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智慧財產法院行政判決
101年度行商訴字第6號
民國101年11月1日辯論終結
原 告 日盛證券投資信託股份有限公司
代 表 人 劉青雲（董事長）
訴訟代理人 楊祺雄律師
複代理人 柳瑜珊律師
訴訟代理人 邵瓊慧律師
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 王美花（局長）
訴訟代理人 林雅淳
上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國100 年11月10日經訴字第10006105830 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：㈠原告以本件主要爭點在於原告申請註冊第1354671 號商標（下稱系爭商標，如附圖1 所示）是否經據以評定商標權人之同意而符合（民國92年5 月28日修正公布）商標法第23條第1項第13款但書規定，而原告已向臺灣臺北地方法院提起民事訴訟，確認據以評定商標權人有同意原告申請系爭商標之法律關係存在，並請求據以評定商標權人交付系爭商標註冊同意書予原告，由臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以100 年度智字第37號審理，爰依行政訴訟法第177條第1項規定，聲請裁定停止本件訴訟程序（本院卷第48至49頁）。
㈡按行政訴訟之裁判須以民事法律關係是否成立為準據，而該法律關係已經訴訟繫屬尚未終結者，行政法院應以裁定停止訴訟程序，同法第177條第1項固有明文，惟其前提係以行政訴訟之裁判須以民事法律關係是否成立為準據。
原告所稱之民事法律關係為據以評定商標權人（即訴外人日盛金融控股股份有限公司《下稱日盛金控公司》、日盛國際商業銀行股份有限公司《下稱日盛銀行》、日盛期貨股份有限公司《下稱日盛期貨公司》、日盛證券股份有限公司《下稱日盛證券公司》）是否同意原告申請系爭商標及註冊第01354670、01363071號商標之爭議，重在確認據以評定商標權人與原告間有無同意申請商標註冊之法律關係存在（見本院依職權調閱臺灣臺北地方法院100 年度智字第37號民事卷影本《下稱臺北地院100 智37民事影卷》第1 冊第3 至9 頁之起訴狀）。
而本件所爭執者為系爭商標之註冊是否違反92年5 月28日修正公布之商標法第23條第1項第13款規定？（本院卷第70、81頁之準備程序筆錄），重在系爭商標之註冊是否相同或近似於他人同一或類似商品或服務之據以評定商標，有致相關消費者混淆誤認之虞？如是，則是否已經據以評定商標之所有人同意申請？主要係審查系爭商標之註冊有無不准註冊之事由，並非須以「據以評定商標權人與原告間有無同意申請商標註冊之法律關係存在」之民事法律關係為成立準據，要無俟「前開民事訴訟終結否則本件行政訴訟即無從或甚難判斷」之情形，核與行政訴訟法第177條第1項規定未符，即無停止訴訟程序之必要，合先敘明。
二、事實概要：原告前於97年6 月20日以「日盛證券投資信託及盛圖」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定修正前商品及服務分類表第36類之「證券投資信託、共同基金、基金投資、證券投資顧問及期貨信託業務」服務，向被告申請註冊，經被告核准列為註冊第1354671 號商標（即系爭商標）。
嗣被告審查人員以系爭商標之註冊有（92年5 月28日修正公布）商標法第23條第1項第13款規定之適用，依職權提請評定。
案經被告審查，以100 年7 月28日中台評字第H01000008 號商標評定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。
原告不服，提起訴願，經經濟部同年11月10日經訴字第10006105830 號訴願決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
三、原告聲明求為判決：原處分及訴願決定均撤銷。並主張：㈠有關系爭商標之註冊不致使消費者產生混淆誤認之虞：⒈據以評定商標權人之一即日盛證券公司為日盛金控公司持有100%股份之子公司，而日盛證券公司於92年4 月30日承受巴黎銀行對原告之10% 持股，於97年2 月29日承受台中商業銀行之10% 持股後，共持有原告20% 之股份，為原告主要股東之一。
依日盛金控公司之「97年及96年6 月30日日盛金控及其子公司合併財務報告」及「99年及98年9 月30日日盛金控及其子公司合併財務季報表」可知，原告為日盛金控公司透過日盛證券公司持有20% 股份之轉投資事業，足見原告與據以評定商標權人間具有相當程度之投資關係，且業務往來密切。
又為使消費者認知日盛集團旗下各公司所提供之服務均來自日盛金融集團，日盛金控公司於97年7 月10日發文通知包括原告在內之日盛集團旗下各公司統一使用「日盛」及「盛圖」商標之應遵循事項。
又原告與據以評定商標權人均屬於日盛金融集團之成員，無論系爭商標或據以評定商標所表彰之服務來源，對消費者而言均出於日盛金融集團所提供，縱消費者見系爭商標與據以評定商標（如附圖2所 示）均有相同之中文「日盛」或「盛圖」，而認為二商標之服務來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，亦屬符合事實之正當聯想，從而系爭商標之註冊，自無使消費者對其所表彰之營業服務來源與提供者產生混淆誤認之虞，故系爭商標並未違反（92年5月28日修正公布）商標法第23條第1項第13款規定。
⒉系爭商標與據以評定商標所表彰之服務來源，係來自同一日盛金融集團或雖不相同之公司主體但彼此間係關係企業之來源，並無致消費者混淆誤認之虞，此由被告於審理系爭商標申請案時，並未要求提出據以評定商標權人出具之同意書即逕予核准註冊，可知被告亦認關係企業間使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務申請註冊，因表彰之商品或服務來源本係同一或有關聯之企業集團而無混淆誤認之虞，故不以出具同意書為必要。
況系爭商標之申請註冊，係經據以評定商標權人之同意而提出，已符合（92年5 月28日修正公布）商標法第23條第1項第13款但書規定，自應准許註冊。
⒊系爭商標與據以評定商標併存多年，已具知名度部分：原告自85年12月起即採用「日盛」為原告之特取名稱，並於86年取得金管會證券投資信託事業營業執照迄今，持續使用系爭商標於提供之證券投資信託、共同基金、基金投資、證券投資顧問等服務，且原告長期投注廣告費用於各媒體進行日盛各項投資標的之行銷宣傳，並於所有廣告文宣上均明顯標示系爭商標，使系爭商標之形象深植人心。
復由原告自94年起連年獲得獎項可知，原告之各項金融商品操作績效居業界之冠，而系爭商標於證券投資信託業務等領域更為相關企業及消費者熟知，具有高知名度。
又系爭商標經原告長期使用而成為台灣業界及消費者所熟知之商標，已建立鮮明之識別印象，系爭商標自85年即已開始使用迄今，且與據以評定商標併存使用多年，系爭商標應獲得保護。
⒋系爭商標之註冊申請係出於善意部分：原告自85年12月成立以來即使用「日盛」作為公司名稱特取部分，並自86年取得金管會證券投資信託事業營業執照起，即持續使用「日盛」及「盛圖」商標表彰其服務迄今。
且原告與據以評定商標權人均為日盛金融集團成員，原告使用系爭商標，在於使消費者正確認知原告所提供之服務，係來自日盛金融集團，並無任何引起消費者錯誤聯想之意圖。
又系爭商標基於原告與日盛金控公司於97年5 月20日簽訂協議書，由日盛金控公司及其代表子公司同意下提出申請，足見原告係本於善意申請系爭商標指定使用於證券投資信託、共同基金、基金投資、證券投資顧問及期貨信託業務等服務。
㈡有關系爭商標申請註冊係經據以評定商標權人之同意部分：⒈原告與日盛金控公司及其子公司之業務配合關係密切，原告為協助日盛金控公司之品牌管理政策及共同提升「日盛」形象，於96年7 月6 日簽訂商標授權備忘錄，並於97年5 月20日簽訂協議書，約定由日盛金控公司及其子公司為原告申請含有「日盛」及「盛圖」商標，以其名義辦理註冊登記，並授權原告合法使用，原告則不提出異議，而原告經營之證券投資信託、共同基金、基金投資等業務類別含有「日盛」、「盛圖」及「JIH SUN GROUP 」之日盛集團企業商標相關權利回復予原告。
復由該協議書第1條及第2條約定可知，日盛金控公司就中華民國註冊第1200673 號商標取得之商標法施行細則第13條第36類之「銀行服務......證券承銷」等服務，雙方同意不作任何移轉，原告負擔日盛金控公司先前為原告辦理之商標法施行細則第13條第36類商標登記相關費用之半數，且原告日後另以「日盛投信及盛圖」申請商標登記時，日盛金控公司應協調銀行子公司及證券子公司出具「日盛及盛圖」使用同意書，協助原告取得商標登記。
嗣原告依協議提出包括系爭商標之含有「日盛」及「盛圖」等三件商標申請，並於98年3 月及同年5 月取得中華民國註冊第01354670號「日盛投信及盛圖」商標、系爭商標、第01363071號「JIH SUN S.I.T.及盛圖」商標，並使用迄今，而日盛金控公司及其子公司並無任何異議。
⒉原告自85年12月成立後即使用「日盛」作為公司名稱特取部分，並自86年取得金管會證券投資信託事業營業執照起，即持續使用「日盛」及「盛圖」於所營各項服務，訴外人日盛金控公司不僅知情，且透過持有100%股份之日盛證券公司轉投資原告，足見日盛金控公司及其子公司，對於系爭商標之申請，不但知情，並且同意。
再者，協議書簽訂後之97年5 月22日、28日，日盛金控公司與原告以電子郵件討論「投信商標案」，原告基於日盛金控公司之同意，始於同年6 月間委請商標代理人申請商標登記事宜，登記名稱為「盛（字）圖及日盛投信」、「盛（字）圖及日盛證券投資信託」。
而商標法第23條第1項第13款但書規定之「同意」，實務上雖常以出具同意書之形式為之，然並非法律上之要式行為，並不以書面之同意書為必要。
詎被告未探求協議書內容之真意與系爭商標申請註冊之事實背景，僅以原告未提出書面之同意書為由，遽認系爭商標之申請未經日盛金控公司等之同意，於法不合。
㈢本件有（92年5 月28日修正公布）商標法第54條規定之適用：日盛金控公司已於99年底全面更新企業標識，不再使用據以評定商標，於市場上則無從被消費者認識，足證本件評決時（100 年7 月28日），對相關消費者而言，已不存在混淆誤認之虞。
又原告實際使用之方式，僅於系爭商標「JIH SUNS.I.T. 及 盛圖」外，加上公司種類「CO.,LTD 」字樣，但該使用方式並未對系爭商標之圖文比例、字體有所更動，且實際使用時並未改變系爭商標之同一性，尤其原告以「JIHSUN S.I.T. CO., LTD.」與「日盛投信」及「盛」字圖併同使用，更使消費者清楚知悉系爭商標「JIH SUN S.I.T.及盛圖」所表彰之服務來源即為原告（公司外文名稱：JIH SUNS.I.T. CO. , LTD. ）所提供之服務。
是原處分及訴願決定未考量商標實際使用情形及公益與私益之衡量，遽認本件無（92年5 月28日修正公布）商標法第54條規定之適用，顯有違誤。
四、被告聲明求為判決：駁回原告之訴。㈠商標是否近似暨其近似之程度：系爭商標，與據以評定商標相較，皆有相同之主要識別部分中文「日盛」及盛字圖形，僅前者字尾有表示公司營運形態且已聲明不專用之中文「證券投資信託」與後者之註冊第01200673號商標業經聲明不專用之表示公司營運形態「集團」中文字樣之不同。
另與據以提評之註冊第00029775、00103957號「日盛設計圖」、「日盛設計圖㈠」等商標相較，二者皆有相同之主要識別部分盛字圖形，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二者來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標，且近似程度極高。
㈡服務是否類似暨其類似之程度：系爭商標指定使用之「證券投資信託、共同基金、基金投資、證券投資顧問及期貨信託業務」服務，與據以評定商標分別指定使用之「股票買賣業務之服務」、「銀行服務、發行信用卡服務、信用調查、有價證券經紀業、抵押貸款、融資服務、證券商業務、證券承銷」、「證券商業務」、「股票買賣業務之服務」、「證券商業務」等服務相較，二者服務均屬與財務金融投資有關之服務，於滿足消費者的需求上具有共同或關聯之處，如果標示相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般接受服務者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成類似，且二服務間存在高程度之類似關係。
㈢商標識別性之強弱：據以評定商標之中文「日盛」及「盛」字圖形係日盛證券股份公司早於78年即取得商標權，使用至今已逾20年，且於核准設立日盛金控公司後，跨業投資經營銀行業、票券金融業、信用卡業、信託業、保險業、證券業、期貨業、創業投資業等與金融業務相關之事業，是據以評定商標之中文「日盛」及「盛」字圖形經長期廣泛使用，已具有相當高之識別程度，消費者自會直接將其視為指示及區別來源之標識，且二造商標構成近似之程度極高，已如前述，故仍可能引起消費者產生混淆誤認。
㈣本件綜合二造商標構成近似程度極高、二者指定使用之服務高度類似及據以評定商標具有較高之識別性等因素加以判斷，一般消費者極有可能誤認二商標所表彰之服務為同一來源之系列服務，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞之情事。
㈤原告主張其與據以評定商標權人之投資、業務、財務往來密切，且二者所提供之服務均源自日盛金融集團，縱使消費者認二者商標之服務來自同一來源或雖不相同但有關連之來源，亦屬符合事實之正當聯想，並無使消費者產生混淆誤認之虞云云。
惟原告與日盛金控公司及日盛證券公司既分屬不同之法人，在商標法上亦為不同之權利主體，二者以近似之商標指定使用於類似之服務，自難謂無使消費者誤認二商標為同一來源而發生對提供服務之主體產生混淆之虞。
㈥至原告檢送之協議書內容（附件19）、日盛投信公司至日盛金控公司間商標授權備忘錄、函文、付款收據（附件17、18、36）、原告與日盛金控公司商標申請往來電子郵件（附件21）、國內商標案件委辦契約書（附件22）、委託代辦商標申請案件決行紙（附件37）、國內商標案件委辦契約書（附件22）等均不足作為日盛金控公司等已同意原告以系爭商標申請註冊之證明。
至於原告主張其使用「日盛」及「盛圖」於所營各項服務長達十餘年為日盛金控公司知情，並無異議一節，緣商標使用與商標註冊仍為不同事件，復依兩造嗣後另訂有前開協議一節，自難以之作為同意商標申請註冊之論證。
㈦原告雖稱自86年即開始使用系爭商標，與據以提評諸商標在市場並存多年，已為相關消費者所認識，足以區辨為不同來源，況日盛金控公司等已於99年底全面更新其企業標示，不再使用據以評定諸商標，於本件評決時，對相關消費者而言，已不存在混淆誤認之虞，有（92年5 月28日修正公布）商標法第54條但書規定之適用云云。
惟揆諸原告檢具之證據資料（附件1 之系爭商標核准審定書、附件3-9 、附件13之公開說明書、財務報告、檢討報告、通知使用應遵行事項，附件10-12 、14-1 6、27-35 之資料），尚難執為系爭商標業經長期使用已為相關消費者所認識，並足以與據以評定諸商標相區辨，況二造商標高度近似，指定使用服務高度類似，且據以提評諸商標，迄今仍有效存在，仍有拘束他人商標註冊之效力，無礙前開有致混淆誤認之虞之認定，自無（92年5 月28日修正公布）商標法第54條但書規定之適用。
五、得心證之理由：㈠查系爭商標係於97年6 月20日申請註冊，於98年1 月17日准許註冊，於同年3 月16日公告註冊，是系爭商標之註冊有無違法事由，應以92年5 月28日修正公布之商標法為斷。
故本件爭點為系爭商標之註冊是否違反同法第23條第1項第13款規定？（本院卷第70、81頁之準備程序筆錄）㈡按92年5 月28日修正公布之商標法第23條第1項第13款規定：「商標有下列情形之一者，不得註冊：相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
但經該註冊商標或申請在先之商標所有人同意申請者，除二者之商標及指定使用之商品或服務均相同外，不在此限。」
所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞者」，係指商標有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞而言，亦即商標予消費者之印象可能致使相關消費者混淆而誤認來自不同來源之商品或服務以為來自同一來源，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。
又判斷二商標有無混淆誤認之虞，應參酌⑴商標識別性之強弱；
⑵商標是否近似暨其近似之程度；
⑶商品／服務是否類似暨其類似之程度；
⑷先權利人多角化經營之情形；
⑸實際混淆誤認之情事；
⑹相關消費者對各商標熟悉之程度；
⑺系爭商標之申請人是否善意；
⑻其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
㈢系爭商標圖樣與據以評定商標圖樣近似程度：⒈系爭商標圖樣（如附圖1 所示）係由紅色方形圖內置白色圓形盛字圖形、及中文墨色「日盛證券投資信託」並列組成，商標圖樣中之「證券投資信託」不在專用之列。
如附圖2-1 所示之據以評定商標係由墨色圓形盛字圖形及中文墨色「日盛」左右並列組成；
如附圖2-2 所示之據以評定商標係由中文墨色「豐盈滿載‧財富日盛」、外文墨色「SMART BANKING 」、紅色方形圖內置白色圓形盛字圖形、中文墨色「日盛銀行」及「智富理財中心」上下並列組成，商標圖樣中之「豐盈滿載‧財富日盛、BANKING 、銀行、理財中心」不在專用之列；
如附圖2-3 所示之據以評定商標係由紅色方形圖內置白色圓形盛字圖形、中文墨色「日盛集團」及外文墨色「JIH SUN GROUP 」並列組成，商標圖樣中之「集團GROUP 」不在專用之列；
如附圖2-4 所示之據以評定商標係由墨色方形圖內置白色圓形盛字圖形及墨色中文「日盛」並列組成；
如附圖2-5 所示之據以評定商標係由SMMA設計圖、中文墨色「日盛期貨」及「自動入金系統」並列組成，商標圖樣中「期貨、自動入金系統」不在專用之列；
如附圖2-6 所示之據以評定商標係由紅色圓形盛字圖形所構成；
如附圖2-7 所示之據以評定商標係由紅色方形圖內置白色圓形盛字圖形所構成。
⒉系爭商標圖樣與如附圖2-1 、2-2 、2-3 、2-4 之據以評定商標圖樣相較，二者皆有相同之主要識別部分中文「日盛」及盛字圖形，其差異僅在於：系爭商標圖樣之中文文字於「日盛」之後尚有表示營運形態且已聲明不專用之「證券投資信託」；
如附圖2-2 之據以評定商標圖樣文字尚有「SMART 」、「智富」、表示營運形態且已聲明不專用之「BANKING 、銀行、理財中心」、以及已聲明不專用之「豐盈滿載‧財富日盛」；
如附圖2-3 之據以評定商標圖樣之中文文字於「日盛」之後尚有「JIH SUN 」、以及表示組織且已聲明不專用之「集團」、「GROUP 」；
另盛字圖形有紅色或墨色、方形或圓形之細微差異。
又系爭商標圖樣與如附圖2-5 之據以評定商標圖樣相較，二者皆有相同之主要識別部分中文「日盛」，其差異在於：系爭商標圖樣之中文文字於「日盛」之後尚有表示營運形態且已聲明不專用之「證券投資信託」；
如附圖2-5 之據以評定商標圖樣尚有SMMA設計圖、以及已聲明不專用之「期貨」及「自動入金系統」。
又系爭商標圖樣與如附圖2-6 、2-7之據以評定商標圖樣相較，二者皆有相同之主要識別部分盛字圖形，其差異在於：系爭商標圖樣之中文文字於「日盛」之後尚有表示營運形態且已聲明不專用之「證券投資信託」，另盛字圖形有紅色或墨色、方形或圓形之細微差異。
因此，系爭商標與據以評定商標易予人有系列商標之聯想，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認二商品為來自同一來源之系列商品，或雖不相同但有關聯之來源，是系爭商標與如附圖2-1 至2- 4、2-6 、2-7 之據以評定商標為高度近似之商標，與如附圖2-5 之據以評定商標係屬中度近似之商標。
㈣系爭商標與據以評定商標之指定使用服務相同、類似：系爭商標指定使用於之「證券投資信託、共同基金、基金投資、證券投資顧問及期貨信託業務」服務，與如附圖2-1 之據以評定商標指定使用於「股票買賣業務之服務」，如附圖2-2 之據以評定商標指定使用於「銀行業務服務、抵押貸款、企業財務清償服務、金融資訊、投資分析」服務，如附圖2-3 之據以評定商標指定使用於「銀行服務、發行信用卡服務、信用調查、有價證券經紀業、抵押貸款、融資服務、證券商業務、投資之評估分析諮詢顧問服務、保險服務、提供財務金融資訊、投資資產管理顧問、證券承銷」服務，如附圖2-4 之據以評定商標指定使用於「證券商業務」服務，如附圖2-5 之據以評定商標指定使用於「期貨之分析諮詢顧問、股票交易服務、證券交易市場資訊之提供、有價證券投資組合規劃服務、利用網站提供即時金融資訊」服務，如附圖2-6 之據以評定商標指定使用於「股票買賣業務之服務」，如附圖2-7 之據以評定商標指定使用於「證券商業務」服務，依一般社會通念及市場交易情形，皆為與財務金融投資有關之服務，於功能、用途、服務提供者、行銷管道上具有共同或關聯之處，如標示高度近似、中度近似的商標，易使相關消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應屬相同、高度類似之服務。
㈤相較於系爭商標係於97年6 月20日始申請註冊，98年3 月16日始註冊公告；
如附圖2-1 之據以評定商標於77年12月9 日即已申請註冊，於78年8 月1 日註冊公告；
如附圖2-2 之據以評定商標於即94年1 月18日已申請註冊，於95年1 月16日註冊公告；
如附圖2-3 之據以評定商標於即94年5 月3 日已申請註冊，於95年3 月16日註冊公告；
如附圖2-4 之據以評定商標於即86年7 月16日已申請註冊，於87年9 月16日註冊公告；
如附圖2-5 之據以評定商標於即96年12月24日已申請註冊，於97年9 月1 日註冊公告；
如附圖2-6 之據以評定商標於76年9 月24日即已申請註冊，於77年6 月16日註冊公告；
如附圖2-7 之據以評定商標於86年7 月16日即已申請註冊，於87年11月16日註冊公告。
是據以評定商標之申請、獲准註冊均早於系爭商標，本於我國所採取之商標註冊主義及先申請主義，應賦予據以評定商標較大之保護。
㈥商標識別性之強弱：系爭商標圖樣與據以評定商標圖樣皆有相同之主要識別部分中文「日盛」及盛字圖形，原告固於85年12月26日即核准設立，並以「日盛」為其公司名稱之特取名稱（本院卷第51頁之公司基本資料），並於86年取得證券投資信託事業營業執照，98年取得兼營證券投資顧問業務執照，經營各項基金、政府基金及大型壽險機構等法人全權委託業務之投信等業務，且數次獲得金鑽獎（評定卷第170 至174 、247 至248 頁之附件14「日盛十年有成－財富關鍵報告」、附件16原告「歷史沿革」網頁資料），且原告於93年5 月與94年2 月印製的文宣品、89年6 月6 日金融由報刊登的基金承銷公告、89年5 月17日及86年3 月5 日刊印之基金公開說明書，均標示有與系爭商標具同一性的商標圖樣（舉發卷第204 、205 、220 、241 、245 頁之附件15），或可證明原告經營證券投資信託業務有15、16年之久。
然據以評定商標之中文「日盛」及盛字圖形係日盛證券公司早於77年、78年即取得商標權（如附圖2-6 、2-1 之據以評定商標），使用至今已逾20年。
且日盛證券公司早於50年12月8 日即核准設立，所營事業為證券商、期貨商、期貨交易輔助人（評定卷第253 頁之公司基本資料）；
日盛銀行於81年3 月26日核准設立，所營事業為收受支票存款、收受活期存款、收受定期存款、發行金融債券、辦理短期、中期及長期放款、辦理票據貼現、投資公債、短期票券、公司債券、金融債券及公司股票、辦理國內外匯兌、辦理商業匯票之承兌、簽發國內外信用狀、保證發行公司債券、辦理國內外保證業務、代理收付款項、代銷公債、國庫券、公司債券及公司股票、辦理與前列各款業務有關之倉庫、保管及代理服務業務（評定卷第257 頁之公司基本資料）；
日盛期貨公司於83年1 月27日核准設立，所營事業為期貨商、期貨顧問事業、期貨經理事業（評定卷第259 頁之公司基本資料）；
日盛金控公司於91年2 月5 日核准設立，所營事業為金融控股公司業並跨業投資經營銀行業、票券金融業、信用卡業、信託業、保險業、證券業、期貨業、創業投資業等與金融業務相關之事業，其所屬之國內子公司包含原告、日盛銀行、日盛證券公司、日盛期貨公司、日盛國際產物保險代理人股份有限公司、日盛人身保險代理人股份有限公司等（評定卷第27、255 頁之日盛金控公司99年11月18日函、公司基本資料）。
是以，相較於系爭商標圖樣，據以評定商標圖樣中之中文「日盛」及盛字圖形業經日盛金控公司、日盛證券公司、日盛銀行、日盛期貨公司等長期廣泛使用，已具有相當高之識別程度，致使消費者直接將其視為指示及區別服務來源之標識。
而原告主張系爭商標與據以評定商標併存多年，且已具知名度云云（本院卷第128 至129 頁），要無足取。
㈦衡酌系爭商標與如附圖2-1 至2-4 、2-6 、2-7 之據以評定商標高度近似，與如附圖2-5 之據以評定商標中度近似，且其指定使用服務同一、高度類似，又據以評定商標圖樣經日盛金控公司、日盛證券公司、日盛銀行、日盛期貨公司等長期廣泛使用，已具有相當高之識別程度，其識別性較系爭商標為強，另據以評定商標亦早於系爭商標申請並獲准註冊，綜合前開商標圖樣近似程度、指定使用服務相同、類似程度、申請註冊與准許註冊時間、識別性等相關因素特別符合，而降低對其他因素之要求，足可認定客觀上系爭商標有使相關消費者誤認系爭商標之商品與據以評定商標之服務為同一來源之系列服務，而產生混淆誤認之虞。
是系爭商標之註冊有違92年5 月28日修正公布之商標法第23條第1項第13款本文之規定。
㈧原告主張日盛證券公司為日盛金控公司持有100%股份之子公司，而原告為日盛證券公司持有20% 股份之公司，原告與據以評定商標權人之投資、業務、財務往來密切，且二者所提供之服務均源自日盛金融集團，縱使消費者認二者商標之服務來自同一來源或雖不相同但有關連之來源，亦屬符合事實之正當聯想，並無使消費者產生混淆誤認之虞云云。
縱使日盛證券公司為日盛金控公司持有100%股份之子公司（評定卷第60至61頁之附件2 公司基本資料），而日盛證券公司持有有原告20% 之股份（評定卷第62至67頁之附件3 之亞洲星鑽基金募集之公開說明書、附件4 優勢貨幣基金募集之公開說明書），即原告為日盛金控公司透過日盛證券公司持有20%股份之轉投資事業（評定卷第68至74頁之附件5 「97年及96年6 月30日日盛金控及其子公司合併財務報告」、附件6 「99年及98年9 月30日日盛金控及其子公司合併財務季報表」），且日盛證券公司為原告各種投資基金之主要銷售機構及交易券商（評定卷第75至137 頁之附件7 、8 原告基金與證券經紀商交易情形表及原告內部募集檢討報告、附件9 原告投信基金委託證券商買賣股票進出統計彙總報表），可知原告與據以評定商標權人（日盛金控公司及其子公司日盛證券公司、日盛銀行、日盛期貨公司）間投資、業務等往來密切，原告與日盛金控公司、日盛證券公司雖為關係企業，然各具獨立之法律上人格（公司法第369條之1 規定參照），且系爭商標與據以評定商標之商標權各自歸屬於原告、日盛金控公司、日盛證券公司、日盛銀行、日盛期貨公司，分別表彰各該商標權人之服務，而使各服務之相關消費者認識其為表彰服務之標識，並得藉以與他人之服務相區別，非謂屬於集團成員之母公司、子公司即共享各自商標權，亦即商標係單一指向其商標權人為服務來源，而非商標權人所屬之關係企業。
如前所述，本件原告所申請之系爭商標圖樣近似於日盛金控公司、日盛證券公司、日盛銀行、日盛期貨公司同一、類似服務之據以評定商標，佐以前揭第五㈢至㈦項所述之各項因素，應認有使相關消費者誤認系爭商標與據以評定商標為同一來源而發生對提供服務之主體產生混淆之虞。
㈨原告未能證明日盛證券公司、日盛銀行、日盛期貨公司同意其申請系爭商標之註冊：原告主張系爭商標之申請註冊，係經據以評定商標權人之同意云云（本院卷第130 至137 頁），92年5 月28日修正公布之商標法第23條第1項第13款但書所稱同意，固不以據以評定商標權人出具「併存同意書」為必要，惟原告應舉證證明據以評定商標權人均有同意其申請商標註冊之意思表示。
然查：⒈原告以其與日盛金控公司於96年7 月6 日所簽訂之商標授權備忘錄，主張雙方同意統一由日盛金控及其子公司為原告申請含有「日盛」及「盛圖」商標，以其名義辦理註冊登記，並授權原告合法使用，原告則不提出異議（評定卷第249 至250 頁之附件17、18）。
經核上開商標授權備忘錄之約首載明：「茲因乙方（即原告）為使用甲方（即日盛金控公司）之商標，乙方同意由甲方向智慧財產局申請註冊該商標.... .. 」，第1條約定：「本件商標之申請註冊費皆由甲方支出，由甲方全權決定申請之式樣及範圍，並於甲方完成商標註冊（詳如附件一，下稱「本商標」）後，同意授權乙方使用......」雖本件評定卷所附之附件17漏未檢送此商標授權備忘錄之「附件一」，惟原告向臺灣臺北地方法院提起民事訴訟時，已於起訴狀之原證3檢附「附件一」（臺北地院100 智37民事影卷第1 冊第20至21頁），上為方形圖內置圓形盛字圖形。
是當時原告與日盛金控公司係約定由日盛金控公司申請方形圖內置圓形盛字圖形之商標註冊，獲准後同意由原告使用。
⒉原告又主張其後與日盛金控共同協議將屬於原告經營之證券投資信託、共同基金、基金投資等業務類別之含有「日盛」、「盛圖」及「JIH SUN GROUP 」之日盛集團企業商標相關權利回復予原告，雙方並於97年5 月20日簽訂協議書，原告基於上述協議，即申請系爭商標之註冊，且日盛集團內已有同意使用申請日盛商標之共識存在云云（本院卷第130 至133 頁），並以附件18原告97年4 月1 日致日盛金控日投(97)發字第112 號函、附件19原告與日盛金控於97年5 月20日簽訂之協議書（評定卷第251 至252 頁），且舉證人陳國和、高全國於臺北地院100 年度智字第37號案之證述為證。
⑴日盛金控公司部分：附件18乃原告於97年4 月1 日致函予日盛金控公司，表明先前同意統一由日盛金控公司為原告申請日盛商標，為保障雙方權益，請求日盛金控公司將屬於原告經營類別（證券投資信託業務、全權委託投資業務）之日盛商標回復登記予原告（評定卷第251 頁）。
嗣於同年5 月20日，原告與日盛金控公司即簽訂附件19之協議書，其中第1條約定：「甲方（即日盛金控公司）已取得之第36類「銀行服務... 證券承銷」（註冊號R0000000），雙方同意不做任何移轉。
惟乙方（即原告）日後另以『日盛投信及盛圖』申請商標登記時，甲方應協調銀行子公司及證券子公司出具『日盛及盛圖』使用同意書，協議乙方取得商標登記。」
（評定卷第252 頁），佐以證人高全國（即日盛金控公司前法務協理）於臺北地院100 年度智字第37號案審理時證稱：伊有看過原證七的三個商標（臺北地院100 智37民事影卷第1 冊第29至31頁，其中第30頁即系爭商標之商標註冊證），可以確認原證七的三個商標就是協議書即原證五（臺北地院100 智37民事影卷第1 冊第24頁，即本件附件19之協議書）所載同意原告日後去申請的商標等語（臺北地院100 智37民事影卷第1 冊第146 頁），足見日盛金控公司確有同意原告申請系爭商標。
⑵日盛證券公司、日盛銀行、日盛期貨公司部分：①附件19之協議書的締約當事人為原告與日盛金控公司，並未包含日盛證券公司、日盛銀行、日盛期貨公司，而如前所述，日盛金控公司、日盛證券公司、日盛銀行、日盛期貨公司縱為關係企業，惟各具獨立之法律上人格，自不得遽認附件19之協議書之效力及於非締約當事人之日盛證券公司、日盛銀行、日盛期貨公司，且附件19之協議書亦無任何日盛金控公司代理日盛證券公司、日盛銀行、日盛期貨公司簽署之意旨，第1條亦載明日盛金控公司日後應協調銀行子公司及證券子公司出具「日盛及盛圖」使用同意書，協助原告取得商標登記，是以本於債之相對性原則，附件19之協議書並無拘束日盛證券公司、日盛銀行、日盛期貨公司之效力，原告申請系爭商標之註冊，均應另行徵得日盛證券公司、日盛銀行、日盛期貨公司之同意始可。
此觀日盛銀行於97年5 月20日即以註冊第1193051 號商標（即如附圖2-2 之據以評定商標）之商標權人身分，出具同意書，同意訴外人日盛國際租賃股份有限公司申請第96016196號商標（臺北地院100 智37民事影卷第3 冊第29至30頁之智慧財產局101 年9月21日函暨日盛銀行同意書。
本冊頁碼係由本院自行以藍筆編頁）乙情自明。
②至證人陳國和（即日盛金控公司前董事長）、高國全（即日盛金控公司前法務協理）固於臺北地院100 年度智字第37號案審理時均證稱：日盛金控公司下的子公司對於簽備忘錄或協議書都知情且當然會同意，因為是共識，金控公司的事情，子公司不應該輕易反對，且子公司沒有反對的意思，若有反對，早會有反應，內部有與其配合之共識等語（陳國和部分見臺北地院100 智37民事影卷第1 冊第135 至142 頁，高國全部分見同卷第142 至149 頁）。
觀諸此二人之證述，相關子公司是否知情或同意，乃渠等臆測之詞，縱使日盛證券公司、日盛銀行、日盛期貨公司先前有參與證人陳國和、高國全所稱之「決策會議」，知悉原告與日盛金控公司所簽訂之附件19之協議書而未表示反對，然由於附件19之協議書僅由原告與日盛金控公司所簽署，日盛金控公司復未受日盛證券公司、日盛銀行、日盛期貨公司之授權或委任，無從僅以日盛證券公司、日盛銀行、日盛期貨公司單純沈默之情，遽謂此3 家公司即受附件19之協議書之拘束，或逕認其同意原告申請系爭商標之註冊。
⒊綜上，原告僅能證明系爭商標之申請前經日盛金控公司同意，而未能證明日盛證券公司、日盛銀行、日盛期貨公司同意原告申請系爭商標註冊。
㈩原告另主張原處分及訴願決定未考量商標實際使用情形及公益與私益之衡量，遽認本件無（92年5 月28日修正公布）商標法第54條規定之適用，顯有違誤云云（本院卷第137 至138 頁）。
⒈按評定案件經評決成立者，應撤銷其註冊，但於評決時，該情形已不存在者，經斟酌公益及當事人利益後，得為不成立之評決，原處分作成時（即99年8 月25日修正公布）商標法第54條定有明文。
因此，如系爭商標於98年1 月17日核准註冊時有應撤銷註冊之原因，但於100 年7 月28日評決時，該應撤銷註冊之情形已不存在者，例外始適用但書規定，斟酌公益及當事人利益後，而得裁量為不成立之評決。
此乃基於評定行使之期間甚長，與異議僅得於註冊公告後3 個月內為之不同，是以對於註冊後使用多年，因持續使用所建立之商譽，本於情事變更之原則及當事人既得權利之信賴保護，自應予斟酌考量，容許商標主管機關於處理評定案件時，考量在系爭商標核准審定後至評決前所發生之事實變化。
⒉原告雖主張其已於市場上長期持續使用系爭商標，且為消費者熟知，而日盛金控公司等已於99年底全面更新其企業標識，不再使用據以評定商標，於本件評決時，對相關消費者而言，已不存在混淆誤認之虞，有（92年5 月28日修正公布）商標法第54條但書規定之適用云云，並提出附件23之日盛金控CI識別發表暨金控總部喬遷、附件24之申請第099051314 、099051316 、099051312 、099051313 號商標查詢資料、附件25之日盛金控公司、日盛證券公司、日盛銀行、日盛期貨公司網站資料（評定卷第265 至274頁）為證。
惟據以評定商標迄今仍有效存在，於專用期間內自有拘束他人商標註冊之效力，至據以評定商標權人果否於99年底更新其企業標誌，僅涉及據以評定商標人實際上有無繼續使用系爭商標之情事，尚不足以認定於100 年7 月28日評決時，系爭商標即無致相關消費者混淆誤認之虞，而無應撤銷註冊之事由，是本件自無92年5 月28日修正公布之商標法第54條規定之適用。
六、綜上所述，系爭商標圖樣有近似於他人同一、類似服務之註冊商標（即如附圖2-1 、2-2 、2-4 至2-7 之據以評定商標），致相關消費者混淆誤認之虞的情形，復未經前開據以評定商標之所有人（日盛證券公司、日盛銀行及日盛期貨公司）同意申請，而有92年5 月28日修正公布之商標法第23條第1項第13款所定不准註冊之情事。
從而，被告以據以評定商標所為系爭商標註冊應予撤銷之處分，雖認定原告未經如附圖2-3 之據以評定商標的所有人日盛金控公司同意，其理由雖有部分未洽，但尚不影響結論之判斷，訴願決定未予指摘，予以維持，結論尚無不合。
原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已與本院判決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 11 月 29 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李得灶
法 官 陳容正
法 官 蔡惠如
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；
如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第241條之1第1項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 101 年 11 月 29 日
書記官 林佳蘋
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