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智慧財產法院行政判決
101年度行商訴字第97號
民國101年10月4日辯論終結
原 告 漢唐光電科技股份有限公司
代 表 人 徐國良
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 王美花（局長）住同上
訴訟代理人 鄭淑芬
上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國101 年5月16 日經訴字第10106104810 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告前於民國100 年1 月31日以「哇酷」商標（下稱本件商標，如本判決附圖一所示），指定使用於修正前商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第41類之「透過無線電、蜂巢式及無線通訊系統、網路、電子通訊網路以及電腦網路提供娛樂節目欣賞（不可下載）；
透過電腦網路提供兒童及成人有關娛樂之資訊；
代售各種活動、展覽、比賽入場券；
代辦申請有關國外各學院及大學之入學許可及提供有關資料與消息；
提供圖書館、畫廊之資料及訊息；
娛樂資訊，休閒娛樂資訊，藉由網際網路提供影片欣賞服務，電腦網路遊樂場、網路咖啡廳，利用電腦網路提供線上遊戲及競賽之服務；
舉辦各種體育競賽；
彩券發行」服務，向被告申請註冊。
經被告審查，認本件商標圖樣上之「哇酷」為習見常用於表達讚嘆之流行用語，以之作為商標，指定使用於前揭服務，不足以使服務之相關消費者認識其為表彰服務之標識，並得藉以與他人之服務相區別，不具識別性，以101年2 月10日商標核駁第335965號審定書為應予核駁之處分（下稱原處分）。
原告不服，提起訴願，亦經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告聲明請求判決撤銷訴願決定及原處分，命被告應就申請案號000000000 號商標名稱「哇酷」作成准予註冊之審定，並主張：㈠原告近年來積極籌備經營網路銷售平台業務，欲建置企業間及企業與一般消費者間之經營銷售網路平台，故向被告申請包含本件商標在內之多項商標，其中針對一般消費者大眾取向之網路交易平台即哇酷商城。
原告自96年起即積極籌備該商城相關業務，投資大量人力及物力購買硬體及聘請專業人員設計網頁及軟體，並於臺灣各地舉辦招商說明會及刊登報紙廣告，迄今已成功招募多家廠商進駐，並自100 年起正式開站營運。
原告於建構上述平台時，為提供消費者有別於其他坊間交易平台之不同服務，使消費者對於該商城的服務能有驚奇讚嘆之感，故選定「哇酷」2 字作為商城名稱向被告申請本件商標註冊。
惟被告以本件商標之「哇酷」係用於一般流行語而駁回原告申請，漠視原告對該商標所投入心力及成本。
㈡原處分駁回原告申請應有違誤：⒈原告所申請之商標具有先天識別性：原告所申請之本件商標係源於外文「Wow cool」之音譯，意為表示讚嘆之語，以此為商標之目的，係以隱含譬喻方式暗示商品或服務品質之暗示性標識，以之作為商標指定使用於修正前商標法施行細則第13條所定之商品及服務分類表第41類之服務，是為表彰及暗示消費者使用原告所建構之網路消費平台之體驗，亦即消費者需要運用一定程度的想像、思考、感受或推理才能領會標識與商品或服務間的關聯性，且原告所申請之本件商標亦非單獨使用，而係搭配其他如商城等說明文字，且「哇酷」兩字並非提供網路消費平台服務所須說明之文字，即使賦予排他專屬權亦無影響其他提供相同或類似服務平台經營者之權利，故應有符合「商標識別性審查基準」2.1.3 之暗示性標識要件而具先天識別性，有商標註冊之積極要件，被告應准予註冊。
⒉原告所申請之商標具有後天識別性：退步言之，縱認本件商標不具先天識別性，原告所申請之「哇酷」亦符合修正前商標法第23條第4項之後天識別性規定。
因原告於100 年起即建構並經營網路平台，故決定以「哇酷」作為商標並使用於網路服務，其間除須建置及維護各項軟硬體設備，並須招聘專業人才維持營運而投入大量成本，已於同年10月份正式開站營運，購置伺服器、不斷電系統等硬體，並向平面媒體購買版面登載廣告，招募多位會員參與平台營運並繳交費用，且已有相當數量消費者於原告商城購買物品，或與原告商城簽約並取得原告之供貨。
另外亦有於臺北、臺中及高雄等地辦理招商說明會以及登報刊登廣告，經由前開招商已有相當數量之商家加入該平台營運，可認國內消費者已有認識「哇酷」其作為表彰原告所提供服務之標識。
㈢另外就本件商標之「哇酷」圖樣設計發想原因為原告另外申請之英文商標「WOW KOOL」，而該英文商標亦經被告核准註冊於第41類服務云云。
三、被告聲明請求判決駁回原告之訴，並答辯：㈠商標之功能在使消費者認識其商品或服務之來源，若無法使消費者辨別其商品或服務之來源，即失商標之功能，自不得核准其註冊，而審查商標有無識別性，應就指定使用之商品或服務、消費者之認知、實際交易情況及其使用方式，判斷是否足以使相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別。
㈡又依核駁審定時「商標識別性審查基準」4.11.2：習見的百年好合、早生貴子、事事如意、大吉大利、招財進寶等祝賀語與吉祥語，或好人卡、台客、夯、火紅、樂活（LOHAS ）、KUSO、ORZ 等流行用語，依消費者的認知，或為通常祝福、祈福用語，或為流行新概念，不會認為其為指示及區別商品或服務來源的識別標識，不具有識別性。
經核本件商標圖樣之「哇酷」，為單純之中文「哇酷」所構成，係源自於外文「wow cool! 」之音譯，為習見常用於表達讚嘆之流行用語，以之作為商標，指定使用於「透過無線電、蜂巢式及無線通訊系統、網路、電子通訊網路以及電腦網路提供娛樂節目欣賞（不可下載）；
透過電腦網路提供兒童及成人有關娛樂之資訊；
代售各種活動、展覽、比賽入場券；
代辦申請有關國外各學院及大學之入學許可及提供有關資料與消息；
提供圖書館、畫廊之資料及訊息；
娛樂資訊，休閒娛樂資訊..」等服務，不足以使服務之相關消費者認識其為表彰服務之標識，並得藉以與他人之服務相區別，應不具識別性，有修正前商標法第5條第2項、第23條第1項第1款之適用。
依核駁審定時商標法第23條第1項第1款及第24條第1項之規定，應予核駁。
原告雖檢送其網路使用資料，惟其圖樣為「WOWKOOL 」下方置一略小之「哇酷」2 字或「哇酷WaKu購物網」，且該資料僅顯示原告網路商城之使用流程，亦無實際使用日期、銷售數量、金額等證據資料可資佐證，尚難遽認本件商標業經原告長期廣泛使用，在交易上已成為其服務之識別標識，而取得後天識別性，是被告核駁其註冊申請，並無不合等語。
四、本院之判斷：㈠按商標法業於101 年7 月1 日修正施行，被告於101 年2 月10日核駁原告申請之本件商標註冊，為修正施行前受理及核駁處分之案件，應適用核駁審定時之規定，故本件原處分有無違法事由，應以修正前92年11月28日施行之商標法判斷。
次按「商標得以文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式所組成。
前項商標，應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別。」
修正前商標法第5條定有明文。
亦即商標圖樣必需具備使相關消費者能認識、區別其為商標之識別性。
又按「商標有下列情形之一者，不得註冊：一、不符合第5條規定者。
…」、「…有不符合第5條第2項規定之情形，如經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者，不適用之。」
，復為同法第23條第1項第1款、第23條第4項所規定。
準此，識別性為商標指示商品或服務來源，並與他人的商品或服務相區別的特性，故識別性的判斷必須以商標與指定商品或服務間的關係為依據，不能脫離指定商品或服務單獨為之。
審查商標有無識別性應就指定使用之商品或服務、消費者之認知、實際交易情況及其使用方式，判斷是否足以使相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別」（商標識別性審查基準4 參照）；
如未具先天識別性商標，經申請人使用，在交易上已成為其商品或服務之識別標識者，即具有後天識別性，如欲申請註冊，需證明經申請人使用，並於交易上已成為其商品或服務之識別標識而具備後天識別性者，始足為之。
判斷申請商標是否取得後天識別性，應將申請人提出的證據資料，就指定使用商品或服務特性的差異，及其各項可能影響判斷結果的因素，衡酌個案實際交易市場的相關事實加以綜合審查。
若證據顯示申請商標確實作為指示及區別商品或服務來源的標識使用，且應有相當數量的相關消費者以該商標作為識別商品或服務來源的標識，則可核准註冊，而依個案情形而有不同，下列資料可以作為申請商標已取得識別性的證據：⑴商標的使用方式、時間長短及同業使用情形；
⑵銷售量、營業額與市場占有率；
⑶廣告量、廣告費用、促銷活動的資料；
⑷銷售區域、市場分布、販賣據點或展覽陳列處所的範圍；
⑸各國註冊的證明；
⑹市場調查報告；
⑺其他得據為認定有後天識別性的證據等（商標識別性審查標準5.1 ）。
㈡查原告申請註冊之本件商標圖樣「哇酷」，係由稍大之中文所結合組成，為習見常用於表達讚嘆、驚訝之流行用語，用以對所見事物之卓異，表示稱美、頌揚，以消費者之立場並就一般生活經驗為整體觀察，此流行用語予人印象僅為該等商品上一讚嘆意味之標語，以之作為商標圖樣，指定使用於網路平台服務，不會使消費者認為其為指示及區別商品或服務來源之識別標識，不致與網路平台服務聯想而有暗示性質，且難以與他人之商品或服務相區別，故依修正前商標法第23條第1項第1款規定，本件商標自不得註冊。
原處分核駁原告之申請，並無不合。
㈢原告雖主張其於100 年起即以「哇酷」作為商標使用於網路服務，並於100 年10月份招聘專業人員維持營運，在臺北等地辦理招商說明會而投入大量成本，已成為表彰其商品之識別標識，符合修正前商標法第23條第4項後天識別性規定，應准予註冊云云，並於申請註冊中提出被告核准之「WA哇」、「酷」等商標圖樣為證（見原處分卷第29至51頁），另於本件訴訟中提出原告於報紙刊登廣告、網頁及登載收據影本、與各商家簽訂之網路平台合約、購買硬體設備之發票影本、參加網路平台使用費發票影本、消費者於原告經營商城購物發票影本及供應商出貨單據影本等件為證（見本院卷第13至38、77至127 頁）；
惟依原告提出之報紙廣告與網頁係將已取得核准之WOW Kool商標加註小字「哇酷」並列，而各商家簽訂之網路平台合約係以取得核准之eAPOLLO 、太陽神等商標簽約，而購置硬體設備及消費者購買產品發票，是以原告之公司名稱書立，均無「哇酷」圖樣，難以認定原告以「哇酷」圖樣之商標長期廣泛使用，亦不足認為在交易上已成為表彰其商品之識別標識而得與他人之商品相區別，是無修正前商標法第23條第4項取得商標第二層意義而具有後天識別性規定之適用。
至原告提出被告核准之「酷」等商標圖樣，或係經過設計，或係與英文或其他文字連用，其商標圖樣或指定使用商品或服務與本件不盡相同，為另案妥適與否問題，尚難執為本件應准予註冊之論據。
是故原告此部分主張，亦不足採。
五、綜上所述，本件商標註冊有修正前商標法第23條第1項第1款所規定不得註冊之情形，且無同法第23條第4項得申請註冊之情形。
從而，原處分就本件商標之註冊所為應予核駁之處分，並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。
原告訴請撤銷訴願決定及原處分，並請求命被告應對原告第100005562 號商標名稱「哇酷」作成准予註冊之處分，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已與本院判決結果無涉，爰毋庸一一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 10 月 25 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 陳忠行
法 官 熊誦梅
法 官 曾啟謀
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；
如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。
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│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
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│(一)符合右列情形之│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 一者，得不委任律│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 師為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
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│(二)非律師具有右列│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 情形之一，經最高│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 行政法院認為適當│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ 者，亦得為上訴審│ 。 │
│ 訴訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，│
│上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係│
│之釋明文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 101 年 10 月 26 日
書記官 周其祥
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