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智慧財產法院行政判決
101年度行商訴字第77號
民國101年11月8日辯論終結
原 告 愛力根公司(ALLERGAN, INC.)
代 表 人 黛伯拉．康狄諾(Dabra D Condino)
訴訟代理人 陳慧玲律師（兼送達代收人）
郭建中律師
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 王美花（局長）住同上
訴訟代理人 林雅淳
林淑如
參 加 人 明達實業股份有限公司
代 表 人 劉永興
上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國101 年4 月19日經訴字第10106103790 號訴願決定，提起行政訴訟，本院依職權裁定參加人參加本件被告之訴訟，判決如下︰
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：參加人前於民國98年8 月19日以「ZENTOX及圖」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定修正前商品及服務分類表第5 類之「肌肉鬆弛劑、胺基酸溶液、醫療用脂質注射液、炭纖維移植活體素、生物醫學移植活體素、皮膚及嘴唇乾皺之治療藥劑、抗老化用藥劑、抗惡性腫瘤劑、治療皮膚病之藥劑、人體用藥品、醫療診斷用及醫療用造影劑、西藥、抗痙孿藥及抗癲癇藥、醫療用生物製劑、外科及整型外科用藥劑、化學藥物製劑、生物試劑、醫療用蛋白質製劑、外科植入活組織、醫療用衛生製劑」商品，向被告申請註冊，經被告審查，核准列為註冊第1436453 號商標（下稱系爭商標）。
嗣原告以系爭商標有違商標法第23條第1項第12、13及14款之規定，對之提起異議。
案經被告審查，以100 年10月26日中台異字第1000064 號商標異議審定書為「異議不成立」之處分。
原告不服，提起訴願，經經濟部101 年4 月19日經訴字第10106103790 號決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
本院認本件判決之結果，將影響參加人之權利或法律上之利益，爰依職權命參加人獨立參加本件被告之訴訟。
二、原告聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分，被告應就系爭第1436453號商標異議案為異議成立之處分。
並主張：㈠「肉毒桿菌素」運用於美容醫學上，為近年來最熱門之話題，其商品目前臺灣只有「BOTOX 」及「DYSPORT 」兩個品牌獲得衛生署之許可，「BOTOX 」之市占率更高達八成，其高市占率及高知名度引來韓國廠商（參加人即系爭商標權人韓商之經銷商）攀附搭便車之動機。
其攀附之方式，是設計並申請獲准「BOTULAX 」商標（註冊第1421040 號）及系爭商標，「BOTULAX 」非常明顯地擷取了「BOTOX 」商標之字首「BOT 」及字尾「X 」；
系爭商標之「ZENTOX」則擷取了「BOTOX 」商標之字尾「TOX 」。
商標文字之選擇何其多，參加人竟選擇2 個分別擷取原告知名商標「BOTOX 」之字首及字尾，係屬蓄意攀附搭便車之行為，為我國商標法所禁止。
㈡原告據以異議之「BOTOX」等商標乃著名商標：⒈原告於1948年在美國創立，據以異議商標係使用於88年間問世之核心產品「肉毒桿菌素」，並作為其註冊的商品名。
「BOTOX 」「肉毒桿菌素」為原告最著名之產品，是一種天然、純化的蛋白質，可讓造成皺紋的肌肉放鬆，可治療神經疾病、肌張力障礙、平滑肌疾病、自主神經疾病、頭痛、皺紋、多汗症、運動傷害、腦麻痺、痙攣、顫抖及疼痛，亦是唯一經過美國FDA 核准用於「美容」用途皺紋的肉毒桿菌素。
8 年來，「BOTOX 」商標已在全球多達127 個國家獲得註冊，此有原告全球「BOTOX 」商標註冊清單及相關代表性國家之註冊證（臺灣、美國、歐盟、香港、南韓、英國）影本可供參酌。
⒉原告在醫療藥品業界為著名公司，係全球最知名藥商企業之一，自2007年起，每年全球總銷售金額皆逾美金10億元以上。
另近十年來，原告每年全球行銷宣傳支出金額不斷增加，至去年逾4 億美元，若於Google著名搜尋網站鍵入「BOTOX」作為關鍵字，可獲得約9,300,000 筆相關的查詢結果；
若搜尋繁體中文網頁，查詢結果約有97,100筆。
相對於此，若在全球網頁以系爭商標「ZENTOX」為關鍵字於Google網站搜尋，沒有任何與參加人有關之搜尋結果（大多數係關於一家美國工業水淨化科技公司）；
若以繁體中文網頁為範圍，搜尋結果亦係0 筆。
另外，若於「台灣Yahoo!奇摩搜尋網站」鍵入「BOTOX 」，可獲得約1,330,000 筆查詢結果，以「ZENTOX」為關鍵字沒有任何和參加人有關之搜尋結果。
以「BOTOX 」為關鍵字，於「聯合知識庫」搜尋相關媒體報導，發現自2002年起，包括聯合報系、天下雜誌、商業周刊及遠見雜誌等媒體，共有58篇之相關報導，其中包括「BOTOX.com」在臺灣地區網友最愛百大網站中排名第十，全球排名第五之相關報導。
其次，原告之「BOTOX 」產品，深受消費者之歡迎，此可從網路部落格之相關討論獲得印證。
⒊原告「BOTOX 」產品係自88年間得到行政院衛生署許可，此有衛生署許可證可資證明。
原告於2009年度輸入我國之「BOTOX 」品牌商品，總計達49557 劑，此有「行政院衛生署藥物食品檢驗局」所提供的資料可資證明。
與另一品牌「DYSPORT 」於2009年度的11358 劑相比，原告之「BOTOX 」市佔率高達八成。
為行銷「BOTOX 」產品，原告印製許多說明海報、解說冊及其他行銷物品，該等物品是特別設計給臺灣市場之物品，主要是提供給設有整形外科、神經科及其他專科診療之醫院及診所，共計120 家醫院及640 家診所使用。
其次，原告「BOTOX 」品牌商品於我國之行銷宣傳費用，每年高達千萬臺幣。
綜上所述，全球包括臺灣地區廣大消費者均對「BOTOX 」商標已達耳熟能詳的程度，應屬著名商標。
㈢商標識別性之強弱：⒈如前所述，本件據以異議商標在原告投入大量人力物力及巨額資金費心經營之下，已成為相關消費者所普遍認知之著名商標，其後天識別性透過多年來大量之行銷使用，急遽增加，幾乎絕大多數消費者只要聽聞接觸到「BOTOX 」商標，即會立即聯想到原告所提供之「肉毒桿菌」相關醫藥商品。
⒉被告亦不否認本件據以異議諸商標之外文BOTOX 非屬習見之語彙，且與指定使用之肉毒桿菌等商品並無關聯性，復經原告長期使用，應具有相當之識別性，竟亦認定系爭商標之外文ZENTOX無特定字義，並與指定使用之人體用藥等商品不具關聯，亦具有相當之識別性。
實則，系爭商標之識別性，絕大部分係來自於攀附「BOTOX 」商標之高知名度及高識別性，並非其本身所具有之識別性。
⒊在據以異議商標及其產品市佔率達到八成多之情形下，參加人使用「TOX 」之文字格式顯然意圖攀附著名「BOTOX 」商標之商譽，結果將使「BOTOX 」之識別性遭淡化，減損其於市場上具有強勢之地位。
因此，系爭商標採用相同之「TOX」之文字格式，當相關消費者接觸到系爭商標時，即足以誤認二商標為同一來源或誤認二商標之商品為同一來源之系列商品，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。
㈣商標是否近似暨其近似之程度：⒈於判斷二商標是否近似時，實應審酌參加人申請註冊之「BOTULAX 」及「ZENTOX」2 件商標分別擷取據以異議之「BOTOX 」商標之字首「BOT 」及字尾「TOX 」，才能窺見事實全貌，了解參加人攀附之手法。
⒉觀念近似：據以異議之「BOTOX 」等商標係由暗示其主要成分肉毒桿菌「BOTULISM TOXIN TYPE A 」及「OX」兩部分所組成，而系爭商標「ZENTOX」相較之下，亦含有相同之「TOX 」字根，故二者在觀念上應構成近似。
⒊外觀近似：將「BOTOX 」及系爭商標「ZENTOX」二者直接作比較，二者皆以「TOX 」3 個字母作為結尾，外觀非常近似，且因臺灣衛生署目前許可之肉毒桿菌素產品只有「BOTOX 」及「DYSPORT 」這兩品牌，相關消費者極容易誤認「BOTOX 」及「ZENTOX」二者為一系列之商標。
⒋讀音近似：系爭商標「ZENTOX」之發音類似「真塔克斯」，據以異議商標「BOTOX 」則類似「波塔克斯」，讀音上亦非常類似，因此，從發音上，消費者難以區辨二者之不同⒌綜上述說明，兩商標無論在外觀、讀音、觀念上皆屬近似商標。
相關消費者若於異時異地隔離觀察，難謂無產生誤認二商標之商品為同一來源之系列商品，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而生混淆誤認情事。
㈤商品或服務是否類似暨其類似之程度：系爭商標所指定使用之商品與據以異議之註冊第1103859 號「BOTOX 」商標所指定使用「治療神經疾病、肌張力障礙、平滑肌疾病、自主神經疾病、頭痛、皺紋、多汗症、運動傷害、腦麻痺、痙攣、顫抖及疼痛用藥劑」等商品，皆屬於與「肉毒桿菌」相關醫療之「神經疾病藥品、治療肌張力障礙藥品、治療自主神經疾病、皺紋、腦麻痺、顫抖、疼痛用藥劑」等相同或高度近似之商品。
㈥系爭商標之申請人是否善意：參加人不僅意圖使用含有「＿TOX 」文字格式之「ZENTOX」，亦另有申請含有「BOT 」字首之註冊第1421040 號「BOTULAX 及圖」商標（原告前於99年10月29日亦依法提出異議在案），該商標更模仿據以異議商標之字頭字尾，明顯可見其欲模仿抄襲原告商標之主觀意圖，顯係惡意攀附原告之商譽。
與商標權人同屬醫藥商品之經營者，其經營企業所應具備之學識及於同一業界經營之經驗知識，必然知悉此事實，顯有意註冊使用極為類似之「ZENTOX」及「BOTULAX 」而攀附原告之名譽。
就原告前揭參加人為「惡意」之主張，被告漏未提供其是否採納之結論及理由，顯屬違法。
㈦相關消費者較熟悉據以異議商標：據以異議之「BOTOX 」系列商標已透過廣泛且大量的使用而產生高度之識別力，相較於幾無任何使用之系爭商標而言，更為消費者所熟悉，足堪認定。
再考量原告與參加人係同一商品之直接競爭者，參加人刻意註冊使用極為類似之「ZENTOX」及「BOTULAX 」而攀附原告之名譽，已危及原告之合法權益，原告自應受法律較大之保護。
㈧被告於101 年9 月4 日行政訴訟答辯書指稱原告之據以異議商標另「搭配有其公司名稱特取部分『ALLERGAN』足資區別，或另結合線條設計圖、另搭配弧形三角圖作為區分，是以，二商標相較，文字外觀有別，構圖繁簡、設計意匠及觀念有差異」云云。
實則，據以異議商標中尚包含單純之文字商標「BOTOX 」( 第1103859 號商標) ，且原告使用最多、最著名之商標亦為「BOTOX 」，因此被告之前開主張顯然並非可採。
尤其，由於原告註冊有一系列之「BOTOX 」商標，消費者於接觸系爭商標時，非常可能誤認該商標為原告系列商標的一部分，而產生混淆誤認之情形。
㈨系爭商品消費者之注意程度：系爭商品之終端消費者並非僅有專業醫師，絕大部分仍是有美容需求之一般消費者，僅具有普通之注意能力。
由於有美容醫療需求者為一般之民眾，而一般民眾經常透過網際網路或其他公眾媒體取得有關美容醫療之相關資訊。
依據2010年成大公衛所（許甘霖，從體徵框構到醫學轉譯：醫學美容行銷的擬劇論述分析）論文研究結果指出，網路是民眾有關醫學美容資訊最重要的來源之一。
另中國時報101 年10月29日之報導，指出關於兒童醫療「七成的家長喜歡透過網路獲取醫療資訊」。
由此可證明，一般民眾透過網路媒體取得醫療相關產品資訊之普遍程度。
再者，從Google網站所提供各種關鍵字之熱門程度指標，可觀察其搜尋頻繁之程度分為由0至100 之不同等級，「醫美」一詞之熱門程度高達90以上，亦證明前述一般民眾透過網路媒體取得醫療相關產品資訊之普遍程度。
再者，美容醫療產品與一般醫療產品有相當大之差異，由於美容醫療之需求，並非基於疾病等之不得已狀況而產生，消費者對於是否實施美容醫療，或採用何種產品，一般具有高度之自主決定權。
此時，實際在不同品牌中作選擇之人，為一般之消費者。
因此，當消費者接觸到系爭商標與據以異議商標之商品時，即非常可能誤認「BOTOX 」與「BOTULAX 」及「ZENTOX」商標之商品為同一來源之系列商品，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而發生混淆誤認之情形。
㈩其他國外判決：原告曾於歐盟、澳洲、哥倫比亞等國家對「BOTUMAX 」、「NO-TOX」、「BOTULAX 」等商標提出爭議程序，成功撤銷前開商標，如下:⑴歐盟BOTUMAX (Allergan v. Farmeco AE Dermokallyntika)。
⑵澳洲：NO-TOX (Allergan v. M. Giacomo)。
⑶哥倫比亞：BOTULAX。
三、被告聲明求為判決駁回原告之訴，並辯稱：㈠本件原告於異議階段固以系爭商標違反處分時商標法第23條第1項第12、13、14款規定提起異議，並經被告分別審查後為異議不成立之處分。
惟原告就原主張系爭商標違反處分時商標法第23條第1項第14款規定部分，於訴願階段及行政爭訟階段已不再爭執，故被告僅就系爭商標之註冊有無違反同法條第1項第12、13款之規定予以答辯。
㈡商標識別性之強弱：本件據以異議諸商標之外文「BOTOX 」非屬習見之語彙，且與指定使用之肉毒桿菌等商品並無關聯性，復經原告長期使用，應具有相當之識別性。
而系爭商標之外文「ZENTOX」無特定字義，並與指定使用之人體用藥等商品不具關聯，亦應具有相當之識別性。
㈢商標是否近似暨其近似之程度：系爭商標係由外文「ZENTOX」所構成，與據以異議使用及註冊第01103859號、第01094928號「BOTOX 」、第00542894號「ALLERGAN BOTOX」、第00648895號「BOTOX LOGO」、第00984053號「BOTOX&SWOOSH」、第01018617號「BOTOX SLOGAN」諸商標相較，二者固均有相同之字尾外文「TOX 」，惟前者尚有差別明顯之字首「ZEN 」得以分辨，後者則尚有字首「BO」或搭配公司名稱特取部分「ALLERGAN」足資區辨，或另結合線條設計圖、另搭配弧形三角圖作為區分，是以，兩造商標相較，文字外觀有別，構圖繁簡、設計意匠及觀念亦有差異，且系爭商標外文「ZENTOX」為無義字，尚難割裂觀察，縱仔細比對均有字尾「TOX 」，惟整體外觀、觀念及讀音上予人印象有別，其近似程度極低。
㈣商品是否類似暨其類似之程度：系爭商標指定使用之「肌肉鬆弛劑、胺基酸溶液、醫療用脂質注射液、炭纖維移植活體素、生物醫學移植活體素、皮膚及嘴唇乾皺之治療藥劑、抗老化用藥劑、抗惡性腫瘤劑、治療皮膚病之藥劑、人體用藥品、醫療診斷用及醫療用造影劑、西藥、抗痙孿藥及抗癲癇藥、醫療用生物製劑、外科及整型外科用藥劑、化學藥物製劑、生物試劑、醫療用蛋白質製劑、外科植入活組織、醫療用衛生製劑」商品，與據以異議註冊第01103859、01094928、00542894、00648895、00984053號等商標分別指定使用之「治療神經疾病、肌張力障礙、平滑肌疾病、自主神經疾病、頭痛、皺紋、多汗症、運動傷害、腦麻痺、痙攣、顫抖及疼痛用藥劑」、「含藥化妝品」、「治療神經失調及肌肉緊繃用藥品、眼部肌肉鬆弛劑、中西藥品、藥劑、人體用藥」、「醫藥箱」等商品相較，二者同屬治療人體疾病及預防肌膚老化等相關藥品及其周邊商品，性質及用途相同，產製主體及購買族群亦極為相近，如果標示相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成類似，且二造商品間存在高程度類似關係。
㈤相關消費者對各商標熟悉之程度：依原告提出之「維基百科」網站資料、「BOTOX 」商標全球註冊清單及相關代表性之註冊資料、網路搜尋資料及媒體報導等證據資料影本觀之，可知原告公司創立於西元1948年，係產製醫藥用品知名企業之一，據以異議「BOTOX 」係其使用在核心產品「肉毒桿菌素」之商標，又該商標除在包括臺灣、美國、歐盟、香港、南韓及英國等世界100 餘國獲准商標註冊外，且自2007年起之每年全球總銷售額及近10年之廣告宣傳費用均極為可觀。
其次，以Google及臺灣Yahoo ！奇摩網站鍵入「BOTOX 」作為關鍵字，亦可獲得筆數可觀之查詢結果，而於「聯合知識庫」搜尋網頁中，經由國內之經濟日報、聯合晚報、聯合報等報章復可得知，原告所生產之據以異議「BOTOX 」商標肉毒桿菌產品於1989年經美國食品藥物管理局(FDA) 核准使用於治療斜眼症、眼瞼痙攣及顏面神經等疾病，正式成為臨床治療藥物，其後並陸續獲准使用於治療多種病症，加上目前經國內衛生署許可作為治療藥物之肉毒桿菌產品僅有「BOTOX 」、「DYSPORT 」兩品牌，而原告於2009年輸入我國之「BOTOX 」品牌商品，總計達49557劑，相較於另一品牌「DYSPORT 」同年度輸入之11358 劑，據以異議「BOTOX 」品牌市占率高達8 成。
此外，原告且印製海報、解說冊等宣傳品推廣據以異議商標商品，並提供給國內包括榮總、台大、成大、耕莘、慈濟、三總、市立陽明及忠孝、馬偕、長庚、國泰及高醫等100 餘家醫院及數百家診所使用，更投注可觀之廣告費用於國內宣傳行銷。
準此，堪認據以異議諸商標於系爭商標99年3 月29日申請註冊前，已在我國市場長期持續廣告宣傳使用於治療用藥之「肉毒桿菌」商品，應為相關消費者所普遍知悉而達著名之程度。
然而，系爭商標之使用情形則因參加人並未提出相關事證而無法審認。
是以，據以異議諸商標較系爭商標而言係消費者較熟悉之商標一節足堪認定。
㈥衡酌兩造商標指定使用之商品雖類似程度極高，且據以異議諸商標業經原告長期使用於肉毒桿菌等商品上已臻著名而較諸系爭商標為消費者所熟悉，然系爭商標與據以異議諸商標各具相當識別性及構成近似之程度極低，足使相關消費者、公眾於購買時施以普通之注意，異時異地隔離觀察系爭商標與據以異議商標時，得依憑對系爭商標之整體認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與據以異議諸商標之商品相區辨為不同來源，復無事證足資證明消費者有因實際使用而發生混淆誤認情事。
因此，客觀上並無使相關公眾或消費者誤認系爭商標與據以異議諸商標之商品為同一來源之系列商品，或誤認其使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞。
是系爭商標之註冊應無違反處分時商標法第23條第1項第12款前段、第13款之規定。
㈦本件據以異議諸商標縱具一定知名度，而為我國相關消費者所知悉，然由於二商標近似程度極低及各具相當之識別性已如前述，相關消費者足以辨識系爭商標所使用之「肌肉鬆弛劑、胺基酸溶液、醫療用脂質注射液」等商品之來源，而與據以異議諸商標所表彰之商品來源相區別，並無使相關公眾將系爭商標與據以異議諸商標之商品產生聯想，致使據以異議諸商標原本指向原告之單一特定來源功能減弱，變成複數來源指向，而有弱化據以異議諸商標之識別性之虞，故系爭商標亦無處分時商標法第23條第1項第12款後段規定之適用。
㈧至原告稱參加人於另案所申請之註冊第01421040號「BOTULAX及圖」商標，與據以異議諸商標之「BOTOX 」首尾字母相同，顯係惡意攀附據以異議諸商標一節，經核該商標態樣與系爭商標有別，且屬另案問題，自不得據此執為對其有利之論據。
況另案「BOTULAX 及圖」商標經原告提起異議，被告以中台異字第G00990823 號商標異議審定書予以異議不成立之處分，經原告對之提起訴願遭駁回，現另案提起行政訴訟在案（本院101年度行商訴字第131號）。
㈨被告考量二商標圖樣外文起首字母ZEN 與BO明顯有別，而據以異議商標整體圖樣中或有搭配其公司特許部分或有結合線條設計圖形，或弧形、三角圖等等為區分，所以兩者整體文字、構圖意匠、外觀有別，近似程度極低，且兩造商標的外文與所指定商品也沒有關係，各具有識別性。
以TOX 作為字尾外文商標註冊情形在業界所在多有，且二商標商品為專業性的藥品，相關消費者為專業者或購買時也會詢問專業醫療從業人員，因此也都會投以較高注意加以區辯，故二商標圖形態樣近似極低，消費者購買時於異時異地隔離觀察之下，可以憑對據以異議商標整體認識，而可以與系爭商標相區別，不會有混淆誤認的情形。
㈩本件最大的爭點在於是否有近似的問題，從兩者的讀音來看，兩者是不同的，再則，外文並非我國之母語，而一般消費者在選擇外文產品的時候，會認為兩者是不同的，就另案的「BOTULAX 及圖」商標，將其三者一起比較，可以看出其抄襲的部分，但本件二商標比較，則不會混淆，更不可能會聯想到另案的「BOTULAX 及圖」商標，而且本件產品大都為專業醫師來選購，不會有混淆誤認之虞。
四、參加人聲明求為判決駁回原告之訴，並主張：援引被告之答辯理由，且二商標完全不同，系爭商標是韓國的商標，參加人係因要代理肉毒桿菌這個產品在臺灣銷售，所以就有關商標的部分，申請商標登記等語。
五、本院得心證之理由：㈠查本件原告於異議階段以系爭商標違反處分時商標法第23條第1項第12、13、14款規定提起異議，並經被告分別審查後為異議不成立之處分，嗣原告就系爭商標是否違反處分時商標法第23條第1項第14款規定部分，於訴願及本件行政訴訟已不再爭執（見訴願卷第25頁、第38頁、本院卷第13頁、第230 至231 頁、第250 頁），故本件之爭點在於系爭商標之註冊有無違反同法條第1項第12、13款之規定，合先敘明。
㈡按商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者。」
、「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」
不得註冊，系爭商標註冊時商標法第23條第1項第12款、第13款定有明文。
㈢關於商標法第23條第1項第12款規定部分：⒈系爭商標圖樣係由單純外文「ZENTOX」所構成，而據以異議之註冊第1103859 、1094928 號「BOTOX 」、第542894號「ALLERGAN BOTOX」、第648895號「BOTOX LOGO」、第984053號「BOTOX & SWOOSH」及第1018617 號「BOTOX Slogan」等商標，或係由單純「BOTOX 」或「ALLERGAN BOTOX」所構成，或係由一經墨色方塊圖形及外文「BOTOX 」所組成，或係由一墨色弧形新月彎設計圖形及外文「BOTOX 」所組成，或係由一墨色弧形新月彎設計圖形及外文「It's not magic,it's」所組成，其中「BOTOX 」為其主要外文部分，兩造商標相較並非同一，僅外文部分之字尾「TOX 」3 字母相同，惟其主要引人注意之各起首外文字母「ZEN 」與「BO」明顯有別，且據以異議之諸商標圖樣整體中尚具有抽象線條之方塊圖或新月彎設計圖等足資區別，亦即系爭商標圖樣「ZENTOX」與據以異議商標相較，二者外觀、讀音截然不同，就整體外觀予人印象而言，尚非完全不能區辨，仍可使消費者辨識其商品來源，而不致誤認，應非屬構成近似之商標。
⒉據原告於異議階段及訴願階段所提出之據以異議諸商標於我國及全球多國註冊資料、維基百科網站資料、Google網站、Yahoo 奇摩網站、「聯合知識庫」、經濟日報、聯合報等相關媒體報導，廣告宣傳品、國內各大醫院名單及行政院衛生署藥物食品檢驗局封緘一覽表等證據資料以觀，可知據以異議諸商標係原告首創使用於肉毒桿菌素等主要核心商品之商標，除於美國、歐盟、香港、南韓及英國等世界多國或地區獲准註冊外，並早自81年起即陸續於我國獲准註冊多件含有「BOTOX 」之系列商標，業經我國行政院衛生署核定為臨床治療藥物，並獲美國食品及藥物管理局(FDA)核准作為治療偏頭痛藥物，原告並經由海報、宣傳品及報章雜誌、網際網路等各項媒體報導而廣泛行銷其商品，其市佔率已達八成以上，堪認據以異議諸商標在系爭商標99年3 月29日申請註冊時，於肉毒桿菌素等醫療商品上所表彰之信譽已為相關事業及消費者所熟知而屬著名商標。
⒊又系爭商標與據以異議諸商標圖樣上之外文「BOTOX 」並未直接傳達與其使用商品本身或其內容有關之相關資訊，二者圖樣復具有相當差異性，已如前述，是以二者各具有相當識別性，足以使消費者辨識其商品來源，且原告復未提出其他具體證據證明二商標有因實際使用而致相關消費者或相關公眾發生混淆誤認其來源之事實，難認系爭商標會導致相關消費者發生混淆誤認。
⒋原告雖主張參加人另申請「BOTULAX 」商標獲准，將其與系爭商標結合，與據以異議諸商標比較，可認定參加人申請系爭商標非屬善意云云。
但查，判斷商標是否致相關消費者或相關公眾發生混淆誤認，係就本件二商標加以比較，予以異時異地隔離觀察，不能將參加人另案的「BOTULAX 及圖」商標併同系爭商標，與據以異議商標比較，且消費者殊難於觀察系爭商標時，聯想到參加人另案「BOTULAX 及圖」商標，而且本件肉毒桿菌產品大都為專業醫師來選購，以其經營企業所應具備之學識及經驗，不會對系爭商標與據以異議商標產生混淆誤認之虞，原告主觀上認為參加人申請系爭商標具有惡意，其以另案「BOTULAX 及圖」商標結合系爭商標，與據以異議商標比較，其前提已有謬誤，且未就參加人申請系爭商標係攀附原告據以異議商標之名譽提出具體證據加以證明，其主張即非足採。
⒌系爭商標指定使用於「治療神經疾病藥品、治療肌張力障礙用藥品、治療自主神經疾病用藥品、治療皺紋用藥品、治療多汗症用藥品、治療運動傷害用藥品、治療腦麻痺用藥品、治療顫抖用藥品、治療疼痛用藥品、治療眼部肌肉鬆弛用藥品、治療神經失調用藥品、人體用藥品、西藥、抗老化用藥品、治療肌肉緊繃用藥品、抗痙攣藥及癲癇藥、外科植入活組織、外科及整型外科用藥劑、醫療檢驗用製藥」商品，與據以異議諸商標所使用而臻著名之肉毒桿菌商品相較，皆屬用來治療神經疾病之人體用藥或外科整型用藥劑等相關商品，應具關聯性。
⒍綜上所述，衡酌據以異議諸商標雖屬著名商標，且其實際使用之商品與系爭商標指定使用之商品間具關聯性，惟兩造商標非屬構成近似之商標，系爭商標具相當識別性，相關公眾應不致誤認兩造商標之商品為來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，且原告無法證明參加人申請系爭商標具有惡意，故系爭商標之註冊應無致公眾混淆誤認之虞，而無處分時商標法第23條第1項第12款規定之適用。
㈣關於商標法第23條第1項第13款規定部分：系爭商標與據以異議諸商標非屬構成近似之商標，已如前述，系爭商標指定使用商品與據以異議諸商標指定使用商品相較，均為用來治療神經疾病、肌張力之人體用藥，無論用途、功能、產製者、行銷管道、銷售場所及消費族群等因素上皆具有共同或關聯之處，應屬同一或類似之商品。
系爭商標之外文「ZENTOX」與據以異議諸商標之外文「BOTOX 」均無特定字義，二者均具相當識別性，均得作為消費者識別商品來源之標識，且參加人申請系爭商標並無法證明有惡意，均已如前述。
是以，綜合衡酌系爭商標指定使用之商品與前揭據以異議諸商標指定使用之商品固屬同一或類似之商品，惟兩造商標整體構成非屬同一或類似，復各具有相當之識別性，足以使相關消費者辨識其來自不同之來源或產製主體，且參加人並無惡意，則系爭商標之註冊應無致相關消費者產生混淆誤認之虞，應無處分時商標法第23條第1項第13款規定之適用。
㈤參加人另案申請獲准註冊之「BOTULAX 及圖」商標，雖經原告另行提起異議，惟經被告以中台異字第G00990823 號商標異議審定書為異議不成立之處分，經原告對之提起訴願遭駁回，另案提起行政訴訟，現繫屬本院審理中（本院101 年度行商訴字第131 號），併予敘明。
㈥原告固曾於歐盟、澳洲、哥倫比亞等國家對「BOTUMAX 」、「NO-TOX」、「BOTULAX 」等商標提出爭議程序，成功撤銷前開商標，惟與本件系爭商標是否有處分時商標法第23條第1項第12、13 款規定之適用無涉。
六、綜上所述，系爭商標之註冊無處分時商標法第23條第1項第12 、13 款規定之適用。
從而，原處分所為異議不成立之處分，並無違誤，訴願決定予以維持，核無不合。
原告訴請撤銷原處分及訴願決定，被告應就系爭第1436453 號商標異議案為異議成立之處分，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已明，兩造及參加人其餘主張或答辯，已與本院判決結果無影響，爰毋庸一一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 11 月 29 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 陳忠行
法 官 熊誦梅
法 官 曾啟謀
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；
如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第241條之1第1項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│(一)符合右列情形之│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 一者，得不委任律│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 師為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│(二)非律師具有右列│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 情形之一，經最高│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 行政法院認為適當│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ 者，亦得為上訴審│ 。 │
│ 訴訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，│
│上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係│
│之釋明文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 101 年 11 月 29 日
書記官 王月伶
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