智慧財產及商業法院行政-IPCA,100,行商訴,46,20110804,2

智慧財產法院行政判決
100年度行商訴字第46號
民國100年7月21日辯論終結
原 告 翔立國際有限公司
代 表 人 田文亭
訴訟代理人 劉大新律師
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 王美花（局長）住同上
訴訟代理人 林政憓
參 加 人 亞周服飾有限公司
代 表 人 楊淑金
訴訟代理人 黃秀珠律師
上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國100 年2 月22日經訴字第10006096630 號訴願決定，提起行政訴訟，本院依職權命參加人獨立參加本件被告之訴訟，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、事實概要：原告前於民國95年2 月17日以「鴨圖」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定修正前商品及服務分類表第25類之「各種男女服裝、休閒服、運動服、外套、大衣、西裝、襯衫、西褲、Ｔ恤」商品，向被告申請註冊，經被告審查，核准列為註冊第1241701 號商標（下稱系爭商標，如附圖一所示）。

嗣參加人以系爭商標有違商標法第23條第1項第12款及第13款之規定，對之申請評定。

案經被告審查，認系爭商標之註冊有違商標法第23條第1項第13款規定，以99年11月29日中台評字第990280號商標評定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。

原告不服，提起訴願，經訴願駁回，原告猶未甘服，遂提起本件行政訴訟。

本院因認本件訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第42條第1項規定，依職權裁定命其獨立參加本件被告之訴訟。

二、原告聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分，並主張：㈠系爭商標與據以評定之商標應非近似之商標：⒈據以評定之註冊第154071號「DUCK及圖」商標（下稱據以評定之第150471號商標，如附圖四所示）之商標圖樣中「一隻頭向左側之美工鴨子圖與外圍由多數小黑點構成之橢圓形外環所組成之圖形」，與註冊第864408號「亞周服飾有限公司標章」商標（下稱據以評定之第864408號商標，如附圖二所示）之商標圖樣中「一隻頭向左側之美工鴨子圖與外圍由多數小黑點構成之橢圓形外環所組成之圖形」近似，惟一不同處在兩者商標圖樣中之「美工鴨子之著色」，略有差異而已；

據以評定之註冊第1207615 號「亞周公司標章㈧」商標（下稱據以評定之第1207615 號商標，如附圖三所示）之商標圖樣中僅「一隻頭向左側之美工鴨子圖」。

而系爭商標圖樣係「由一頭部設有白色頸環及多數呈約45度角斜向排列似潑墨之條紋所構成之圖形」，所呈現的是有如印象派圖畫僅僅脖頸鴨頭露出水面之鴨子，足以讓消費者對標誌整體形成核心印象者仍為「一隻僅僅脖頸鴨頭露出水面之鴨子」，消費者會直接將其視為指示及區別來源之標識甚明，系爭商標與據以評定之第864408號、第1207615 號、第154071號商標（下稱據以評定3 件商標）相較，兩造商標名稱與商標圖樣組成元素也不相同，於異時異地隔離觀察，或交易時連貫唱呼之際，整體外觀及讀音均不相同，應屬非近似商標。

⒉被告核准「以頭朝左側之坐姿鴨圖為構圖主體」作為商標圖樣，指定使用在衣服、鞋子、皮飾、飾品類之商品或零售服務之註冊商標何其多，如註冊第815663號、第859983號、第866037號、第993196號、第1148833 號、第1181658 號、第1204773 號等商標皆是，其鴨圖形狀各有不同，消費者會直接將其視為指示及區別來源之標識。

原處分之理由所謂系爭商標與據以評定商標「整體構圖意匠及觀念極相彷彿」，並無就系爭商標與據以評定3 件商標之商標圖樣中鴨子造型之局部、或細部、或設色、或整體、或意匠及觀念「極相彷彿」處提出任何說明或舉證證明。

⒊系爭商標與據以評定3 件商標商標相較，二者固皆以頭朝左側之坐姿鴨圖為構圖主體，惟其鴨嘴、鴨頭、鴨脖子、鴨胸、鴨翅膀的局部形狀或整體造型、顏色、意匠及觀念，無一相同或相似，兩造商標名稱與商標圖樣組成元素均不相同，於異時異地隔離觀察，或交易時連貫唱呼之際，整體外觀及讀音亦不相同，應屬非近似商標，當然更不可能是「極相彷彿」，如果確實應屬構成極相彷彿之商標，95年12月16日被告為何能夠核准系爭商標註冊？被告僅以「二者皆以頭朝左側之坐姿鴨圖為構圖主體」這一理由，指稱系爭商標與據以評定3 件商標「整體構圖意匠及觀念極相彷彿」，顯然無理。

被告既認定據以評定3 件商標係非近似商標，又認定系爭商標與據以評定3 件商標同時係近似商標，顯然亦不合邏輯。

㈡系爭商標與據以評定商標無使一般相關消費者產生混淆誤認之虞：⒈系爭商標於95年2 月17日申請註冊，至95年12月16日獲准註冊期間，當時市場上同時併存有經被告核准「以頭朝左側之坐姿鴨圖為構圖主體」作為商標圖樣，指定使用在衣服類商品之註冊第815663號、第859983號、第866037號、第993196號、第1148833 號、第01181658號、第1204773 號等商標，若非其商標圖樣之組成元素、形狀、姿態、設色，完全不同，予人印象，顯然有別，應非近似商標，置於同一賣場或百貨公司銷售或從事零售服務，不虞會有使消費者產生混淆而誤購之情事，消費者會直接將其視為指示及區別來源之標識，事實上亦未曾發生消費者產生混淆而誤購之情事。

原告使用系爭商標產銷男女服裝、休閒服、運動服、外套、大衣、西裝、襯衫、西褲、Ｔ恤等商品，顯然不可能會有使消費者產生混淆而誤以為是購買到本件參加人或訴外人樹之林有限公司或青韋國際有限公司的商品，否則被告即不可能先核准註冊第815663號、第859983號等商標註冊，再逐一核准據以評定3 件商標註冊，又核准系爭商標註冊。

⒉參加人既未提出任何具體證據，說明系爭商標在95年2 月17日申請註冊迄今有何使消費者產生混淆而誤購之情事，原處分亦未說明系爭商標與據以評定商標在95年2 月17日至95年12月16日期間，市場上除併存有如前揭註冊第815663號、第859983號、第866037號、第993196號、第1148833 號、第1181658 號、第1204773 號等商標外，當時據以評定之第864408號「亞周服飾有限公司標章」所有人為青韋國際有限公司，商標名稱為「樹之林有限公司標章」，本件參加人僅是該商標之被授權使用人，當時市場上同時有據以評定之註冊第1207615 號商標、註冊第1166776 號「廖明熠標章」商標與註冊第1161605 號「廖明熠標章㈡」商標，這幾個商標之商標圖樣均有完全相同之「一隻頭向左側之美工鴨子圖」，當時參加人既非據以評定之第154071號商標之商標權人，亦非該商標之被授權使用人，當時據以評定之第154071號商標之所有人為青韋國際有限公司，在據以評定之商標處於如此弱勢狀況下，系爭商標與據以評定之商標，有何引起消費者產生混淆誤認之情事？如上所述，在實際混淆誤認之情事－先權利人未為舉證之情況下，原處分憑空認定系爭商標有商標法第23條第1項第13款規定不得註冊之情形，上開原處分之認事用法，顯然均有違誤。

㈢上揭市場併存之註冊第815663號、第859983號、第866037號、第993196號、第1148833 號、第1181658 號、第1204773號等商標，應足以證明被告在上開原處分與本件行政訴訟答辯書之理由中既承認：「其中指定使用於衣服或服務者亦不乏其例」，又稱：「惟仍與據爭商標指定使用之商品或服務並非相關」，除了自相矛盾外，亦涉嫌故意登載不實。

三、被告聲明求為判決駁回原告之訴，並抗辯：㈠系爭商標與據以評定3 件商標相較，二者皆以頭朝左側之坐姿鴨圖為構圖主體，整體構圖意匠及觀念極相彷彿，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認二者來自同一來源，或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成高度近似之商標。

㈡系爭商標指定使用之「各種男女服裝、休閒服、運動服、外套、大衣、西裝、襯衫、西褲、Ｔ恤」商品，與據以評定3件商標分別指定使用之「各種男女服裝」、「鞋子、女鞋、男鞋、涼鞋、拖鞋」等商品及「各種男女服裝之零售服務」相較，或二者均屬人體服飾穿載用品，或前者提供之各種男女服裝等商品，常透過後者零售服務之行銷管道進行銷售，是以，二者商品之內容、性質相同或相近，銷售者與消費族群之重疊性亦極高，如標示相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品消費者或服務接受者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成高度類似之商品╱服務。

㈢本件所爭議之鴨子設計圖為習知習見之動物圖形，非參加人首先作為商標申請註冊，且國內外廠商以「鴨子設計圖」作為商標或商標一部分於各類商品或服務取得註冊者，所在多有，其中指定使用於衣服等商品或服務者亦不乏其例，其識別性固然不高，惟仍與據以評定3 件商標指定使用之商品或服務並非相關，消費者會直接將其視為指示及區別來源之標識，則本件系爭商標以近似圖形作為商標，與以評定3 件商標構成高度近似，即可能引起消費者產生混淆誤認。

㈣本件所爭議之鴨圖，其識別性固然不高，然綜合衡酌兩造商標高度近似及二者指定使用之商品╱服務高度類似等因素加以判斷，一般消費者極有可能誤認二商標所表彰之商品╱服務為同一來源，或者誤認兩造商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事。

㈤據以評定3 件商標，除註冊第1207615 號商標自94年6 月21日申請註冊以來皆為參加人，其餘之註冊第864408、154071號商標，其皆於嗣後由原商標專用權人「青韋國際有限公司」將該等商標權移轉予參加人所有（97年8 月16日公告）；

換言之，無論據以評定3 件商標本為參加人所有或係嗣後受讓自前手者，參加人當然取得或繼受該等商標權利，其並符合商標法利害關係人認定要點二㈤「主張其註冊商標或標章與系爭商標相同或近似之專用權人，及其授權使用人、代理商」為利害關係人之規定。

又原告所舉註冊第815663、859983、866037、993196、0000000 、0000000 、0000000 號等商標併存案例，經核該等商標之鴨圖，其構圖意匠或與本件有別，或並結合其他中、外文等構圖，其整體圖樣與本件並不相同，案情各異，依商標個案審查拘束原則，自難比附援引執為本件有利之論據。

另所舉案外人廖明熠所有之註冊第1166776 、1161605 號商標，嗣經參加人之前手「青韋國際有限公司」對其提起異議，並經作成「異議成立」之處分確定在案，自不得採為雷同鴨圖商標之併存註冊案例。

四、參加人聲明求為判決駁回原告之訴。並主張：㈠系爭商標與據以評定3 件商標相較，二者皆以頭朝左側之坐姿鴨圖為構圖主體，其在鴨子之坐姿、身體方向、鴨頭鴨身及翅膀形狀及係以黑白區塊及深淺色之整體構圖意匠及觀念相彷彿，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認二者來自同一來源，應屬高度近似之商標。

㈡本件據以評定3 件商標之鴨圖在業界皆以英文「DUCK」作為稱呼，而參加人以「DUCK」申請註冊於各類產品亦有註冊第1200015 、0000000 、0000000 、0000000 、0000000 、0000000 、0000000 、0000000 、0000000 、0000000 、154071、0000000 、979668、946695、868475、579333號等，「DUCK」即「鴨」之意，在觀念上自易使消費者產生聯想，認為系爭商標為據以評定3 件商標之系列商標。

依上所述，以系爭商標及據以評定3 件商標之圖樣相較，無論意匠及外觀、觀念皆極相彷彿，極易使消費者產生混淆。

㈢系爭商標指定於「各種男女服裝、休閒服、運動服、外套、大衣、西裝、襯衫、西褲、T 恤」等商品，與據以評定3 件商標所指定使用之「各種男女服裝」、「鞋子、女鞋、男鞋、涼鞋、拖鞋」等商品及「各種男女服裝之零售服務」相較，或二者均為人體服飾穿戴用品，或前者提供之各種男女服飾等商品，常透過後者零售服務之行銷管道進行銷售，是以，二者產品之內容、性質相同或近似，銷售者與消費者族群之重疊性亦極高，如標示相同或近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品消費者或服務接受者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成高度類似之商品。

㈣是兩造商標近似程度極高，以及兩造商標所指定使用之商品或服務為同一或高度類似等因素，以具有普通經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認其商品或服務來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應有致相關消費者混淆誤認之虞，自有商標法第23條第1項第13款規定之適用。

㈤參加人另附上同為本件參加人以相同據以評定商標評定本件原告之商標註冊第1221563 號「Duck及圖」之評定書1 份，由此案例可知，原告顯然有意以近似於參加人之商標，進而達到不公平競爭之目的，益加顯現本件系爭商標與據以評定3 件商標近似為不爭之事實，故本件系爭商標有違商標法第23條第1項第13款之規定。

五、本件之爭點：系爭商標與據以評定3 件商標比較，是否構成違反商標法第23條第1項第13款，而有得撤銷之事由。

六、本院得心證之理由：㈠按商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」

不得註冊。

為商標法第23條第1項第13款本文所規定。

所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品/ 服務為同一來源之系列商品/ 服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。

而判斷商標有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品/ 服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。

而衡酌商標是否近似，以具有普通知識、經驗之商品購買人於購買時施以普通所用之注意判斷之。

㈡經查，系爭商標圖樣係由略經設計頭朝左側之坐姿鴨圖所構成；

而據以評定之第864408號商標圖樣則由略經設計頭朝左側之坐姿鴨圖置於點狀橢圓外框內所構成，又據以評定之第1207615 號商標圖樣則由略經設計頭朝左側之坐姿鴨圖所構成，另一據以評定之第154071號商標圖樣則由略經設計頭朝左側之坐姿鴨圖置於點狀橢圓外框及英文「DUCK」所組成。

兩造商標圖樣相較，皆以頭朝左側之坐姿鴨圖為構圖主體，其在鴨子之坐姿、身體方向、翅膀形狀等設計上均極為相近，於異時異地隔離通體觀察，以具普通知識經驗之相關消費者，於購買時施以普通之注意，易使人產生系列商標聯想，應屬構成近似之商標，原告仍執前詞，主張系爭商標與據以評定3 件商標不構成近似，非屬可採。

㈢次查，商品類似係指二個不同商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二個商品間即存在類似關係。

本件系爭商標係指定使用於各種男女服裝、休閒服、運動服、外套、大衣、西裝、襯衫、西褲、Ｔ恤等商品，與據以評定之第864408號商標所指定使用之各種男女服裝；

據以評定之第1207615 號商標所指定使用之鞋子、女鞋、男鞋、涼鞋、拖鞋、雨鞋、布鞋、皮鞋、木屐、運動鞋、滑雪鞋、休閒鞋、嬰兒鞋、鞋底、鞋墊、鞋面、鞋跟、鞋套、釘鞋、童鞋等商品；

據以評定之第154071號商標所指定使用之各種男、女服裝之零售服務相較，兩者均指定於相同之各種男女服裝，或兩者均屬人體服飾穿載用品，或前者提供之各種男女服裝等商品，常透過後者零售服務之行銷管道進行銷售，是以，兩者商品之內容、性質相同或相近，銷售者與消費族群之重疊性亦極高，如標示相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品消費者或服務接受者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成高度類似之商品╱服務。

綜合上述兩造商標圖樣近似以及指定商品╱服務類似之程度等因素加以判斷，相關消費者極有可能誤認二商標之商品為同一來源之系列商品，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，則本件系爭商標於據以評定3 件商標先後於87年5 月27日、89年3 月4 日及94年6 月21日申請註冊後，始於95年2 月17日申請註冊，參照前述說明，自有商標法第23條第1項第13款規定適用。

㈣再查，據以評定3 件商標中之註冊第1207615 號商標自94年6 月21日申請註冊迄今皆為參加人所有，其餘據以評定之第864408、154071號商標，其皆於嗣後由原商標專用權人青韋國際有限公司將該等商標權移轉予參加人所有（97年8 月16日公告）。

原告固主張據以評定之第864408號商標與訴外人樹之林有限公司商標相像云云，惟查上開第864408號商標原係樹之林有限公司所有，經樹之林有限公司移轉予參加人前手青韋國際有限公司，嗣再移轉予參加人，有商標註冊簿1紙（見本件評定卷第14頁），故原告上開主張顯有誤會；

另原告雖主張據以評定之第1207615 號商標與訴外人廖明熠所有之註冊第1166776 、1161605 號商標類似云云，然查廖明熠係參加人之員工，其所有註冊第1166776 、0000000 號商標已經參加人之前手青韋國際有限公司對之提起異議，並經被告作成異議成立之處分確定在案，嗣青韋國際有限公司將據以評定之第1207615 號商標移轉予參加人所有，故廖明熠所有之註冊第1166776 、1161605 號商標，自不得採為雷同鴨圖商標之併存註冊案例。

換言之，無論據以評定3 件商標本為參加人所有或係嗣後受讓自前手者，參加人當然取得或繼受該等商標權利，其並符合商標法利害關係人認定要點二㈤「主張其註冊商標或標章與系爭商標相同或近似之專用權人，及其授權使用人、代理商」為利害關係人之規定。

是以，據以評定3 件商標自得作為判斷系爭商標是否有違反商標法第23條第1項第13款規定適用之證據。

㈤原告復主張被告撤銷系爭商標已違反人民信賴利益保護之原則云云。

惟按商標法係為保障商標權及消費者利益，維護市場公平競爭，促進工商企業正常發展而制定，商標法第1條定有明文。

且商標權之授予，係以一對眾之關係，商標權一旦公告，即表示他人不得在同一或類似商品使用相同或近似之商標，且商標係鼓勵行銷以創造品牌價值，故商標越著名，他人得使用之範圍即越限縮，因此為免商標專責機關於申請註冊階段所為之審查不足，或實際使用後權利人始發現有使消費者混淆誤認以致影響市場交易秩序時，設有一定期限內得提起之異議、評定等公眾審查制度，以撤銷不應核准註冊之商標。

系爭商標之公告日期為95年12月16日，參加人則於99年9 月30日即提起本件評定案件，符合商標法第50條第1項、第51條第1項有關提起評定審查之規定，是系爭商標雖曾經被告審查核准註冊，惟其註冊有商標法第23條第1項第13款所定之情形，即應予以撤銷，被告所為原審定並無不當。

㈥末查，原告所舉註冊第815663、859983、866037、993196、0000000 、0000000 、0000000 號等商標併存案例，經核該等商標之鴨圖，其構圖意匠或與本件有別，或並結合其他中、外文等構圖，其整體圖樣與本件並不相同，案情各異，依商標個案審查拘束原則，自難比附援引執為本件有利之論據，附此敘明。

七、綜上所述，系爭商標之註冊有違反商標法第23條第1項第13款規定之情形。

被告就系爭商標評定案所為「第1241701 號『鴨圖』商標之註冊應予撤銷」之處分，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，核無理由，應予駁回。

八、本件事證已明，兩造及參加人其餘主張或答辯，已與本院判決結果無影響，爰毋庸一一論述，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 100 年 8 月 4 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 陳忠行
法 官 熊誦梅
法 官 曾啟謀
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須按他造人數附繕本）。
如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 100 年 8 月 4 日
書記官 劉筱淇