宜蘭簡易庭民事-ILEV,110,宜簡,209,20211202,3

臺灣宜蘭地方法院民事簡易判決
110年度宜簡字第209號
原 告 凱基商業銀行股份有限公司


法定代理人 魏寶生
訴訟代理人 曹逸晉
陳沂玟
林盟凱
被 告 吳惠娟
林振暘
上列當事人間因請求塗銷抵押權登記等事件，經本院於民國110年11月18日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

一、確認被告林振暘就被告吳惠娟所有如附表所示土地，以宜蘭縣宜蘭地政事務所於民國82年3月15日設定登記，擔保債權總金額新臺幣150萬元（債權額比例為150分之130）之最高限額抵押權所擔保之債權不存在。

二、被告林振暘應將前項最高限額抵押權登記予以塗銷。

三、訴訟費用由被告吳惠娟負擔2分之1，被告林振暘負擔2分之1。

事實及理由

壹、程序方面

一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，縱其所求確認者為他人間之法律關係，不論為積極或消極確認之訴，固均非不得提起（最高法院106年度臺上字第2967號民事判決意旨可資參照）。

查原告主張其為被告吳惠娟之債權人，被告吳惠娟所有如附表所示之土地，設定債權額為本金新臺幣（下同）150萬元之最高限額抵押權（下稱：「系爭抵押權」），因系爭抵押權之存在，致其無法向法院聲請強制執行以受償。

從而，主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，並代位被告吳惠娟請求被告林振暘應將系爭抵押權登記予以塗銷。

則系爭抵押權所擔保之債權是否存在，關乎原告是否得依民法第767條第1項規定，代位被告吳惠娟請求被告林振暘將系爭抵押權設定登記予以塗銷，可認原告主觀上，就此法律上地位確有不安之狀態，且能以確認判決將之除去，是原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，即有確認利益，合先敘明。

二、本件被告均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請（見本案卷第152頁），由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面

一、原告主張：

（一）被告吳惠娟前與原告訂立小額循環信用貸款契約，尚積欠原告296,422元、利息及違約金未受清償。

原告已取得本院98年司執字第15236號債權憑證，並持上開執行名義聲請強制執行系爭土地，經本院民事執行處鑑價後核定系爭土地之拍賣最低價額1,113,000元，然系爭土地上設有系爭最高限額抵押權，致拍賣實益。

惟因系爭抵押權，拍賣無實益，致原告債權無法受償。

（二）又系爭抵押權自民國（下同）82年設定迄今已數年，如被告間確實有債權存在，被告林振暘應已實行抵押權求償，系爭抵押權應已不存在，是被告間之債權債務關係已因清償而消滅。

基於抵押權之從屬性，被告林振暘既無債權存在，系爭抵押權亦應歸於消滅。

又系爭抵押權既不存在，被告吳惠娟自得本於民法第767條第1項中段規定，請求被告林振暘將系爭抵押權予以塗銷，惟被告吳惠娟迄未請求被告林振暘塗銷系爭抵押權，顯然有怠於行使權利，是原告為保全債權，自得以自己名義，代位請求被告林振暘將系爭抵押權予以塗銷，爰依民法第242條、第767條第1項中段提起本件訴訟等語。

並聲明：如主文第1、2項所示。

二、被告經合法送達，均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

三、得心證之理由：

（一）按消極確認之訴，應由被告負舉證責任，如被告不能舉證或其提出之證據不足採信，則原告之訴即應認為有理由，無庸另行舉證。

又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗（最高法院96年度臺上字第371號民事判決、106年度臺上字第2816號民事裁定意旨可資參照）。

次按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；

債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第767條第1項中段、第242條前段分別定有明文。

（二）原告主張之上揭事實，業據原告提出本院98年司執字第15236號債權憑證、系爭土地登記謄本、異動索引、本院民事執行處109年5月20日、109年6月3日函、被告吳惠娟107年度綜合所得稅各類所得資料清單、全國財產稅總歸戶財產查詢清單等件為證（見本案卷第17至47頁、第59至65頁、第101至109頁）。

而被告等對於原告主張之事實已於相當時期受合法通知，未於言詞辯論期日到庭為有利於己之陳述或主張，亦未提出任何書狀或證據資料供本院審酌，依民事訴訟法第280條第3項前段準用同條第1項規定，對於原告主張之事實，視同被告自認，綜合上開證據調查結果，堪信原告之主張為真實。

（三）按「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，為民法第880條所明定。

又商人、製造人、手工業人所供給之商品及產物之代價（貨款），其請求權時效期間為2年，民法第127條第8款亦定有明文。

…，上開貨款債務於系爭抵押權設定之前即已存在，乃原審確定之事實。

準此，該貨款請求權若無中斷事由，其消滅時效期間至遲於77年1月31日即已屆滿，如抵押權人於82年1月31日以前不實行其抵押權，依上開規定，其抵押權亦歸消滅」（最高法院89年度臺上字第1873號民事判決意旨參照），查被告並未主張並舉證證明系爭抵押權有何擔保之債權，以及確有於前述5年期間內行使抵押權等事實，以實其說，故依上述說明，系爭抵押權業已消滅。

又系爭抵押權既不存在，被告吳惠娟自得本於民法第767條第1項中段規定，請求被告林振暘將系爭抵押權登記予以塗銷。

（四）被告吳惠娟前因積欠原告296,422元、利息即違約金等未清償等情，有原告提出本院98年司執字第15236號債權憑證債權憑證為證，被告吳惠娟明知系爭抵押權並無擔保之債權而不存在，卻迄未請求被告林振暘回復原狀，顯有怠於行使權利之情形，是原告為保全其債權，依據民法第242條、第767條第1項中段之規定，請求被告林振暘應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，自屬有據。

參、綜上所述，原告依民法第242條前段、第767條第1項中段規定，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，及代位被告吳惠娟請求被告林振暘塗銷系爭抵押權之登記，均為有理由，應予准許。

肆、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。

中 華 民 國 110 年 12 月 2 日
宜蘭簡易庭 法 官 伍偉華
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀（應附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 12 月 2 日
書記官 葉宜玲
附表：
編 號 土 地 坐 落 面 積 權利範圍 縣市 鄉鎮市區 段 小段 地號 平方公尺 １ 宜蘭縣 礁溪鄉 開圍段 1012 7,907.34 6分之1