智慧財產及商業法院行政-IPCA,101,行商訴,92,20121108,2

智慧財產法院行政判決
101年度行商訴字第92號
民國101年10月25日辯論終結
原 告 漢唐光電科技股份有限公司
代 表 人 徐國良
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 王美花
訴訟代理人 鄭淑芬
上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國101 年5 月17日經訴字第10106104700 號訴願決定，提起行政訴訟。
本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

壹、事實概要：原告前於民國100 年1 月31日以如本判決附圖所示「哇酷」商標（下稱系爭申請註冊商標），指定使用於商標法施行細則第13條所定修正後商品及服務分類表第42類之電腦服務及電腦線上服務，即為他人將電腦網路上之資訊、網站及其它資源建立索引；

提供搜尋引擎服務，以供使用者於電腦網路檢索查詢及取出資訊、工作站及其他資源；

藉由電腦網路提供廣泛領域之資訊服務；

提供搜尋引擎以利搜尋及檢索資料服務；

為他人設計、建置、代管及維護網站；

有關他人網站設計、建置、代管及維護之諮詢及技術支援；

透過個人網頁介面提供軟體應用程式之暫時使用；

電子訊息及資料之儲存服務、電腦程式設計及資料處理，電腦軟體系統及程式之製作、設計、維護、測試、分析及諮詢顧問等服務，向被告申請註冊。

經被告審查，認系爭申請註冊商標圖樣上之「哇酷」為習見常用於表達讚嘆之流行用語，以之作為商標，指定使用於前揭服務，不足以使服務之相關消費者認識其為表彰服務之標識，並得藉以與他人之服務相區別，不具識別性，以101 年2 月10日商標核駁第335967號審定書為應予核駁之處分。

原告不服原處分，提起訴願，經濟部以101 年5 月17日經訴字第10106104700 號訴願決定駁回之，原告不服而向本院提起行政訴訟。

貳、原告主張：

一、原告近年積極籌備經營網路銷售平臺業務，欲建置企業與企業間及企業與相關消費者間，經營銷售之網路平臺，故向被告申請包含系爭申請註冊商標在內之多項商標，其中針對相關消費大眾取向之網路交易平臺為「哇酷商城」，原告於建構該平臺時，為提供相關消費者有別於其他坊間交易平臺不同之服務，使相關消費者能有驚奇讚嘆之感，故選定「哇酷」兩字作為商城名稱，並向被告申請商標註冊。

二、系爭申請註冊商標係源於外文「Wow cool」之音譯，為表示讚嘆之語。

系爭申請註冊商標係以隱含、譬喻方式暗示商品或服務品質之暗示性標識；

以其指定使用之服務，為表彰及暗示相關消費者，使用原告所建構之網路消費平臺之體驗。

相關消費者需要運用一定程度之想像、思考、感受或推理，始能領會標識與商品或服務間之關聯性。

原告所申請之「哇酷」商標，非單獨使用，有搭配其他如商城等說明文字。

況「哇酷」字並非提供網路消費平臺服務所需說明之文字，縱使賦予排他專屬權，亦無影響其他提供相同或類似服務平臺經營者之權利。

系爭申請註冊商標符合商標識別性審查基準第2.1.3 之暗示性標識要件，具先天識別性。

三、縱使認原告所申請之商標不具先天識別性，惟原告之「哇酷商城」自94年1 月起已開始營運，原告積極籌備該商城相關業務，投入大量人力與物力，購買硬體、聘請專業人員設計網頁及軟體，並於臺灣各地舉辦招商說明會及刊登報紙廣告，迄今已成功招募多家廠商進駐，並自100 年10月間起正式營運，營運後為建構、經營網路平臺，以「哇酷」作為商標，為建置及維護各項軟硬體設備，已投入大量成本。

原告並有進軍國際市場之計畫，倘系爭申請商標准予註冊，將有助於原告日後國外之發展及申請註冊。

國內相關消費者已認識「哇酷」為表彰原告所提供服務之標識，相關消費者以網路搜尋系爭申請註冊商標資料，係出於對本案商標之認識，而非出於流行用語。

四、被告審核之標準不符合明確性原則，且流於主觀，亦有違反平等原則。

原告本案之申請並未侵害任何人權利，目前並無他人申請與系爭申請註冊商標相同或類似之文字或圖樣，原告亦無意以其限制他人將「哇酷」作為口語或流行用語使用。

且系爭申請註冊商標非單純流行用語，為有價值之品牌，應重視原告已投入之經營成本。

原告除取得「WOWKOOL 」商標外，原告亦取得「太陽神」商標，此為一般人所使用之文字，被認為屬流行用語，原告持續行使「太陽神」商標權利，故應准予系爭申請註冊商標之註冊。

被告所為處分應有違誤，原告起訴聲明請求：（一）原處分及原決定均撤銷。

（二）被告應為准予註冊之審定。

參、被告答辯：系爭申請註冊商標圖樣之「哇酷」，為單純之中文「哇酷」所構成，係源於外文「Wow cool」之音譯，為習見常用於表達讚嘆之流行用語，以之作為商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定修正後商品及服務分類表第42類之服務，不足使服務之相關消費者認識其為表彰服務之標識，並得藉以與他人之服務相區別，應不具識別性。

原告雖檢送其網路使用資料，惟其圖樣為「WOWKOOL 」下方置一略小之「哇酷」2 字或「哇酷WaKu購物網」，且該資料僅顯示原告網路商城之使用流程，亦無實際使用日期、銷售數量、金額等資料可資佐證，尚難遽認本件商標業經原告長期廣泛使用，在交易上已成為其服務之識別標識，而取得後天識別性。

準此，被告所為原處分合法有效，故聲明請求駁回原告之訴。

肆、本院判斷：

一、本件商標註冊爭點：原告前於100 年1 月31日以系爭申請註冊商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定修正後商品及服務分類表第42類之電腦服務及電腦線上服務，即為他人將電腦網路上之資訊、網站及其它資源建立索引；

提供搜尋引擎服務，以供使用者於電腦網路檢索查詢及取出資訊、工作站及其他資源；

藉由電腦網路提供廣泛領域之資訊服務；

提供搜尋引擎以利搜尋及檢索資料服務；

為他人設計、建置、代管及維護網站；

有關他人網站設計、建置、代管及維護之諮詢及技術支援；

透過個人網頁介面提供軟體應用程式之暫時使用；

電子訊息及資料之儲存服務、電腦程式設計及資料處理，電腦軟體系統及程式之製作、設計、維護、測試、分析及諮詢顧問等服務，向被告申請註冊。

經被告審查，認系爭申請註冊商標不具識別性，以101 年2 月10日商標核駁第335967號審定書為應予核駁之處分。

原告不服該行政處分，向經濟部提起訴願，經濟部訴願委員會以相同理由駁回原告之訴願（見本院卷第10至12、45至46頁）。

原告不服訴願決定，向本院提起行政訴訟。

系爭申請註冊商標前於100 年1 月31日申請註冊，被告於101 年2 月10日作成應予核駁之審定，本件於101 年10月25日辯論終結，故系爭申請註冊商標之申請，應否准許註冊，應以100 年6 月29日修正，101 年7 月1 日公布之商標法為斷。

職是，本件爭點厥為系爭申請註冊商標，是否違反商標法第29條第1項第3款規定。

二、商標之識別性要件：按商標為具有識別性之標識，得以文字、圖形、記號、顏色、立體形狀、動態、全像圖、聲音等，或其聯合式所組成。

所謂識別性者，係指足以使商品或服務之相關消費者認識為指示商品或服務來源，並得與他人之商品或服務相區別者。

商標有下列不具識別性情形之一，不得註冊：（一）僅由描述所指定商品或服務之品質、用途、原料、產地或相關特性之說明所構成者。

（二）僅由所指定商品或服務之通用標章或名稱所構成者。

（三）僅由其他不具識別性之標識所構成者。

商標法第18條、第29條第1項分別定有明文。

原告雖主張系爭申請註冊商標符合商標識別性審查基準第2.1. 3之暗示性標識要件，其具先天識別性云云。

然被告抗辯稱系爭申請註冊商標圖樣之「哇酷」，為單純之中文「哇酷」所構成，為習見常用於表達讚嘆之流行用語，指定使用於商標法施行細則第13條所定修正後商品及服務分類表第42類之服務，其不具識別性等語。

準此，本院自應審究系爭申請註冊商標圖樣「哇酷」，是否具有識別性？茲探究如後：

（一）商標識別性之強弱程度：所謂通用名稱，係指相關社會大眾用以稱呼該類商品或服務之名詞，相關消費者無法藉由該名詞而聯想商品或服務之來源，故通用名稱為社會所共有，不得由特定人獨占。

而描述性商標或說明性商標，用於直接描述商品或服務之性質、功能、品質、用途或其他特點者；

商標圖樣本身有其固有涵義，其涵義與使用該圖樣商品有關，社會大眾均得使用，用以描述其所生產之商品或提供之服務，因其欠缺表彰商品或服務來源之識別性，不得作為註冊商標；

除非反覆長期使用，對相關消費者已產生商品或服務之聯想，而產生第二意義而具有識別性。

至於暗示性商標，係以間接之方式描述商品或服務之性質、功能、品質、用途或其他特點，使相關消費者經由想像之空間產生商品或服務與商標圖樣之聯想。

（二）構成商標圖樣之文字識別性判斷：以文字作為指示及區別商品或服務來源之標識，是否具有識別性，應視該文字是否為既有之詞彙或事物，倘該文字係新創之詞彙，除作為標章之用途外，其本身不具特定既有之含義，即具有先天識別性；

反之，倘該文字為既有之詞彙，且該文字為習見之成語或通常用語，因該等文字原係社會公眾得自由使用之公共文化財，相關消費者通常不會將其視為指示及區別商品或服務來源之標識，而應視該文字是否以隱含、譬喻方式，暗示說明其所指定之商品或服務的相關特性。

簡言之，構成商標圖樣之文字並非直接描述所指定商品或服務之品質、功用、成分、性質或特徵，係經相關消費者於運用想像與推理後，得將文字之特定既有含義與所指定之商品或服務之特性，兩者產生聯想，進而致隱喻之效果，相關消費者得將其視為指示及區別來源的標識時，該構成商標之文字即具有先天識別性。

經查：1.習見或通常之祝賀語、吉祥語、祝福語、祈福語或流行新概念。

例如，百年好合、早生貴子、事事如意、大吉大利、招財進寶、好人卡、臺客、夯、火紅、樂活、KUSO、ORZ 等用語。

依相關消費者之認知，衡諸常情，均不致會認為其為指示與區別商品或服務來源之識別標識，不具有識別性，即以商標法第29條第1項第1款至第3款之規定事由，認不具商標之積極註冊要件，商標專責機關應予以核駁商標之註冊申請。

2.系爭申請註冊商標圖樣「哇酷」，為單純中文「哇酷」所構成，其為習見常用於表達讚嘆之流行用語，持以作為商標，指定使用在電腦服務及電腦線上服務，即為他人將電腦網路上之資訊、網站及其它資源建立索引；

提供搜尋引擎服務，以供使用者於電腦網路檢索查詢及取出資訊、工作站及其他資源；

藉由電腦網路提供廣泛領域之資訊服務；

提供搜尋引擎以利搜尋及檢索資料服務；

為他人設計、建置、代管及維護網站；

有關他人網站設計、建置、代管及維護之諮詢及技術支援；

透過個人網頁介面提供軟體應用程式之暫時使用；

電子訊息及資料之儲存服務、電腦程式設計及資料處理，電腦軟體系統及程式之製作、設計、維護、測試、分析及諮詢顧問等服務，不足以使服務之相關消費者認識其為表彰服務之標識，並得藉以與他人之服務相區別，應不具識別性。

3.綜上所述，系爭申請註冊商標圖樣之「哇酷」，為單純之中文「哇酷」所構成，未經特殊之設計，為習見常用於表達讚嘆之流行用語，除能彰顯其文字本身之特定意義外，並無法使系爭申請註冊商標指定服務之相關消費者，經由想像空間產生服務與商標圖樣之聯想，繼而認識其為表彰服務之標識，且得藉以與他人之服務相區別，應不具識別性，自不得准予商標註冊。

三、商標第二意義之要件：按有商標法第29條第1項第1款或第3款規定之情形者，倘經申請人使用之，並在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者，即取得後天之識別性，商標法第29條第2項定有明文。

故商標之標識雖未符合第18條第2項規定之識別性，倘經申請人長時間反覆使用，且在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者，使該商標圖樣於原本意義之外，另產生表彰商品或服務來源之意義，自得視為有識別性，此稱為第二意義或次要意義。

申言之，第二意義之商標圖樣，係指該圖樣之原有意義，雖不具備識別性，然因商標申請人之長期繼續使用，使該圖樣於原有意義外，產生表彰商品或服務之識別性意義，其商標之識別性非其所固有，係事後所取得。

原告雖主張爭申請註冊商標縱使不具先天識別性，因原告投入大量人力與物力，國內相關消費者已認識「哇酷」為表彰原告所提供服務之標識云云。

然被告抗辯依據原告檢送其網路使用資料，其未顯示使用日期、銷售數量、金額，無法證明系爭申請註冊商標業經原告長期廣泛使用，在交易上已成為其服務之識別標識，而取得後天識別性等語。

職是，本院自應審究系爭申請註冊商標，是否已取得第二意義之識別性？茲討論如後：

（一）第二意義之參考因素：判斷是否具備第二意義，得就下列事項綜合審查：1.使用該商標於指定商品或服務之時間長短、使用方式及同業使用情形；

2.使用該商標於指定商品或服務之營業額或廣告數量；

3.使用該商標於指定商品或服務之市場分布、銷售網路、販賣陳列之處所等；

4.廣告業者、傳播業者出具之證明；

5.具公信力機構出具之證明；

6.各國註冊之證明；

7.其他得據為認定有識別性之證據。

（二）系爭申請註冊商標未已取得後天之識別性：參諸原告檢送其網路使用資料可知，其圖樣為「WOWKOOL」下方置一略小之「哇酷」2 字或「哇酷WaKu購物網」，且該資料僅顯示原告網路商城之使用流程，亦無實際使用日期、銷售數量及金額等資料（見商標核駁卷第104 至117 頁）。

故難以遽認系爭申請註冊商標業經原告長期廣泛使用，在交易上已成為其服務之識別標識，而取得後天識別性。

再者，原告雖有提出購買硬體設備、登載廣告費用、會員使用平臺發票、購物發票、供應商出貨單與對帳單等件，作為佐證（見本院卷第61至105 頁）。

然該等資料均未標示系爭申請註冊商標圖樣「哇酷」，故無法使相關消費者認識「哇酷」文字為其商標，顯不符商標使用之要件。

益徵系爭申請註冊商標不足使相關消費者，認其於交易上已成為其服務之識別標識，而取得後天識別性。

四、商標個案審查原則：原告固主張其除取得「WOWKOOL 」商標外，亦取得「太陽神」商標，「太陽神」為一般人所使用之文字，原告持續行使「太陽神」商標權利，故應准予系爭申請註冊商標云云。

然查：

（一）WOWKOOL為暗示性商標：原告所有「WOWKOOL 」商標圖樣（見本院卷第106 頁），其近似於中文「哇酷」之音譯，並非習見或現存之英文，係以間接之方式描述商品或服務之性質或特點，使相關消費者經由想像之空間產生商品或服務與商標圖樣之聯想。

，其屬暗示性商標，具有識別性，其與單純「哇酷」中文，即有差異。

（二）太陽神為隨意性商標：所謂隨意性商標，係指所使用文字、圖形為一般社會大眾所熟悉者，用於特定商品或服務作為商標使用時，與該商品或服務並無關聯，因其未有描述或暗示商品或服務本身，其具有與其他商品或服務相區隔之識別性，故具有識別性。

原告所有「太陽神」商標圖樣，雖為一般社會大眾所熟悉者，然與其所指定之服務或商品無關，其為隨意性商標其具有識別性，自與「哇酷」間，顯有差異。

（三）系爭申請註冊商標不具識別性：因商標申請審查准否，係採商標個案審查原則，在具體個案審究是否合法與適當，被告應視不同具體個案，正確認定事實與適用法律，不受他案之拘束。

準此，系爭申請註冊不具識別性，既如前述，原告自不得執他案商標註冊案，作為系爭申請註冊商標，亦應准予註冊之論據。

五、本判決結論：綜上所論，系爭申請註冊商標有違商標法第29條第1項第3款不得註冊事由。

職是，原處分所為核駁註冊申請商標之審定，其於法有據，訴願決定予以維持，亦無違誤可言。

原告仍執前詞訴請撤銷原處分與訴願決定，為無理由，應予駁回。

因本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1條、行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 101 年 11 月 8 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 陳忠行
法 官 曾啟謀
法 官 林洲富
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；
如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│         所  需  要  件         │
│代理人之情形      │                                │
├─────────┼────────────────┤
│(一)符合右列情形之│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│  一者，得不委任律│  格或為教育部審定合格之大學或獨│
│  師為訴訟代理人  │  立學院公法學教授、副教授者。  │
│                  │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備會計師資格者。        │
│                  │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備專利師資格或依法得為專│
│                  │  利代理人者。                  │
├─────────┼────────────────┤
│(二)非律師具有右列│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│  情形之一，經最高│  二親等內之姻親具備律師資格者。│
│  行政法院認為適當│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│  者，亦得為上訴審│  。                            │
│  訴訟代理人      │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│                  │  依法得為專利代理人者。        │
│                  │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│                  │  、公法上之非法人團體時，其所屬│
│                  │  專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│                  │  務或與訴訟事件相關業務者。    │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，│
│上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係│
│之釋明文書影本及委任書。                            │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 101 年 11 月 8 日
書記官 吳羚榛
附圖：系爭申請註冊商標圖樣