宜蘭簡易庭民事-ILEV,104,宜簡,7,20150817,1

臺灣宜蘭地方法院民事簡易判決 104年度宜簡字第7號
原 告
即反訴被告 吳朝福
被 告
即反訴原告 丁紀文
上列當事人間拆屋還地事件，本院於民國104年8月5日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應將宜蘭縣宜蘭市○○段000000地號土地如附圖所示編號a1、a3、a4部分、面積零點七八平方公尺之地上物拆除，並將上開地上物占用之基地返還原告。

本訴訴訟費用由被告負擔。

本判決第一項得假執行。

但被告如以新臺幣叁萬零肆佰貳拾元為原告預供擔保得免為假執行。

反訴被告應將坐落宜蘭縣宜蘭市○○段000000地號土地上，如附圖所示編號a2部分、面積零點四八平方公尺之磚造牆壁拆除，並將上開地上物占用之基地返還反訴原告。

反訴訴訟費用由原告即反訴被告負擔。

本判決第四項得假執行。

但反訴被告如以新臺幣壹萬捌仟柒佰貳拾元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。

事實及理由甲、程序部分：按反訴之標的，非專屬他法院管轄，且與本訴之標的及其防禦方法非不相牽連者，被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴，民事訴訟法第259條、第260條第1項分別定有明文。

又該條項所稱之「相牽連」者，係指反訴之標的與本訴之標的間，或反訴之標的與防禦方法間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有共通性或牽連性者而言。

舉凡本訴標的法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認為兩者間有牽連關係（參最高法院91年度台抗字第440號裁定意旨）。

本件被告於民國103年12月18日以書狀對原告提起反訴，聲明請求反訴被告應將坐落宜蘭縣宜蘭市○○段000000地號土地如附圖所示編號a2部分面積0.48平方公尺之磚造牆壁拆除，並將上開地上物占用之基地返還反訴原告，因無礙訴訟終結，且非專屬他法院管轄，亦與本訴之標的及其防禦方法相牽連，揆諸前揭規定，反訴原告提起反訴，於法有據，亦應准許。

乙、實體部分：

壹、本訴部分：

一、原告起訴主張：㈠宜蘭縣宜蘭市○○段000000地號土地（下稱系爭117-15地號土地）及其上同段2001建號建物即門牌號碼宜蘭縣宜蘭市○○○路00號房屋（下稱79號房屋）為原告所有，與被告所有坐落同段117-59地號土地（下稱系爭117-59地號土地）及其上同段1996建號建物即門牌號碼宜蘭縣宜蘭市○○○路00號房屋（下稱77號房屋）相鄰，惟被告所有之77號房屋如附圖所示編號a1、面積0.47平方公尺之牆壁（女兒牆）；

編號a3、面積0.18平方公尺之鐵皮雨遮；

編號a4、面積0.13平方公尺之1至3樓RC造改良物，合計0.78平方公尺之地上物，占有原告所有系爭117-15號土地，並未得原告同意，亦無合法占有權源，已使原告所有權之行使受有損害，爰依民法第767條第1項前段之法律關係，求為判決：被告應將坐落系爭117-15地號土地如附圖所示編號a1、a3、a4部分、面積0.78平方公尺之地上物拆除，並將上開地上物占用之基地返還原告，暨陳明願供擔保請准宣告假執行。

二、被告則以：㈠系爭117-59地號土地及其上77號房屋，原屬被告之父所有，嗣後被告之父於98年3月2日將上開不動產贈與被告，並於98年3月20日完成所有權移轉登記。

原告固請求被告拆除占有系爭117-15地號土地如附圖所示編號a1、a3、a4、面積0.78平方公尺之地上物，然系爭77號房屋於69年間即興建完成，建築當時並非故意或重大過失而逾越地界，且為原告所知悉，原告於系爭建物興建完成時未即時提出異議，原告自有忍受義務，且拆除上開占有部分將影響系爭建物價值，依民法第796條第1項前段規定，原告自不得請求被告除去之。

縱認與上開規定不符，因系爭77號房屋僅占有使用原告系爭117-15地號土地之角落，占有部分土地面積無法供原告單獨使用，原告請求被告拆除該部分之地上物對於原告並無實益，且被告並非故意越界，請求依民法第796條之1規定判決免為移去越界部分之建物。

另被告建物占有使用原告土地已有長久時間，被告未曾異議，或請求返還土地，該土地面積無法供原告單獨使用，而被告之損害甚大，與當事人利益之保護及公共利益之維護顯有未符，原告請求被告拆除77號房屋上開占有系爭117-15號土地之部分，顯係以損害他人為主要目的，有違誠信原則及權利濫用，依民法第148條之規定，原告主張即無理由等語，資為抗辯。

㈡並聲明：⒈駁回原告之訴。

⒉倘受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、本件原告主張系爭117-15地號土地及其上79號房屋為其所有，與被告所有坐落系爭117-59地號土地其上77號房屋相鄰，惟被告所有之77號房屋如附圖所示編號a1、面積0.47平方公尺之牆壁（女兒牆）；

編號a3、面積0.18平方公尺之鐵皮雨遮；

編號a4、面積0.13平方公尺之1至3樓RC造改良物占有原告所有系爭117-15號土地之事實，業據提出土地及建物登記第二類謄本等件為證，且經本院囑託宜蘭縣宜蘭地政事務所測繪在案，有本院勘驗筆錄、現場照片及宜蘭地政所104年5月8日以宜地貳字第0000000000號函檢附之複丈成果圖即附圖附卷可稽，且經證人即測繪人員馬玉龍到庭證述明確，為被告所不爭執，堪信屬實。

是本訴部分兩造間有爭執應予審究者在於：本件有無民法第796條、第796條之1、148條之適用？

四、本院茲就上開爭執事項審究如下：㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之。

民法第767條第1項前段、中段定有明文。

次按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋。

民法第796條前段定有明文。

土地所有人建築房屋，遇有逾越疆界之時，鄰地所有人如知其越界，應即提出異議，阻止動工興修。

若不即時提出異議，俟該建築完成後，始請求移去或變更其建築物，則土地所有人未免損失過鉅，姑無論鄰地所有人是否存心破壞，有意為難，而於社會經濟，亦必大受影響，故為法所不許（民法第796條立法理由參照）；

又本條於98年1月23日修正時增加以非因故意或重大過失之要件。

被告辯稱原告知其越界而不即提出異議之事實，已為原告所否認，則被告應就此項事實負舉證責任，惟被告並未提出何證據以實其說，從而，被告此部分所辯，難謂有據。

㈡復按土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更，民法第796條之1第1項前段固有明文。

其立法理由乃為「對於不符合第796條規定者，鄰地所有人得請求移去或變更逾越地界之房屋。

然有時難免對社會經濟及當事人之利益造成重大損害。

為示平允，宜賦予法院裁量權，爰參酌最高法院67年台上字第800號判例，由法院斟酌公共利益及當事人之利益，例如參酌都市計畫法第39條規定，考慮逾越地界與鄰地法定空地之比率、容積率等情形，免為全部或一部之移去或變更，以顧及社會整體經濟利益，並兼顧雙方當事人之權益。」

，而最高法院67年台上字第800號判例指出：「民法第796條所定鄰地所有人之忍受義務，係為土地所有人所建房屋之整體，有一部分逾越疆界，若予拆除，勢將損及全部建築物之經濟價值而設。

倘土地所有人所建房屋整體之外，越界加建房屋，則鄰地所有人請求拆除，原無礙於所建房屋之整體，即無該條規定之適用。」

等語。

經查，本院於103年12月5日、104年4月30日現場履勘時，被告越界建築之部分在一樓至三樓牆面外觀為鐵皮包覆，一樓鐵皮雨遮，四樓為女兒牆，有勘驗筆錄及現場照片附卷可稽，自其外觀可知系爭77號房屋上開占用原告117-15地號土地部分應為向外推建加蓋之部分；

另依103年12月5日本院履勘時，測量人員所提出系爭77號房屋於68年間辦理保存登記留存之土地分割複丈成果圖、建物複丈(勘測)結果圖等資料以觀，附圖所示a1、a3、a4均屬建物後半段，非在保存登記之範圍，益均可認係加建結構，參酌前開最高法院67年台上字第800號判例意旨，逾界加建之部分應無受民法第796條規定之保護，則民法第769條之1亦應同此解釋。

又，被告越界部分僅為增建部分，其拆除並不致影響房屋主體結構，核無安全疑慮；

次查，被告越界使用系爭117-15地號土地不涉及第三人利益或權利，因此，權衡兩造利益後，並無原告所有物返還請求權行使結果所得利益極少而被告損失甚大，或已影響公共利益之情事，被告辯稱應適用民法第796條之1規定免為全部或一部之移去或變更云云，應非可採。

㈢末按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。

行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。

民法第148條明定。

又權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。

倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年台上字第737號判例意旨參照）。

被告以有誠信原則及權利濫用之適用無非以系爭建物建築係於69年間即已興建完工，完工迄今多年，原告皆未向被告請求，且系爭77號房屋拆除占用部分將造成被告損害甚大，而原告所獲利益甚微等事由為辯。

經查，被告稱原告知其越界而不即提出異議之事實，已為原告所否認，被告又未舉證原告有何知悉被告越界建築而未即時提出異議之事實，已如前述，無從認原告創造一權利外觀足使被告信任原告不再行使其權利，與誠信原則並無違背。

又被告拆除占用原告土地之地上物，並不致影響房屋主體結構安全，被告所受損害並非甚大，已如前述，則原告基於其物上請求權之作用請求被告拆除逾界建物，係為保護自己之權利，原告所為與權利濫用之情形有間，亦與被告所引最高法院有關權利之濫用所著之判例有別，被告以此為爭執要點，核不足採，被告此部分所辯，仍屬無據。

五、綜上所述，原告依民法第767條第1項前段之法律關係，訴請被告應將系爭117-15地號土地上如附圖所示編號a1、a3、a4、面積0.78平方公尺之地上物拆除，並將占有土地返還原告，為有理由，應予准許。

六、本件本訴部分事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及訴訟資料，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，無逐一論駁之必要，併此敘明。

七、本件本訴部分係適用簡易程序而為被告敗訴之判決，依民事訴訟法第389條第1項第3款規定，應依職權宣告假執行，另被告陳明如受不利判決，願供擔保請准免為假執行，於法並無不合，爰酌定相當擔保金准許之。

八、本訴訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

貳、反訴部分：

一、反訴原告主張：㈠系爭117-59地號土地及其上77號房屋，原屬反訴原告之父所有，嗣後反訴原告之父於98年3月2日將上開不動產贈與反訴原告，並於98年3月20日完成所有權移轉登記。

反訴原告所有之系爭117-59地號土地，與被告所有坐落系爭117-15地號土地及79號房屋相比鄰，惟反訴被告所有之79號房屋如附圖所示編號a2、面積0.48平方公尺之磚造牆壁，占有反訴原告所有系爭117-59地號土地，並未得反訴原告同意，亦無合法占有權源，已使反訴原告所有權之行使受有損害，爰依民法第767條第1項前段之法律關係，求為判決：反訴被告應將坐落系爭117-59地號土地如附圖所示編號a2、面積0.48平方公尺之磚造牆壁拆除，並將上開地上物占用之基地返還反訴原告，暨陳明願供擔保請准宣告假執行。

㈡對被告抗辯所為之陳述：反訴被告辯稱施作如附圖所示編號a2之磚造牆壁時，與當時系爭117-59地號土地之所有人即反訴原告之父間有口頭上契約云云。

惟反訴原告取得系爭117-59號土地所有權時，反訴原告之父及反訴被告皆未告知有此契約存在，反訴原告否認反訴被告所稱契約存在，反訴被告上開抗辯，實屬無據。

二、反訴被告則以：㈠兩造分別所有之77、79號房屋係屬共同壁建築，反訴被告於83年間因買賣取得79號房屋時欲於頂樓加蓋建築物，故由當時77號房屋之所有人即反訴原告之父指定並放樣後始施作頂樓之磚造牆壁，兩造間自有口頭上之契約存在，反訴被告並未越界建築。

㈡並聲明：⒈駁回反訴原告之訴。

⒉倘受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、反訴原告主張系爭117-59地號土地為反訴原告所有，反訴被告所有之79號房屋如附圖所示編號a2、面積0.48平方公尺之磚造牆壁，占有反訴原告所有系爭117-59地號土地等情，業據提出土地登記第二類謄本、反訴被告提出之地籍圖謄本等件為證，並經本院囑託宜蘭縣宜蘭地政事務所測繪如附圖所示，有勘驗筆錄、現場照片足佐，且為被告所不爭執，堪信屬實。

是本件反訴部分兩造間有爭執應予審究者在於：反訴被告抗辯其與反訴原告之間就系爭117-59地號土地有口頭上約定，反訴原告(或其父親)已同意反訴被告得占有使用越界部分之土地，質言之，兩造間就該部分之土地使用有使用借貸之契約關係存在乙節，有無理由？

四、本院茲就上開爭執事項審究如下：㈠按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。

當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立；

又稱使用借貸者，乃謂當事人約定，一方以物，無償貸予他方使用，他方於使用後，返還其物之契約，民法第153條第1項、第2項前段、第464條分別定有明文。

而所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第762號判例要旨參照）。

次按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。

被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。

如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判決要旨參照）。

㈡經查，反訴被告以前詞主張兩造間就系爭117-59地號土地有使用借貸契約存在之事實，已為反訴原告所否認，則依上開法條規定及判決要旨，反訴被告自應就契約成立必要之點，舉證以實其說。

然反訴被告所提出之論據僅係反訴原告之父先增建房屋而其在後之事實，並未就其有正當權源之事實提出任何證據以供本院審酌，已難採信；

再者，縱如反訴被告所稱，其所有之79號房屋欲於頂樓加蓋建築物時，係由當時77號房屋之所有人即反訴原告之父指定並放樣後始施作頂樓之磚造牆壁，然亦難僅以此事實，遽認其間就系爭117-59地號土地已成立使用借貸契約，反訴原告既加否認，前開事實又不足證明兩造間存有使用借貸存在，揆諸前開說明，亦難認其已盡舉證之責，是反訴被告此部分之抗辯，仍無足採。

㈢至於反訴原告於附圖所示編號a2反訴被告所有磚造牆壁內存有反訴原告所有之鋼樑，亦可能越界使用反訴被告所有系爭117-15地號土地乙節，經查，反訴原告已同意連同編號a2牆壁內之鋼樑一併拆除，則反訴被告在履行其拆除義務時，應不致產生執行上之困難。

反訴被告此部分所陳，不足為有利於反訴被告之認定。

五、從而，反訴被告既未能舉證證明其占用系爭117-59號土地，乃有法律上之正當權源存在，則反訴原告依民法第767條第1項前段規定，請求其應將反訴原告所有系爭117-59號土地上如附圖編號a2、面積0.48平方公尺之磚造牆壁拆除，並將占有之土地返還予反訴原告，為有理由，應予准許。

六、本件反訴部分事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及訴訟資料，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，無逐一論駁之必要，併此敘明。

七、本件反訴部分係適用簡易訴訟程序，並為反訴被告敗訴之判決，應依職權宣告假執行；

另本於衡平原則，依職權宣告反訴被告得以相當之擔保金預供擔保免為假執行。

八、反訴訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 104 年 8 月 17 日
臺灣宜蘭地方法院宜蘭簡易庭
法 官 郭淑珍
上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，同時表明上訴理由；
如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補具上訴理由狀（均須按他造人數之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 17 日
書記官 陳靜怡