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智慧財產法院行政判決
100年度行專訴字第46號
100年8月25日辯論終結
原 告 吳尚武
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 王美花（局長）住同上
訴訟代理人 林谷明
謝孟峰
參 加 人 費雷羅公司（Ferrero S.P.A.）
代 表 人 馬西莫‧格達諾（Massimo Gaidano） 丹尼里‧林格（Daniele Lingua）
訴訟代理人 劉法正律師（兼送達代收人）
楊祺雄律師
複代理人 黃于珊律師
上列當事人間因新式樣專利舉發事件，原告不服經濟部中華民國100 年4 月12日經訴字第10006098230 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加本件之訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、事實概要：原告前於民國93年2 月9 日以「容器」向原處分機關經濟部智慧財產局申請新式樣專利，經該局編為第93300601號審查准予專利，發給新式樣第D104714 號專利證書（專利權期間：自西元2005年5 月21日至西元2016年2 月8 日止）（下稱系爭專利）。
嗣參加人以該專利有違專利法第110條第1項第1款及第4項之規定，不符新式樣專利要件，對之提起舉發。
案經原處分機關審查，於98年4 月6 日以（98）智專三（一）03019 字第09820190760 號專利舉發審定書為「舉發不成立」之處分。
參加人不服，提起訴願，經經濟部99年1月2 日以經訴字第09906050850 號訴願決定書，認參加人所提舉發證據2 至8 雖不足以證明系爭專利不具新穎性，然足以證明系爭專利不具創作性，乃將原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分。
案經原處分機關依經濟部訴願決定意旨重為審查，以系爭專利不具創作性，而為「舉發成立，應撤銷專利權」之處分。
原告不服，提起本件訴願，經經濟部100 年4 月12日經訴字第10006098230 號訴願決定駁回，原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。
三、原告之主張：㈠系爭專利為一裝填物品的容器，目前用來裝填化妝品，與證據2 至8 所示的食品不同，食品一吃完，即不存在，但系爭專利裝填物品的容器則是縱使內容物用完，容器本身仍可重複使用。
又依「國際工業設計分類號」，巧克力（烘培食品）的設計分類號為01-01 ，容器則為09-03 ，致系爭專利與證據2 至8 物品性不同，亦即二者物品空間型態不同，係屬不同「國際工業設計分類號」的物品，賣場擺放位置也不同，致無使人產生混淆誤認之虞。
㈡系爭專利是以模具射出成型，外表形狀及表面紋路固定，而且除蓋體可以打開裝填物品外，其它部份都結合一體，不能析解、分開。
反觀證據2 至8 所示的金莎巧克力，底部及裹住巧克力球的外包裝，都由紙張所擠壓而成。
底部及裹住巧克力球的外包裝可任意分離。
食用巧克力時，底部及上面的包裝紙一打開就不能恢復原貌。
而且位在上方裹住巧克力球的紙張，每個紙張皺紋形狀都互不相同。
此與系爭專利「容器」的形狀固定不同、而且用途亦互異。
因此，系爭專利與證據2 至8 所示的金莎巧克力外包裝，屬不同物品領域，消費者易於辨別。
㈢專利法第110條第4項即新式樣專利需符合「創作性」要件。
對於新式樣專利「創作性」的認定，被告機關於「專利審查基準」曾謂，新式樣若不相同亦不近似的部分使整體設計產生特異之視覺效果，仍應認定該新式樣具創作性。
系爭專利與前述證據2 至8 所示的金莎巧克力外包裝，除物品性不同外，系爭專利係以模具射出成型，致「容器」表面的凹凸、皺折形狀，每一個都一致，而且質硬；
反觀，證據2 至8所示的金莎巧克力外包裝，不僅每一個巧克力表面的凹凸、皺折形狀都不同，外包裝以手稍為按壓立即變形，因此，系爭專利與證據2 至8 所示的金莎巧克力外包裝極容易辨別，而且系爭專利的設計，於「容器」中前所未見。
雖然證據2至8 所示的金莎巧克力形狀，於系爭專利申請日前即已見諸市面，且消費者所知悉，但就因為證據2 至8 所示的金莎巧克力所深植在消費者內心的印象是「巧克力」，系爭專利經過巧思改變後以「容器」呈現，該等改變，確能使消費者產生特異之視覺效果，符合新式樣「創作性」的規定。
前謂系爭專利經過巧思改變後始成「容器」，主要是因系爭專利的容器設計（如系爭專利圖說第八圖所示），有一由下向上呈外張放射鋸齒狀之中空底座，底座中央則一體成型一內凹容室，用以裝填化妝塗料等物品，底座環繞於容室外部形成包覆保護狀態。
容室上方蓋設一中空球狀外蓋，外蓋表面形成不規則凹凸的縐折狀。
系爭專利的內凹容室可裝填物品，中空球狀外蓋可打開將內凹容室內所裝填的物品覆蓋或打開取用。
系爭專利之上述造型於裝填物品用的容器，於容器具特異視覺效果，符合新式樣「創作性」規定。
㈣系爭專利申請專利階段，被告機關所附的糕餅造型，即有金莎巧克力，經原告提出申復，被告機關始准予系爭專利，因此，被告機關於系爭專利申請之時，即審視金莎巧克力外形後認定本案形狀具創作性。
系爭專利核准領證後，參加人於97年1 月25日持金莎巧克力已公開的證物，主張系爭專利不符專利法第110條第1項第1款之新穎性規定，及第110條第4項創作性規定，對系爭專利提出舉發，經原告提出答辯後，且經被告機關審查，於98年4 月6 日被告機關以（98）智專三（一）03019 字第09820190760 號舉發審定書，作「舉發不成立」審定。
舉發審定書中被告機關除認為系爭專利不違反新穎性規定外，對創作性方面，被告機關認為證據2至8(即金莎巧克力) 之包裝外觀呈現紙材所折成的底座，並非一定形之造型，其尺寸並不固定，而包覆巧克力成一似球體狀之紙表面雖有其摺痕，但該些摺痕亦非設計上之固定尺寸，乃為各個包飾巧克力球時，會隨機呈現出之紋路，因此證據2 至8 之外觀為不具固定尺寸及型態之物品，與系爭專利之具有固定尺寸，不一定之外觀形狀及花紋，並可以量產之新式樣標的相較，技藝領域差異頗大，造型特徵也具差異性，無法稱系爭專利可由舉發諸證據「直接轉用」或所屬技藝領域中具有通常知識者依證據2 至8 之技藝領域可輕易思及，故證據2 至8 無法證明系爭專利不具創作性。
被告機關就同一證據、同一法條，先後都認定系爭專利具創作性，經過參加人訴願後另為處分，便推翻之前兩次見解，難令原告信服。
㈤聲明：撤銷訴願決定及原處分。
四、被告之主張：㈠依據原告最初提出新式樣專利申請之圖說第2 頁之新式樣創作說明敘明本案：「（一）物品用途：用以盛裝物品（如化妝品或食品）之容器。」
是知本案容器亦可用於食品，並非原告所強調僅用於裝填化妝品，先予指明。
㈡「系爭專利之容器為一由下向上呈外張放射鋸齒狀之中空底座，底座中央則一體成型一內凹容室，底座環繞於容室外部形成包覆狀態，容室上方蓋設一中空球狀外蓋，且該外蓋被底座環繞，外蓋表面形成不規則凹凸的縐折狀。
而證據2 至8 所揭露者均為「金莎巧克力」之外包裝形狀，其係利用紙質包裝材料所折成之底座與包覆成表面具縐折之類似球體所構成，與系爭專利雖屬不同物品，惟其所揭露之巧克力包裝外形亦為一位於中央概成球體狀之外表面形成不規則的縐折，及環繞在該中央球體底部周圍形成由下向上外張放射鋸齒狀之底座設計。
詳細比對系爭專利與證據2 至8 ，固然可見系爭專利之內凹容室上方蓋設之中空球狀外蓋，與證據2 至8 之球體狀紙包裝外表面略有不同，然此中空球狀外蓋形狀與球體狀紙包裝之些微差異，並未使系爭專利產生與證據2至8之 巧克力包裝有明顯不同之特異視覺效果；
是整體觀之，系爭專利仍為其所屬技藝領域中具有通常知識者依證據2至8 之先前技藝所易於思及者，不具創作性。」
以上意見經經濟部99年1 月22日經訴字第9906050850號決定意旨甚明。
㈢聲明：駁回原告之訴。
五、參加人之主張：㈠系爭專利違反專利法第110條第1項第1款之規定，不具新穎性：1.證據2 至8 之「金莎巧克力包裝」，其用途包含「包裝、保存球狀巧克力、糖果等物品」，而系爭專利之「容器」，其用途亦為「裝盛、保存體積可放置進去之物品」，因此，舉發證據2 至8 與系爭專利之用途同為「保存物品」，而依前述專利審查基準之規定，證據2 至8 與系爭專利應為相同或近似之物品類別。
又證據2 至8 係「金莎巧克力包裝」，而非巧克力本身，故其在「國際工業設計分類」中應屬「09-03 」類下的「食品包裝類」，而與爭專利所屬之「09-03 」類的「容器」為同一類，因此，更可證明證據2 至8 與系爭專利應為相同之物品類別。
另系爭專利所請者為「國際工業設計分類」第「09-03 」類的「容器」，故其物品類別即為容器，至於該容器中所盛裝之物品種類為何，本無須納入考量。
因此，不論系爭專利之「容器」，其中所盛裝的是「化妝品」、「巧克力」或是其他物品，皆不會影響其物品類別的判斷，更不會因為其係「裝填化妝品」，即認定與「包裝巧克力」之證據2 至8 屬不同物品類別。
況系爭專利說明書第2 頁「新式樣創作說明」( 一) 物品用途中，即表示系爭專利為「用以盛裝物品（如化妝品或食品）之容器」，顯見系爭專利之「容器」除可盛裝化妝品外亦可盛裝食品，且由參加人100 年7 月26日準備程序所庭提之系爭專利實施品「金色金莎巧克力米果磁鐵」可知，原告亦使用系爭專利之容器來盛裝「巧克力」。
此外，證據2 至8 係「金莎巧克力包裝」，而非巧克力本身，亦非原告所謂「一吃完即不存在」的食品，故其在「國際工業設計分類」應屬「09 -03」類下的「食品包裝類」，而非原告所稱「01-01 」烘培食品類。
2.參專利審查基準中關於「設計的相同、近似判斷」之「判斷原則」，本案應以一般具有普通知識及認知能力的消費者為主體，依其選購商品之觀點及注意程度，判斷系爭專利與證據2 至8 是否為相同或近似的設計。
而一般具有普通知識及認知能力的消費者，依其選購商品之觀點及注意程度，對證據2 至8 之「金莎巧克力包裝」所產生的視覺印象，再以系爭專利圖面所揭露之形狀、花紋構成的整體設計來觀察，該普通消費者會將系爭專利誤認為該金莎巧克力包裝，即是會產生混淆之視覺印象，故應認為該證據2 至8 之「金莎巧克力包裝」與系爭專利之「容器」為相同或近似的設計。
又參加人於100 年7 月26日準備程序庭提之「金莎簽名筆」及「金莎巧克力米果磁鐵」，皆係其於「幸福花園手作坊」網站（http://love99house.webdiy.com.tw）所發現並購買者。
其中，「金莎簽名筆」之網頁上並標示有「金莎已有專利號碼第D104714 號」，至於「金莎巧克力米果磁鐵」之網頁上則標示「已有專利號碼請勿仿冒」，且其功能、實施態樣等亦與系爭專利相同，顯見該等產品皆係依系爭專利所實施者。
此外，原告於100 年7 月26日準備程序答覆鈞院之詢問時，亦已承認參加人所庭提之「金莎簽名筆」、「金莎巧克力米果磁鐵」、「金莎唇膏」中的「容器」部分，為其實施系爭專利所製造販賣者。
故一般具有普通知識及認知能力的消費者，依其選購商品之觀點及注意程度，對證據2 至8 之「金莎巧克力包裝」所產生的視覺印象，再以「金莎簽名筆」上端之「容器」所揭露之形狀、花紋、顏色構成的整體設計來觀察，會使該普通消費者將依系爭專利所實施之「金莎簽名筆」誤認為使用該「金莎巧克力包裝」之簽名筆，即產生混淆之視覺印象。
甚且原告將該產品冠上「金莎」的名稱，顯見其欲藉由「與金莎巧克力包裝外觀非常近似的系爭專利實施品」，使消費者產生混淆之視覺印象。
因此，證據2 至8 之「金莎巧克力包裝」與系爭專利實施品「金莎簽名筆」應為相同或近似的設計。
另「金莎巧克力米果磁鐵」不僅形狀、花紋與證據2 至8 之金莎巧克力包裝近似，其顏色及尺寸更與金莎巧克力包裝完全相同，因此，一般具有普通知識及認知能力的消費者，依其選購商品之觀點及注意程度，對證據2 至8 之「金莎巧克力」包裝所產生的視覺印象，再以「金莎巧克力米果磁鐵」所揭露之形狀、花紋、顏色、尺寸等構成的整體設計來觀察，會使該普通消費者將依系爭專利所實施之「金莎巧克力米果磁鐵」誤認為證據2 至8 之「金莎巧克力包裝」，即產生混淆之視覺印象。
甚且原告將該產品冠上「金莎」的名稱，網頁上亦表示「尺寸：與實際金莎大小相同」，更顯見其確希望藉由「與金莎巧克力包裝外觀非常近似的系爭專利實施品」，使消費者產生混淆之視覺印象。
因此，證據2 至8 之「金莎巧克力包裝」與系爭專利實施品之「金莎巧克力米果磁鐵」應為相同或近似的設計。
故證據2 至8 與系爭專利係相同、近似的設計。
3.由系爭專利實施品之「金莎巧克力米果磁鐵」網頁上，記載「尺寸：與實際金莎大小相同」可知，證據2 至8 「金莎巧克力包裝」之尺寸及外表形狀皆屬固定，且與系爭專利相同，又其花紋及色彩構成亦與系爭專利（系爭專利實施品）相同。
雖然，證據2至8「金莎巧克力包裝」表面之皺紋形狀或與系爭專利不完全相同，惟該差異應屬「細微的局部差異」，依前述專利審查基準可知，在判斷系爭專利與引證資料之設計是否相同、近似時，不得拘泥於此種細微的局部差異。
因此，原告以此細微的局部差異，主張系爭專利與證據2 至8 並非相同、近似，顯然違反前述專利審查基準之規定，而非可採。
4.至於系爭專利之蓋體是否可以打開，以及其他部分是否易於拆解、分開等，皆屬「功能性」之設計，依前述專利審查基準可知，在判斷系爭專利與引證資料之設計是否相同、近似時，本應排除此種功能性設計。
因此，原告以此功能性設計之差異，主張系爭專利與證據2 至8 並非相同、近似，亦違反前述專利審查基準之規定，要非可採。
5.綜上可知，證據2 至8 之「金莎巧克力包裝」與系爭專利之「容器」為「相同或近似之物品類別」，且屬「相同或近似的設計」，依前述專利審查基準可知，其等應為「近似之新式樣」而不具新穎性，因此，系爭專利已違反專利法第110條第1項第1款之規定，而有專利法第128條第1項所定應撤銷其新式樣專利權之事由。
㈡系爭專利違反專利法第110條第4項之規定，不具創作性：1.系爭專利係將證據2 至8 「一位在中央概成球體的形狀，該球體的外表面形成不規則的皺折，以及環繞在該中央球體底部周圍形成由下向上外張放射鋸齒狀底座設計」之巧克力包裝上的外觀造形，直接轉用於「容器」上，而使系爭專利之「容器」呈「包含一由下向上呈外張放射鋸齒狀之中空底座，底座中央則一體成型一內凹容室，底座環繞於容室外部形成包覆保護狀態，容室上方蓋設一中空球狀外蓋，且令該外蓋呈現被底座所環繞之視覺感受；
外蓋表面形成不規則凹凸的縐折狀」之外觀。
因此，系爭專利之整體設計並未產生特異視覺效果，而係直接轉用證據2 至8 ，故應認定此乃其所屬技藝領域中具有通常知識者易於思及者，而不具創作性。
2.由原告起訴狀之內容可知，其係刻意將證據2 至8 「金莎巧克力包裝」的外觀造形，直接轉用於「容器」上，且其所巧思改變的只是賦與其「容器」的用途，而非希望在整體設計上產生特異之視覺效果，故消費者所能感受到的差異也只是「巧克力包裝」與「容器」的差異，而非視覺上的不同。
因此，由原告之說明，更可證明系爭專利之整體設計並未產生特異之視覺效果，而係「直接轉用」證據2 至8 ，故不具創作性。
此外，由原告刻意將系爭專利實施品冠上「金莎」的名稱，例如「金莎簽名筆」、「金莎巧克力米果磁鐵」、「金莎唇膏」等，甚且在網頁上表示「尺寸：與實際金莎大小相同」，更可證明原告不欲使系爭專利之「容器」與證據2至8 的「金莎巧克力包裝」在整體設計上產生特異之視覺效果。
因此，系爭專利係「直接轉用」證據2 至8 ，而不具創作性。
3.原告雖於100 年7 月26日準備程序中主張：系爭專利之對應案已取得中國及美國第USD521872S號專利，故可證明其係具有創作性云云。
然各國專利法及專利審查基準，關於新式樣專利的規定與我國並非相同，故縱系爭專利之中國對應案或美國對應案獲准專利，充其量也只能證明該對應案符合該國新式樣專利之要件，惟與系爭專利是否符合台灣之專利要件無涉。
其次，原告並未提出任何專利證書或公告本，來證明其中國對應案確已獲准專利，故其是否已取得中國專利尚有存疑。
況中國外觀設計專利只進行形式審查而不進行實質審查，故縱系爭專利之中國對應案確已取得外觀設計專利，亦不能證明其具有新穎性、創作性。
此外，由原告在舉發程序所提供之「附件3 ：美國審查委員審查過濾之專利案公告影本」可知，美國審查委員於審查系爭專利之美國對應案時，僅檢索專利資料庫並比對USD480269S等7 件美國專利案後，即認系爭專利之美國對應案具有「創作性」，而未曾以證據2 至8 之「金莎巧克力包裝」為先前技術，判斷「該技藝領域中具一般水平的設計者，是否容易結合證據2 至8 而產生與該專利相同視覺外觀的作品」，則自不可以系爭專利之美國對應案已取得新式樣專利，即認定系爭專利相對於證據2至8 係具有創作性。
4.綜上可知，系爭專利係將證據2 至8 「金莎巧克力包裝」上的外觀造形設計直接轉用於「容器」上，且整體設計並未產生特異之視覺效果，故應認定此乃其所屬技藝領域中具有通常知識者易於思及者，而不具創作性。
因此，系爭專利係違反專利法第110條第4項之規定，而有專利法第128條第1項規定應撤銷其新式樣專利權之事由。
㈢原告雖於100 年7 月26日之準備程序中表示「蛋糕毛巾專利」與系爭專利的情況類似，卻可獲准專利，系爭專利應無不准之理。
然而，前述「蛋糕毛巾專利」所申請者，皆屬強調「功能性與技術性」的新型專利，而系爭專利所申請者，則為強調「外觀設計」的新式樣專利，兩者的審查標準並不相同，無法援引、比擬，因此原告之前述主張顯非可採。
㈣聲明：駁回原告之訴。
六、本件之爭點：證據2 至證據8 是否可以證明系爭專利不具新穎性、創作性。
七、本院得心證之理由：㈠按凡對物品之形狀、花紋、色彩或其結合，透過視覺訴求之創作，而可供產業上利用者，得依法申請取得新式樣專利，固為專利法第109條第1項暨第110條第1項前段所明定。
惟如新式樣「為其所屬技藝領域中具有通常知識者依申請前之先前技藝易於思及者」，仍不得依法申請取得新式樣專利，復為同法第110條第4項所明定。
次按，新式樣專利係保護透過視覺訴求之創作，其創作內容為物品之外觀設計，而不在於物品本身，故創作性之審查應以圖面所揭露之點、線、面所構成申請專利之新式樣的整體設計為對象，是以審查創作性時之先前技藝並不限於相同或近似物品之技藝領域，縱先前技藝非相同或近似之物品，倘申請專利之新式樣整體或主要設計特徵係直接轉用其他技藝領域中之外觀設計，且整體設計未產生特異之視覺效果，仍應認定該新式樣為易於思及。
㈡系爭專利係提供一種如圖所示之新穎容器外觀造型，特別係指其富具新奇美感之輪廓者。
系爭專利之創作之容器包含一由下向上呈外張放射鋸齒狀之中空底座，底座中央則一體成型一內凹容室，底座環繞於容室外部形成包覆保護狀態，容室上方蓋設一中空球狀外蓋，且令該外蓋呈現被底座所環繞之視覺感受；
外蓋表面形成不規則凹凸的縐折狀，使整體視覺感受更加富具變化性，呈現豐富及與眾不同的視覺美感。
（相關圖示詳如附件一所示）。
㈢證據2 為民國82年12月15日刊登於民生報第16版之「金莎巧克力」廣告、證據2 公告日係早於系爭專利申請日（93年2月9 日），可為系爭專利相關之先前技術。
證據3 為83年6月2 日刊登於ChinaNews 第7 版之「金莎巧克力」廣告、證據3 公告日係早於系爭專利申請日（93年2 月9 日），可為系爭專利相關之先前技術。
證據4 為84年1 月15日刊登於第881 期時報周刊之「金莎巧克力」廣告、證據4 公告日係早於系爭專利申請日（93年2 月9 日），可為系爭專利相關之先前技術。
證據5 為刊登於84年8 月翰林出版社之「高水準國中地理」參考書封底內頁之「金莎巧克力」廣告、證據5公告日係早於系爭專利申請日（93年2 月9 日），可為系爭專利相關之先前技術。
證據6 為刊登於87年2 月翰林出版社之「高水準國中英文」參考書封面內頁之「金莎巧克力」廣告、證據6 公告日係早於系爭專利申請日（93年2 月9 日），可為系爭專利相關之先前技術。
證據7 為86年5 月3 日刊登於民生報第38版之「金莎巧克力」廣告、證據7 公告日係早於系爭專利申請日（93年2 月9 日），可為系爭專利相關之先前技術。
證據8 為83年6 月16日公告之授予義大利商FERREROROCHER S.P.A之商標註冊證書、證據8 公告日係早於系爭專利申請日（93年2 月9 日），可為系爭專利相關之先前技術。
且原告對於前開證據之公開日皆為系爭專利申請日前之證據，亦均不爭執（見本院卷第50頁）。
㈣證據2 至8 是否可證明系爭新式樣專利不具新穎性？1.按依專利法第109條第1項新式樣之定義，申請專利之新式樣標的限於施予物品外觀之形狀、花紋、色彩或其二者或三者之結合，此外，申請專利之新式樣尚必須具備物品性及視覺性。
物品性，指申請專利之新式樣必須是應用於物品外觀之具體設計，以供產業上利用。
視覺性，指申請專利之新式樣必須是透過視覺訴求之具體設計。
且按設計的相同、近似判斷，係判斷申請專利之新式樣中透過視覺訴求之設計與先前技藝是否混淆，物品的構造、功能、材質或尺寸等通常屬於物品上之功能性設計，不屬於新式樣審究範圍。
2.經查，系爭專利係用以盛裝物品（如化妝品或食品）之容器，其造形係由一底座與一容室組成，底座為一由下向上呈外張放射鋸齒型之中空狀，底座中央則一體成型一內凹容室，底座環繞於容室外部形成包覆保護狀態，容室上方蓋設一中空球狀外蓋，外蓋表面則呈現不規則凹凸縐折紋，如是形成系爭專利之整體視覺特徵。
而證據2 至7 所載皆為金莎巧克力之包裝，該包裝係利用紙質包裝材料所折成之底座與包覆成表面具皺紋之類似球體所構成，如是用以包裝保存球狀巧克力、糖果等物品，整體屬包裝上之設計，與系爭專利係為一物品之容器，需藉助模具上才能成型者，用以裝盛體積可放置進去之物品相較，二者用途、功能不同，非為相同或近似之物品，故證據2 至7 無法證明系爭專利不具新穎性。
㈤證據2 至8 是否可證明系爭新式樣專利不具創作性？1.按新式樣雖無專利法第110條第1項所列情事，但其申請專利之新式樣為該新式樣所屬技藝領域中具有通常知識者依申請前之先前技藝易於思及者，不得取得新式樣專利。
此為專利法第110條第4項所明定。
而所謂「易於思及」，係指該新式樣所屬技藝領域中具有通常知識者以先前技藝為基礎，即能輕易完成申請專利之新式樣，而未產生特異之視覺效果者。
2.經查，系爭專利之容器予人寓目之視覺效果，為一由下向上呈外張放射鋸齒狀之中空底座，底座中央則一體成型一內凹容室，底座環繞於容室外部形成包覆保護狀態，容室上方蓋設一中空球狀外蓋，且令該外蓋呈現被底座所環繞之視覺感受，外蓋表面形成不規則凹凸的縐折狀。
而證據2 至7 與系爭專利雖屬不同物品，惟其所揭露之巧克力包裝形狀亦是一位於中央概成球體之形狀，該球體之外表面形成不規則的縐折，及環繞在該中央球體底部周圍形成由下向上外張放射鋸齒狀之底座設計。
雖然二者之容室上方蓋設之中空球狀外蓋略有不同，然此中空球狀外蓋形狀之些微差異，並未使系爭專利產生與證據2 至7 之巧克力包裝不同之特異視覺效果，故整體觀之，系爭專利仍為所屬技藝領域中具有通常知識者依舉發證據2 至7 之先前技藝所易於思及者，應不具創作性。
3.原告雖主張系爭專利係以模具射出成型，致容器表面的凹凸、皺折形狀，每一個都一致，而且質硬，而證據2 至7 所示的金莎巧克力外包裝，不僅每一個巧克力表面的凹凸、皺折形狀都不同，外包裝以手稍為按壓立即變形，因此，系爭專利與證據2 至7 所示的金莎巧克力外包裝極容易辨別云云。
惟查，物品的構造、功能、材質或尺寸等通常屬於物品上之功能性設計，非屬新式樣必須是透過視覺訴求之具體設計，是該等功能性設計，不屬於新式樣審究範圍。
再者，由證據2 至7 所示，金莎巧克力的底座以外觀視之，其亦呈現如系爭新式樣專利之容器底座，相同規則且一致之鋸齒狀特徵。
且系爭專利上蓋之皺摺形狀亦呈現不規則之花紋，縱令原告主張系爭專利上蓋之不規則花紋皺摺形狀，每一個都一致，亦無改其在視覺訴求上呈現不規則分佈的設計特徵，故系爭新式樣專利之容器並未產生與證據2 至7 之巧克力包裝不同之特異視覺效果，原告前開所述，尚非可採。
4.原告又主張「系爭專利係經過巧思改變後使成容器，主要使因本案的容器設計( 如本案圖說第八圖所示) ，有一由下向上外張放射鋸齒狀之中空底座，底座中央則一體成型一內凹容室，……，本案的內凹容室可裝填物品，中空球狀外蓋可打開將內凹容室內所裝填的物品覆蓋或打開取用…」云云。
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惟按，新式樣專利權範圍應以圖面揭露應用於物品名稱欄所指定之單一物品外觀的設計，圖面所揭露之設計為界定申請專利之新式樣範圍的依據，並為申請專利之新式樣是否具專利要件的審查對象，然界定申請專利之新式樣範圍時得審酌創作說明，惟應注意者，包含申請專利之新式樣以外之物品或設計的「參考圖」、「使用狀態參考圖」或任何標註有「參考圖」之圖面，均不得作為界定申請專利之新式樣範圍的依據。
經查，系爭專利之圖示第一圖至第七圖分別為立體圖、前視圖、後視圖、左側視圖、右側視圖、俯視圖、仰視圖、剖視參考圖，第八圖則為一參考圖，是以系爭新式樣專利第1 至7 圖得作為界定系爭專利申請專利範圍予以判斷，惟參考圖則不得作為界定申請專利之新式樣範圍依據，原告前開主張，尚無足採。
5.原告雖主張系爭專利之對應案已取得中國及美國第USD521872S號專利，故可證明其係具有創作性云云。
然查，原告並未提出任何專利證書或公告本，來證明其中國對應案確已獲准專利，故其是否已取得中國專利，已非無疑。
況各國專利法及專利審查基準，關於新式樣專利的規定與我國並非相同，故縱系爭專利之中國對應案或美國對應案獲准專利，充其量也只能證明該對應案符合該國新式樣專利之要件，惟與系爭專利是否符合我國之專利要件無涉，原告主張，亦非可採。
八、綜上所述，系爭商標有違專利法第110條第4項之規定不得依法申請取得新式樣專利之情形。
被告所為「舉發成立，應撤銷專利權」之處分，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，核無理由，應予駁回。
九、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第218條，民事訴訟法第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 8 月 31 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李得灶
法 官 汪漢卿
法 官 王俊雄
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 100 年 8 月 31 日
書記官 王英傑
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