宜蘭簡易庭民事-ILEV,109,宜簡,21,20200730,1

臺灣宜蘭地方法院民事簡易判決 109年度宜簡字第21號
原 告 有限責任基隆市第二信用合作社

法定代理人 謝修平
訴訟代理人 季佩芃律師
被 告 劉慶祥
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國109年7月9日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；

如異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；

聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；

而前項期間，於第40條之1有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段、第3項前段、第4項分別定有明文。

經查，本件債務人即訴外人方綉茵因積欠民國99年至102年之地價稅而遭法務部行政執行署宜蘭分署（下稱宜蘭分署）以104年度地稅執字第12479至12482號行政執行事件（下稱系爭執行事件），聲請執行查封拍賣方綉茵所有坐落基隆市○○區○○段000000地號土地（下稱系爭土地），被告為系爭土地之抵押權人，而移併系爭執行事件執行，宜蘭分署嗣就系爭土地拍賣所得價金於108年11月11日製作分配表（下稱系爭分配表）後，通知原告將定於108年12月26日上午10時實行分配，嗣經原告於分配期日前之108年12月18日對被告之抵押權聲明異議，並於108年12月19日提起本件訴訟，復向宜蘭分署提出起訴之證明，業據本院調閱系爭執行事件全卷核閱無訛，並有本院收文戳附於本件起訴狀足憑，揆諸前揭規定及說明，原告提起本件分配表異議之訴，自屬合法。

二、原告起訴主張：緣兩造均為系爭執行事件之債權人，然原告對被告就系爭土地設定70萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），其所擔保之債權是否存在有疑義，應由被告負舉證責任。

其次被告之債權，有時效完成之可能性，債務人怠於行使權利，原告依民法第242條代位行使之，是被告自不得僅憑有抵押權登記即得參與分配，而應將其債權自系爭分配表中予以剔除，爰依強制執行法第41條第1項規定提起本件訴訟等語。

並聲明：系爭執行事件於108年11月11日所製之系爭分配表，就被告所分配之次序4第一順位抵押權所受分配之新臺幣（下同）400,556元，應予剃除，不得列入分配。

三、被告則以：被告於83年間因訴外人即其胞妹劉鳳妹之介紹，得知方綉茵急需用錢，遂於方綉茵提供系爭土地設定系爭抵押權予被告之同時交付40、50萬元之現金，後又陸續交付2次各10萬元之現金（下稱系爭債權）予方綉茵，並約定清償期限為84年6月23日，被告對方綉茵間確有借款債權存在，系爭抵押權並無債權不存在或無效之情形。

83年間方綉茵曾依約給付利息予被告，後因無力清償即未再給付，約莫於93年間，方綉茵曾向被告承認債務，期間亦數次向被告允諾還款，系爭債權之時效因而中斷而應重新起算，故截至原告於108年12月間提起本件訴訟時，系爭債權之請求權均未消滅等語，資為抗辯。

並聲明：原告之訴駁回。

四、原告主張方綉茵積欠其債務，而其因系爭執行事件所受分配金額為0元，被告就方綉茵所有系爭土地設定70萬元之普通抵押權，因此受有分配表序號4所列受分配第一順位抵押權優先債權400,556元等情，業經本院調閱系爭執行事件卷宗核閱屬實，可堪信為真實。

五、原告另主張系爭抵押權所擔保之債權不存在等語，則為被告所否認，並以前詞置辯。

是本件爭點厥為：系爭抵押權所擔保之系爭債權是否存在？

（一）按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立（最高法院94年度台上字第112號裁定參酌）。

次按強制執行法第41條之分配表異議之訴屬形成之訴，訴訟標的為異議權，若原告係以被告參與分配之債權不存在為異議權之理由，本質上即寓含有消極確認債權不存在訴訟之性質，則參與分配之債權存否乃判斷異議權有無之前提，亦即須先審理該債權存否後才就異議權加以判斷，於確認該有爭議之債權不存在後，始為剔除該債權於分配表外之形成判決，是依舉證責任分配法則，自應由主張該債權存在之被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例意旨參照）。

再按當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任（最高法院80年度台上字第2269號判決併參照）。

本件被告抗辯其參與分配之依據為系爭抵押權，且該抵押權所擔保之債權，為其對方綉茵之借款債權乙節，既為原告所否認，被告自應就該借款債權之存在，負舉證責任。

（二）經查，方綉茵與被告之消費借貸及設定抵押權之情事，業據被告提出借款約定書影本、本票影本為證（見本院卷第64至65頁）。

且證人即被告胞妹劉鳳妹於本院審理時證稱：被告並不認識方綉茵，當初是因為方綉茵曾經向伊表示生活困難，問伊可以向何人借款，伊就向方綉茵表示因為被告在做生意，可以問看看被告是否方便借款給方綉茵，之後伊有詢問被告，被告表示說可以，因為伊做生意地方樓上有一名代書，伊就請被告跟方綉茵直接去找代書辦理借款的事宜，他們二人去辦理的時候伊並沒有陪同。

伊不知道方綉茵有無還款給被告，但是被告在過了很久之後曾經有向伊抱怨說方綉茵向被告借款都沒有清償，伊就有去找方綉茵，後來找到方綉茵之後，方綉茵有表示他真的沒有辦法清償借款，並表示可以一天還200元，並且把款項交給伊透過伊還給被告，方綉茵把款項交給伊時，伊都有登記，但是因為中間有搬家，這些登記資料已經遺失，伊記得方綉茵大概還了不到一個月後，就沒有再按時還款等語（見本院卷第76頁），是依證人劉鳳妹所述，得見方綉茵確曾向被告借款，否則焉有透過證人劉鳳妹交付款項予被告之理。

參以證人即債務人方綉茵於本院審理時亦證稱：伊一開始不認識被告，是因為認識劉鳳妹，劉鳳妹介紹給伊認識的。

伊有向被告借款共70萬元，是分好幾次借，但幾次已不記得，因為時間太久，都是在代書處透過代書交付款項。

因為伊要向被告借款70萬元，如果沒有拿不動產設定抵押權給被告，被告怎麼會願意借伊錢，所以才提供系爭土地設定抵押權給被告。

伊記得向被告借款的時間是從82年開始，但是時間很久不太記得。

伊確實曾經有每日還款200元，並透過劉鳳妹交付款項予被告的情形，但是沒有還多久就沒有還了，因為生意不好，還不出來，也不記得還款的時間是何時等語（見本院卷第77至79頁）。

互核證人劉鳳妹與方綉茵證稱方綉茵向被告借款及還款之情節大致相符，堪認被告抗辯其因借款70萬元予方綉茵，方綉茵並因此提供系爭土地設定系爭抵押權予被告等節，應堪信為真實。

此亦足證系爭抵押權所擔保之債權存在，且擔保之債權為70萬元。

（三）至原告另主張依民法第242條規定，代位方綉茵對被告為系爭債權請求權已罹於消滅時效之抗辯是否有理由？1.因按請求權，因十五年間不行使而消滅；

消滅時效，因承認而中斷；

時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算；

民法第125條第1項前段、第129條第1項第2款、第137條第1項定有明文。

又民法第129條第1項第2款之「承認」乃債務人向請求權人表示認識其請求權存在之觀念通知，最高法院61年台上字第615號著有判例。

2.經查，據證人方綉茵於本院審理時證稱：伊記得最後一次同意要還款予被告時間大概是95年左右，實際時間不太記得。

且伊有向被告表示有試著要出售有系爭土地要清償對被告的債務，但是系爭土地賣不出去等語（見本院卷第79頁），得見證人方綉茵於斯時已因承認系爭債權而生中斷時效之效力，則系爭債權之時效期間應於95年間方綉茵承認而中斷之事由終止時重行起算，迄原告108年12月19日提起本訴時，尚未逾15年時效期間。

是原告主張系爭債權已罹於時效而消滅，被告不得再以系爭債權併入系爭執行事件而受分配等情，尚難憑採。

六、綜上所述，以上證據，均足證被告與方綉茵間訂有消費借貸契約及交付借款之事實，且系爭債權尚未罹於時效，是系爭分配表次序4因而據以分配予被告，即屬無誤，原告主張系爭分配表次序4應予剔除，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 109 年 7 月 30 日
臺灣宜蘭地方法院宜蘭簡易庭
法 官 許婉芳
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 7 月 30 日
書記官 吳昕儒