宜蘭簡易庭民事-ILEV,97,宜簡,207,20090326,1

臺灣宜蘭地方法院民事簡易判決
原 告 乙○○
訴訟代理人 許進德律師
被 告 甲○○
訴訟代理人 李秋銘律師
黃金亮律師
上列當事人間返還保固金事件，本院於98年3 月11日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、原告原起訴請求被告給付之金額為新台幣（下同）476,846元，嗣本院審理時，更正為436,738元，核屬民事訴訟法第255條第1項第3款減縮應受判決事項聲明之情形，應予准許。

二、原告主張：原告與被告前於92年間共同合夥以正東營造有限公司（下簡稱正東公司）名義，承攬行政院農業委員會畜產試驗所宜蘭分所養鴨產業研究中心興建工程（下稱系爭興建工程）及宜壯三早期農地重劃區○○路更新改善工程（下稱系爭改善工程）。

正東公司之經營模式，各工程之施作、保固、保固金之提出、報酬之領取等，實際上皆由標得該工程之人負責，退回之保固金，正東公司也會還給該實際負責人。

系爭興建工程之保固金為500,063元，系爭改善工程之保固金為168,1 00元，均由兩造各出一半。

系爭興建工程之保固金扣除匯費30元後係退還500,033元，系爭改善工程係退還175,918元（含利息），另系爭興建工程有物價調整給付（下稱物調給付），扣除給付正東公司管理費、營業稅及保留款等，物調給付應為197,525元，上述費用均經返還，並由正東公司匯給被告，合計873,476元，故兩造應可各分得436,738元。

詎料被告收受上述費用後，未將其中屬於原告之436,738元給付給原告，而據為己有，經原告於97年3月27日寄發存證信函及5月20日寄發律師函請求被告返還，迭經催討無效，爰依據合夥契約之法律關係，聲明請求被告給付436,738元及自97年3月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息等語。

三、被告則以：系爭興建工程及改善工程均由被告擔任現場專職管理人，負責現場施工之管理等工作，而被告擔任現場管理人之薪資為每月100,000 元，承攬系爭興建工程之工期為16個月，系爭改善工程之工期為12個月，總計為28個月，金額為2,800,000 元，此部分薪資應為合夥之支出，惟被告迄今未獲給付。

另系爭興建工程於保固期間，曾施作污水池排水改善工程，花費36,000元，且就鋼構鏽蝕處理施工，支出鋼材施工費用101,630元、油漆費用120,000元。

被告之薪資及保固支出合計3,057,630元，就被告收受之873,476元來支付上開款項猶有不足，已無餘款存在，縱認原告可取得436,738元，然原告亦應負擔上述費用2分之1即1,528,815元，與被告應給付原告之436,738 元互為抵銷後，被告已無積欠原告任何款項。

況兩造間之合夥契約，雖合夥目的事業即系爭興建工程及改善工程已完成而解散，惟兩造就此合夥關係尚未清算，且原告就系爭改善工程先後於97年10月15日、11月5日領取48萬元、50萬元，顯有重複領取之情事，被告對此亦有爭執，此部分爭執尚待兩造予以清算，然兩造迄今尚未清算，則原告請求分配合夥利益，自無理由等語，資為抗辯。

並聲明請求駁回原告之訴。

四、原告主張兩造就系爭興建工程及改善工程有合夥關係，兩造之保固金出資各為一半，系爭興建工程之保固金扣除匯費30元後係退還500,033元，系爭改善工程係退還175,918元（含利息），另系爭興建工程有物調給付，扣除給付正東公司管理費、營業稅及保留款等，物調給付應為197,525 元，上述費用均經返還，並由正東公司匯給被告，合計873,476 元，故兩造應可各分得436,738 元之事實，此有原告提出之保固金收據影本2 份、正東公司製作之應退款項明細表影本、被告提出之匯款單影本3 張為證，且為被告所不爭執，堪信屬實。

五、得心證之理由原告主張兩造間就系爭興建工程及改善工程之合夥關係業經清算，被告卻將業主退還正東公司轉交被告之系爭興建工程及改善工程之保固金與系爭興建工程之物價給付據為己有，未將歸屬於原告之436,738 元予以返還等語；

被告辯稱系爭興建工程及改善工程之合夥目的事業雖已完成而解散，但未經清算，且被告之薪資及支出保固維修費用合計3,057,630元應列入合夥費用，被告受領之873,476 元已有不足，即使原告請求436,738 元有理由，被告亦得主張抵銷等語。

是本件之爭點，包括（一）兩造間之合夥關係是否業經清算？（二）原告請求被告返還436,738元，是否有理由？

（一）兩造間之合夥關係是否業經清算？１ 按合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析。

合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算人為之。

前項清算人之選任，以合夥人全體之過半數決之。

民法第682條第1項、第694條分別定有明文。

次按：合夥非解散後清算完結，其合夥之關係不能消滅，至清算人之職務實包含了結現在事務、索取債權、清償債務及分配餘存財產各項，並不僅限於結算賬目即為完結。

故對於合夥之財產在清算未完結以前，不得由合夥人中之一人，向執行清算人請求按其成數先行償還股本（最高法院18年度上字第2536號判例意旨參照）。

又按：合夥解散後，應先經清算程序，合夥於清算完畢，清償合夥債務或劃出必需數額後，始能就賸餘財產返還各合夥人之出資及應受分配利益之成數，在未經清算終結確定盈虧以前，自不得就原來出資為全部返還之請求。

又合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其選任之清算人為之，此為民法第694條第1項所明定，合夥解散時其原執行合夥事務人之執行權，即應歸於消滅。

對於清算事務，除原為合夥人者應與其他合夥人全體共同為之外，如非被選任之清算人，不得單獨為之（最高法院86年度台上字第3691號判決意旨參照）。

要言之，合夥關係之賸餘財產返還及分配利益請求，必待清算程序終結後始得為之，且除非經合夥人另行選任清算人，否則應由全體合夥人擔任清算人。

２ 兩造均不爭執系爭興建工程及改善工程業已完工，其合夥目的事業已經完成而消滅，則原告欲請求返還保固金及物調給付，即屬對於賸餘財產返還及分配利益請求，需經清算程序始得為之。

原告雖陳稱：當初承包養鴨工程是兩個人合作的第一件工程，當時我是負責人，以公司的名義去標，後來標到後約定押標金由兩人共同出資，一般工程在進行中如果有需要款項就由兩人共同出資先墊，等工程結算時候業主那邊有錢下來，就先發給下包等工資，其餘的錢就放在被告處，這是第一案，第一案進行中實際上需要款項我們是拿另外特一號工程所賺的錢去支應，這部分都有小姐在記帳。

後來在第三案即宜壯三的工程是被告去標，要求我跟他合夥，我也有同意，後來工程虧損三百餘萬元，履約金轉呈保固金並付下包的款項才打平，所以並沒有要分配盈餘，這只是純粹業主退下來的保固金。

因為這是當初講好的各出一半，業主退下來的錢就可以各分一半，這已經是經過清算的過程，純粹是保固責任的問題，也沒有分配利益的問題等語。

然查：保固金之繳納，既屬兩造合夥出資之一部分，其返還後仍屬合夥財產之範圍，非經清算程序，無從確認各合夥人得受領之金額，原告主張純粹是保固的問題云云，容有誤解，先予敘明。

３ 原告主張證人丙○○可證明相關款項已經完結，表示清算已經終結云云，被告則予以否認。

經查：證人丙○○雖證稱：我是在92年3月至94年8月在正東營造擔任會計工作。

據我所知股東拿公司的牌自己去包自己的工程，然後繳3.5%的管理費給公司，任職期間哪一位股東去包什麼工程我都知悉，我也知道特定工程是由哪幾位股東共同承作。

在上開期間除了公司僱用我外，兩造另外有拿錢出來請我作他們私人會計。

就是記他們自己承作的工程有關於下包他們來請款的紀錄，以及工程之支出紀錄，他們製作的帳本與公司的帳本分開，製作完一個工程就會將總明細給兩造。

我知道系爭兩個工程，是兩造合夥的工程，如果業主有問題的話，我們就會通知兩造去處理，並不是通知任何一位做代表。

系爭兩項工程據我所知並沒有賺錢，兩造應該各虧損幾十萬元。

宜壯三的部分單就虧損三百多萬元，因為它們作二號道路有賺錢，所以總結是虧損幾十萬元。

而且兩造承包的工程各自都已結算清楚等語。

然證人丙○○亦證稱：（剛才所述系爭兩工程已經結算是何意？）就是我把帳作清楚交給他們，至於他們如何處理我不清楚等語。

則根據證人丙○○之證詞，僅能證明兩造間就系爭興建工程及改善工程之支出、收入等會計帳目，業經證人丙○○製作結算，但兩造間之合夥關係，是否完成了結現在事務、索取債權、清償債務及分配餘存財產，仍屬未明，尚待原告進一步舉證，參照前開最高法院之見解，自無從逕以結算賬目即視為清算完結。

４ 次查：清算程序需由全體合夥人或選任之清算人為之，已如前述，本件未見兩造提出選任清算人之資料，被告既未經兩造同意選任其擔任清算人，僅係正東公司將保固金及物調給付匯入被告之帳戶而已，被告應非屬清算人，可堪認定，則原告向非屬清算人之被告請求賸餘財產返還及分配利益請求，已屬無據，況本件既未選任清算人，自應由兩造共同辦理清算程序，但原告亦未提出兩造共同擔任清算人辦理清算程序之證明，則原告主張本件業經清算終結云云，即屬無據。

（二）原告請求被告返還436,738元，是否有理由？兩造間之合夥關係尚未經清算程序，已如前述，原告自無從依照合夥契約關係請求被告返還436,738 元，故兩造就被告抗辯其薪資及保固維修支出遠大於436,738 元，並主張抵銷之相關主張及舉證，核與本件勝敗無關，爰不一一論述，併此敘明。

六、綜上所述，原告依據合夥契約關係請求被告給付436,738 元及自97年3 月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。

本件訴訟費用共4,740元（包括第一審裁判費4,740元），應由敗訴之原告負擔。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 98 年 3 月 26 日
臺灣宜蘭地方法院宜蘭簡易庭
法 官 林俊廷
上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，同時表明上訴理由；
如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補具上訴理由（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 3 月 26 日
書記官 葉瑩庭