宜蘭簡易庭民事-ILEV,105,宜簡,157,20170320,2

臺灣宜蘭地方法院民事簡易判決 105年度宜簡字第157號
原 告 謝文珍
謝建興
謝建隆
謝李秀鳳
沈明華
謝傳宗
謝傳芳
謝傳興
謝傳和
上九人共同
訴訟代理人 劉德弘律師
陳敬穆律師
複 代理人 楊家寧
高大凱律師
追加 原告 游進清
被 告 何蕊
李祐寧
李寶如
李姿慧
李雨淋
李萬松
上列當事人間塗銷地上權等事件，本院於民國106年2月22日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應將附表所示之地上權登記予以塗銷。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告連帶負擔。

事實及理由

一、原告游進清及被告李寶如及李姿慧經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依兩造之聲請，由到場之一造辯論而為判決，合先敘明。

二、原告起訴主張：緣坐落宜蘭縣○○鄉○○○段000地號土地（重測前為礁溪鄉林尾段216地號土地，下稱系爭土地）為本件原告等所共有。

訴外人李樹旺於民國39年9月1日在系爭土地上設定有如附表所示之地上權登記（下稱系爭地上權），惟經原告等向宜蘭地政事務所調閱資料發現，僅土地登記簿上載有「李樹旺」姓名，並未有任何設定系爭地上權之其他相關文件，故李樹旺為前揭地上權登記時並未出具地上權權利登記聲請書，有違當時施行之民法第760條規定，而為無效。

因李樹旺在系爭土地上並無任何建築物或工作物，且李樹旺早已不知去向，遑論本於地上權就系爭土地有任何使用收益。

本件原告等為系爭土地所有權人，被告等則為李樹旺之繼承人，且迄今尚未辦理地上權之繼承登記，爰依繼承及所有權之法律關係提起本件訴訟。

（二）並聲明：1.先位部分：⑴被告應將系爭地上權辦理繼承登記。

⑵被告應將系爭地上權登記予以塗銷。

2.備位部分：⑴被告應將系爭地上權辦理繼承登記。

⑵系爭地上權應予終止。

⑶被告應將系爭地上權登記予以塗銷。

三、被告方面：

（一）被告何蕊、李祐寧、李雨淋及李萬松則以：系爭土地上之建物已經滅失，但現在還有種植果樹等語，資為抗辯。

並聲明：原告之訴駁回。

（二）被告李寶如及李姿慧則未於言詞辯論期日到場爭執，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。

四、得心證之理由：

（一）按法律行為，不依法定方式者，無效；但法律另有規定者，不在此限，民法第73條定有明文。

又不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力；

前項行為，應以書面為之，民法第758條亦有明文，是設定地上權之行為屬要式行為，必須以書面為之。

本件依卷附宜蘭縣宜蘭地政事務所106年2月8日宜地壹字第1060001122號函檢送之系爭地上權聲請設定資料（見本院卷二第2至68頁）所示，李樹旺並未以書面為系爭地上權之設定，僅檢附房屋登記保證書（內載保證聲請登記之空地坐落：「宜蘭區礁溪鄉林尾貳壹六番地（建物號數壹○參號）」、保證原因：「保證土地所有權人謝啟明死亡」、保證事項：「關於地上所有建物係被保證人李樹旺之所有無訛」、被保證人：「李樹旺」、保證人：「林茂己、謝燦坤、謝阿江」），是系爭地上權之設定，顯已有違民法第758條第2項規定之要式行為，而屬無效。

（二）再按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。

系爭地上權既有前述之無效原因，則系爭地上權登記之存在，即有礙土地所有權人對土地之完整利用，是原告依民法第767條第1項規定請求塗銷系爭地上權之設定登記，乃屬有據。

（三）末按因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權，民法第759條亦有明文。

查本件之系爭地上權既有上開無效之原因，而李樹旺之全體繼承人即被告等並未取得系爭地上權之權利，則原告請求被告等應就系爭地上權辦理繼承登記，要嫌無據。

五、綜上所述，本件原告提起先、備位訴訟，先位主張本於土地所有權人之身分，依民法第767條規定及繼承之法律關係，請求被告應塗銷系爭地上權登記，為有理由，應予准許；

逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。

又原告先位之訴既經本院認為原告等請求被告等塗銷系爭地上權為有理由而予以判准，自毋庸再就備位之訴另為裁判。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經核與判決結果無影響，爰不逐一論列，均併此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第85條第2項。

中 華 民 國 106 年 3 月 20 日
臺灣宜蘭地方法院宜蘭簡易庭
法 官 許婉芳
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 3 月 20 日
書記官 陳靜怡
附表：
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│地上權坐落  │地上權登│登記│字號  │存續│地租│設定權利│
│地號        │記權利人│日期│      │期間│    │範圍    │
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│宜蘭縣礁溪鄉│李樹旺  │39年│字第  │不定│空白│66.64平 │
│十六結段482 │        │9月1│001073│期間│    │方公尺  │
│地號        │        │日  │號    │    │    │        │
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