 年度偵字第262 號不起訴處分書認略以：「證人游長流到庭具結證稱：伊曾經到被告住處，為其施作防漏工程，一樓、二樓、三樓都有，還有被告與隔鄰三樓樓頂的防水工程，當時伊有先跟告訴人之父接洽過後，伊在樓頂上面二屋交界處之騎牆牆根下，沿著整堵牆用小支的震動機（鴨頭子）打了約寬5公分、深1 公分的溝槽，而後用防水彈性水泥把它填滿…施用的彈性水泥，日久會變色等語。

證人徐明福於警詢中證稱：伊在108 年8 月初，有在被告住家屋頂施作屋頂防漏工程，伊沒有鑿挖溝槽，只是稍微修整而已，伊所用工具是美工刀、鐵槌、螺絲起子、和修牆壁的工具，然後再用石綿膠黏成一條線而已，當天告訴代理人亦有上樓看了二次等語。

經勘查比對警方卷附之施工完畢後現場照片37張，堪認證人徐明福所陳，與證人游長流所陳相符，二人前後二次所施作之樓頂防漏工程，都是沿著二屋交界之樓頂上方牆根下敷塗防水材料，而徐明福本次施作範圍，顯與游長流之施作範圍相同，並無另行挖掘溝槽情事，且其施作位置亦係在被告所有之樓頂騎牆牆根之下，綜上，被告並無毀損情事。

綜上，被告犯罪嫌疑不足」，以及臺灣高等檢察署109 年度上聲議字第3641號處分書認略以：「經查：依告訴代理人於109 年2月4 日訊問時陳述：『（你們兩家三樓頂上的牆壁是誰蓋的？）三樓頂上的牆壁是被告蓋的，我不知道作何用，他買的時候就有鐵皮屋，被告搬來後有整修過，而且有知會過我們，我們有同意，但是他這次要整修並且挖溝沒有知會我們。

』『（是我太太告訴我說樓上有聲響，我上去看，看到兩個工人，當時溝已經挖完了，上膠上了3 分之2 。』

各節（見原署109 年度偵字第262 號卷第8 頁反面），並無聲請意旨所指器械鑿挖聲音。

故原檢察官調查結果以：證人游長流到庭具結證稱：伊曾經到被告住處，為其施作防漏工程，一樓、二樓、三樓都有，還有被告與隔鄰三樓樓頂的防水工程，當時伊有先跟告訴人之父接洽過後，伊在樓頂上面二屋交界處之騎牆牆根下，沿著整堵牆用小支的震動機（鴨頭子）打了約寬5 公分、深1 公分的溝槽，而後用防水彈性水泥把它填滿…施用的彈性水泥，日久會變色等語。

證人徐明福於警詢中證稱：伊在108 年8 月初，有在被告住家屋頂施作屋頂防漏工程，伊沒有鑿挖溝槽，只是稍微修整而已，伊所用工具是美工刀、鐵槌、螺絲起子、和修牆壁的工具，然後再用石綿膠黏成一條線而已，當天告訴代理人亦有上樓看了二次等語。

經勘查比對警方卷附之施工完畢後現場照片37張，堪認證人徐明福所陳，與證人游長流所陳相符，二人前後二次所施作之樓頂防漏工程，都是沿著二屋交界之樓頂上方牆根下敷塗防水材料，而徐明福本次施作範圍，顯與游長流之施作範圍相同，並無另行挖掘溝槽情事，且其施作位置亦係在被告所有之樓頂騎牆牆根之下，綜上，被告並無毀損情事」，亦均同此認定。

七、退而言之，縱原告所主張之凹溝、溝體或溝槽確實存在，而均與被告房屋之施工有關、系爭房屋確有何裂痕漏水且與被告行為確具相當因果關係等情，假設均為真實，惟查：

（一）被告與游長流、徐明福間，應屬承攬而非僱傭關係，自無民法第188條規定之連帶責任可言。

（二）且按：「承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，定作人不負賠償責任。

但定作人於定作或指示有過失者，不在此限。

為民法第189條所明定。

準此，被上訴人既為系爭埋設工程、打樁工程之定作人，依法自僅就被害人（上訴人）能證明其於定作或指示有過失而造成之損害，負侵權行為之損害賠償責任」（最高法院95年臺上字第1615號民事判決意旨參照），是主張定作人於定作或指示有過失者，應負舉證責任，然原告並未能舉證證明被告於定作或指示被告房屋之施工有何過失，以實其說。

（三）由上述可知：縱原告主張之此部分情節均屬真實，亦難認原告主張被告侵權行為有何理由。

八、結論：原告主張被告侵權行為云云，並未舉證以實其說，故無理由，是原告本件請求損害賠償，並無理由，應予駁回。

參、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均對判決結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。

肆、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 109 年 11 月 17 日
宜蘭簡易庭 法 官 伍偉華
上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，同時表明上訴理由；
如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補具上訴理由（均須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 11 月 17 日
書記官 葉宜玲