智慧財產及商業法院行政-IPCA,103,行商訴,103,20150326,3

智慧財產法院行政判決
103年度行商訴字第103號
民國104年3月5日辯論終結
原 告 遊茶食品有限公司
代 表 人 沈宜靜
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 王美花
訴訟代理人 江亮頡
參 加 人 戴伊芳
上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國103 年6 月23日經訴字第10306106310 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下︰

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

壹、事實概要：參加人前於民國99年6 月11日以「奇香肉鬆及圖」商標，圖樣中「肉鬆」經聲明不在專用之列，指定使用於當時即99年5 月4 日修正發布之商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第35類之「代理進出口服務及代理國內外廠商各種產品之報價投標經銷商情之提供、網路拍賣、購物中心、郵購、電視購物、網路購物、電子購物；

肉乾、牛肉乾、肉脯、肉鬆、肉絲、魚鬆、魚脯、魷魚絲、火腿、臘肉零售」服務，向被告申請註冊，經被告審查核准列為註冊第1450300 號商標（下稱系爭商標），商標權期間自100 年1 月16日起至110 年1 月15日止。

嗣原告於101 年4 月16日以系爭商標有違註冊時即92年11月28日修正施行之商標法第23條第1項第13款及第14款之規定，對之申請評定。

被告審查期間，適現行商標法於101 年7 月1 日修正施行。

依現行商標法第106條第1項規定，該法修正施行前，已受理而尚未處分之評定案件，以註冊時及修正施行後之規定，均為違法事由為限，始撤銷其註冊。

本件原評定主張之前揭條款，業經修正為商標法第30條第1項第10款及第12款規定。

案經被告審查後，核認系爭商標指定使用於前揭「代理進出口服務及代理國內外廠商各種產品之報價投標經銷商情之提供、網路拍賣、購物中心、郵購、電視購物、網路購物、電子購物」部分服務，無註冊時商標法第23條第1項第13款與14款及現行商標法第30條第1項第10款與12款規定之適用；

而系爭商標指定使用於前揭其餘部分服務，有註冊時商標法第23條第1項第13款及現行商標法第30條第1項第10款規定之適用，以102 年10月29日中臺評字第1010108 號商標評定書，認系爭商標指定使用於「肉乾、牛肉乾、肉脯、肉鬆、肉絲、魚鬆、魚脯、魷魚絲、火腿、臘肉零售」部分服務之註冊應予撤銷；

系爭商標指定使用於其餘服務之註冊，評定不成立之處分。

原告就被告所為評定不成立之處分部分不服，提起訴願，經濟部於103 年6 月23日以經訴字第10306106310 號決定，認原處分關於系爭商標指定使用於「網路拍賣、購物中心、郵購、電視購物、網路購物、電子購物」服務評定不成立之部分撤銷，由原處分機關另為適法之處分；

其餘部分訴願駁回之處分。

經濟部維持被告所為系爭商標指定使用於「代理進出口服務及代理國內外廠商各種產品之報價投標經銷商情之提供」部分服務之註冊，評定不成立之處分，原告就該部分不服，遂向本院提起行政訴訟。

因本院認本件判決之結果，倘認原處分及訴願決定應予撤銷，將影響參加人之權利或法律之利益，爰依職權命參加人獨立參加本件被告之訴訟。

貳、原告聲明請求原處分及訴願決定「代理進出口服務及代理國內外廠商各種產品之報價投標經銷商情之提供」部分，均應撤銷，並命被告做成系爭商標之註冊，應予撤銷之處分，主張如後：

一、兩商標近似程度高：系爭商標主要部分「奇香肉鬆」結合「奇香」商標與「肉鬆」商品於一體，其與據以評定註冊第01194707號「奇香及圖」（下稱據以評定商標）相較，均以「奇香」為商標主要部分，兩商標整體外觀、構圖意匠及設計方式相仿，構成高度近似之商標。

二、兩商標商品或服務類似：

(一)有致相關消費者混淆誤認之虞：系爭商標指定使用「代理進出口服務及代理國內外廠商各種產品之報價投標經銷商情之提供；

網路拍賣；

購物中心；

郵購；

電視購物；

網路購物、電子購物；

肉乾、牛肉乾、肉脯、肉鬆、肉絲、魚鬆、魚脯、魷魚絲、火腿、臘肉零售」服務；

據以評定商標指定使用「調味乳、薑醬、食用油、果凍、非活體肉類及其製品、糖漬果蔬、脫水果蔬、蔬菜速食調理包、蜜餞、餅乾、乾點、蛋糕、紅豆湯、蛋卵、肉精、果蔬抹醬、豆腐、素食高湯、食品添加用蛋白質粉」商品。

準此，兩商標指定使用之商品或服務，屬高度類似商品或服務。

衡諸現行之行銷管道，多經由網路購物，故兩商標有致相關消費者混淆誤認之虞。

(二)易誤認服務或商品來自相同或有關聯：參諸被告發行之商品及服務分類暨相互檢索參考資料規定，關於第35類服務項目中對「代理進出口服務及代理國內外廠商各種產品之報價投標經銷商情之提供」部分服務，備註說明本類組中指定代理特定商品之經銷服務，其與該特定商品及3519「特定商品零售批發」群組服務間，依一般社會通念及市場交易情形，易誤認其所提供之服務或商品來自相同，或雖不同而有關聯之來源者，得互相檢索，益徵被告認同代理特定商品之經銷服務與該特定商品間具類似關係。

準此，本案代理肉鬆之經銷服務與非活體肉類與其製品，兩者為類似關係之商品或服務。

三、系爭商標不得申請註冊：系爭商標明確揭露，由「奇香」商標與「肉鬆」商品所組合構成，構成相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標。

系爭商標指定使用於「代理進出口服務及代理國內外廠商各種產品之報價投標經銷商情之提供」部分，其服務內容自包含據以評定商標指定使用之調味乳、薑醬及食用油等商品，故與據以評定商標之指定商品服務類似。

參諸兩商標權人分別位於松山區與大安區，並均透過網站經營「奇香肉鬆」或「奇香肉乾」等商品，以異時異地隔離觀察，已致相關消費者混淆誤認之虞。

準此，系爭商標該當註冊時商標法第23條第1項第13款及修正施行後第30條第1項第10款規定，不得申請商標註冊。

參、被告聲明請求駁回原告之訴，並答辯略以：

一、原告起訴不服部分：參加人之系爭商標指定使用於「肉乾、牛肉乾、肉脯、肉鬆、肉絲、鬆、魚脯、魷魚絲、火腿、臘肉零售」部分服務，因參加人就該服務部分，應予撤銷之處分，未提起訴願，故原處分關於該部分服務已確定。

而經濟部決定關於「網路拍賣、購物中心、郵購、電視購物、網路購物、電子購物」服務，原處分評定不成立之部分撤銷，參加人不服該部分之決定，業已提起行政訴訟，由本院103 年度行商訴字第102 號行政訴訟案件審理中。

而原告於提起訴願及行政訴訟時，僅就原處分核認系爭商標指定使用於「代理進出口服務及代理國內外廠商各種產品之報價投標經銷商情之提供」部分服務之註冊，評定不成立之處分部分爭執，主張違反註冊時商標法第23條第1項第13款與現行商標法第30條第1項第10款之規定。

二、兩商標近似程度高：系爭商標由黑色書法字體「奇香肉鬆」，搭配中段漸層設計之紅色矩形底圖，並結合左上角「奇香」圓形標誌所組成，其中「肉鬆」為說明性文字，不具商標識別性，業經聲明不在專用之列。

據以評定商標由文字「奇香」置於菱形圖之中段區塊，兩側為鏤空裝飾線條所組成。

兩商標雖有不同裝飾背景設計，惟主要引人注意「奇香」二字均相同，倘標示於相同或類似之商品或服務，以具有普通知識經驗之相關消費者，渠等於購買時施以普通所用之注意，有可能誤認兩者來源同一或不同來源而有所關聯，兩商標應屬構成高度近似性。

三、非屬類似服務或商品：系爭商標指定使用於代理進出口、商情提供之服務，據以評定商標則指定使用於生產或販售特定之乳品、肉製品、油、蔬果製品、食品添加物等食品，依一般社會通念，兩者商品或服務性質有別，產製者與服務之提供者差別顯然，依一般社會通念及市場交易情形，不致使相關消費者誤認其來自相同或雖不相同而有關聯之來源，故兩者非屬類似服務或商品。

肆、參加人聲明請求駁回原告之訴，並答辯略以：

一、兩商標近似程度低：系爭商標整體圖樣以中文「奇香肉鬆」與設計圖樣所組成，並搭配紅白漸層與色塊，其中「肉鬆」文字聲明為不專用之列，且非強調商品之說明。

倘此文字組合有表彰商品之說明，則註冊第0000000 號「○○○○○○」及註冊第0000000號「三葉茗茶」商標，均將「茶葉」及「茗茶」聲明為不在專用之列，何以核准註冊，顯見各該整體商標名稱非在表彰商品。

據以評定商標整體組合，由近似草寫中文「奇香」及中國風方矩圖形搭配呈現，方矩圖形以線條排列圍繞。

據以評定商標文字比例約圖形八分之一，圖形為鏤空菱形狀，具春聯之象徵。

整體觀之，兩商標整體組成、商品類別、文字態樣、字數、圖形搭配及色彩等項目，均予相關消費者不同之觀感與觀念。

至於讀音部分，雖「奇香」讀音相同，然系爭商標中另有「肉鬆」二字，故整體讀音相異。

準此，依異地觀察之原則，不致使相關消費者產生混淆誤認之虞。

二、兩商標商品服務不同：參諸本院99年度行商訴字第11號行政判決要旨，可知兩商標雖均有「全球」二字，且分別指定使用於「西藥零售、中藥零售」與「中西藥品」，然兩商標圖樣之整體外觀、觀念、構圖意匠之近似程度甚低，且據以評定商標另有指定使用於冷燙髮液，故兩者商標服務並不類似。

準此，兩商標僅「奇香」二字相同，其商標整體外觀、觀念或構圖意匠之近似程度甚低。

且系爭商標主要經營型態為傳統加工食品，使用於花生、牛軋糖、蠶豆等休閒食品，並指定使用於第35類限於代理進出口與網路購物；

據以評定商標主要經營型態為茶葉、茶製餐飲業者，並指定使用於第29類使用於點心、甜點或脫水類食用商品，兩商標提供之營業性質、內容、行銷管道等項目，均不相同，無致相關消費者產生混淆誤認之虞。

三、訴願決定違反行政法原則：

(一)違反行政自我拘束原則：參諸101 年4 月20日經授智字第10120030550 號公告之零售服務審查基準5.1.2 綜合性商品零售服務與特定商品零售服務之間說明，可知兩者差異除所匯集之商品種類多寡不同，暨是否以特定專賣形式來提供商品之零售服務外，復因商品結構、消費對象、購物環境等因素不同，可能使兩者呈現截然不同之經營特色，滿足消費者不同之需求，故原則上互不類似，如百貨公司與鐘錶零售服務互不類似。

本件系爭商標指定使用「網路拍賣、購物中心、郵購、電視購物、網路購物、電子購物」服務，依一般社會通念及市場交易情形，核屬綜合性商品零售服務，其要表彰者為一整體性服務，如商品之匯集、賣場商品之陳列規劃等。

而據以評定商標則係指定使用於特定商品之商標，原則上互不類似。

被告與訴願機關應受前揭審查基準所拘束，認定兩商標不近似，詎訴願機關竟以據以評定商標之特定商品，可藉由郵購、網路、電視購物等虛擬通路行銷，逕而認定兩者於行銷管道、購買者有共同因素，故為近似商標，是訴願決定有違行政自我拘束原則。

(二)違反平等原則：被告核准之註冊第00183365號「奇香妙草Herbs Family及圖」商標、第01064460號「奇香」商標、第00129567號「奇香亭」商標及第00305450號「奇香CHEER SUN 及圖」商標，均以「奇香」作為商標之一部，並搭配不同之中、外文字及圖樣，分別指定第35、03、42、30類別之農產品零售、食品及飲料零售、藥用香料、天然香料、餐廳、小吃店、飲食店、飲料店等。

系爭商標與據以評定商標不構成近似，被告與訴願機關未基於前揭商標案例，對系爭商標為相同處理，有違平等原則。

(三)違反比例原則：參加人申請註冊第35類「肉乾、牛肉乾、肉脯等臘肉零售」已於評定時撤銷，故系爭商標與據以評定商標已無因肉類製品之品項有混淆誤認之虞。

訴願決定僅以據以評定商標指定使用於果凍、非活體肉類及其製品等商品，可透過郵購、電視購物、網路購物服務行銷方式為由，認定系爭商標指定使用於「網路拍賣、購物中心、郵購、電視購物、網路購物、電子購物」服務評定不成立，而由原處分機關另為適法之處分，將使參加人使用系爭商標之其他產品，不能透過郵購、電視購物、網路購物服務行銷，顯已過度限制參加人系爭商標之使用權利。

職是，訴願決定顯非侵害最小之方式，有違比例原則。

伍、本院得心證之理由：

一、原告合法減縮或更正聲明：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限，行政訴訟法第111條第1項定有明文。

原告前於103 年8 月21日提出之行政訴訟起訴狀之訴之聲明為：（一）請求原處分及訴願決定均予部分撤銷，並命被告作成系爭商標之註冊應予撤銷之處分。

（二）訴訟費用由被告負擔（見本院卷第8 頁）。

嗣於104 年2 月3 日之準備程序期日，原告訴之聲明變更為請求原處分及訴願決定「代理進出口服務及代理國內外廠商各種產品之報價投標經銷商情之提供」均予部分撤銷，並命被告作成系爭商標之註冊應予撤銷之處分（見本院卷第110 頁）。

原告雖有為原訴之變更，然其基礎事實與訴訟標的均屬相同，故變更前聲明之訴訟資料與證據資料，本院於審理變更後聲明時均得援用，況變更部分核屬減縮或更正應受判決事項之聲明，對被告行使防禦權未造成妨礙。

依前揭規定，認原告合法為訴之變更。

二、整理當事人爭執與不爭執事項：按受命法官為闡明訴訟關係，得整理並協議簡化爭點，民事訴訟法第270條之1第1項第3款、第463條分別定有明文。

行政訴訟法第132條亦有準用之規定。

職是，本院於準備程序論期日，依據兩者主張之事實與證據，經簡化爭點協議，作為本件訴訟中攻擊與防禦之範圍（見本院卷第112 至115頁之104年2月3日準備程序筆錄）。

(一)不爭執事項：1.參加人前以「奇香肉鬆及圖」商標向被告申請註冊，圖樣中之「肉鬆」經聲明不在專用之列。

經被告准列為註冊第1450300 號商標，商標期間自100 年1 月16日起至110 年1 月15日止。

嗣原告以系爭商標有違註冊時商標法之規定，對之申請評定。

而本件商標評定經被告審查，作成系爭商標指定使用於肉乾、牛肉乾、肉脯、肉鬆、肉絲、魚鬆、魚脯、魷魚絲、火腿、臘肉零售部分服務之註冊應予撤銷；

而系爭商標指定使用於其餘服務之註冊，評定不成立之處分。

原告不服提起訴願，經濟部於103 年6 月23日以經訴字第10306106310 號訴願決定，作成原處分關於系爭商標指定使用於網路拍賣、購物中心、郵購、電視購物、網路購物、電子購物服務評定不成立之部分撤銷，由原處分機關另為適法之處分；

其餘部分訴願駁回之決定。

2.經濟部維持被告所為系爭商標指定使用於「代理進出口服務及代理國內外廠商各種產品之報價投標經銷商情之提供」部分服務之註冊，評定不成立之處分。

原告主張訴願決定有違法損害其對據以評定商標之權利，對該部分不服，遂向本院提起行政訴訟。

3.原告雖認系爭商標有致相關消費者混淆誤認之虞，有違註冊時商標法第23條第1項第13款暨現行商標法第30條第1項第10款之規定。

然未爭執系爭商標註冊時，有違反商標法第23條第1項第14款與現行商標法第30條第1項第12款規定。

(二)主要爭執事項：1.系爭商標與據以評定商標是否近似及近似程度為何?2.兩商標指定使用之商品或服務，是否同一或類似?3.據以評定商標識別性之強弱? 其為何類型之商標？4.相關消費者對兩商標有無實際混淆誤認之情事?5.服務或商品銷售之場合為何?6.相關消費者對兩商標之熟悉程度為何?

二、本件商標評定事件之準據法：按本法100 年5 月31日修正之條文施行前，已受理而尚未處分之異議或評定案件，以註冊時及本法修正施行後之規定，均為違法事由為限，始撤銷其註冊；

其程序依修正施行後之規定辦理。

而修正施行前已依法進行之程序，其效力不受影響，商標法第106條第1項定有明文。

原告前於101 年4 月16日以系爭商標有違反註冊時，即92年11月28日修正施行之商標法第23條第1項第13款規定，對之申請評定。

因系爭商標之申請日為99年6 月11日，核准註冊公告日為100 年1 月16日，且為101 年7 月1 日商標法修正施行前，經受理而尚未處分之評定案件。

因系爭商標所涉註冊時商標法第23條第1項第13款，業經修正為商標法第30條第1項第10款。

準此，本件關於系爭商標是否撤銷註冊之判斷，應依核准審定時有效之92年5 月28日修正公布，同年11月28日施行，暨100年6 月29日修正公布，101 年7 月1 日施行之商標法併為判斷。

三、系爭商標未致相關消費者混淆誤認之虞：按商標相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊，修正前商標法第23條第1項第13款本文與現行商標法第30條第1項第10款本文，均定有明文。

所謂有致相關消費者混淆誤認之虞者，係指兩商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品或服務之相關消費者，誤認兩商標為同一商標；

或雖不致誤認兩商標為同一商標，而極有可能誤認兩商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務；

或誤認兩商標之使用人間有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。

簡言之，商標有使相關消費者對其表彰之商品或服務之來源或產製主體，發生混淆誤認之虞而言（參照最高行政法院98年度判字第455 號判決）。

故判斷兩商標有無混淆誤認之虞，應參酌商標之近似、商品或服務類似、商標識別性之強弱、先權利人多角化經營之情形、實際混淆誤認之情事、商標申請人是否善意、相關消費者之認知及行銷場所等相關因素，就強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定，是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。

準此，本院判斷系爭商標與據以評定商標間有無混淆誤認之虞，應參考相關因素作為認定基準，並依據本院整理之當事人主要爭執事項，茲依序探究如後：

(一)兩商標圖樣成立高度近似性：所謂商標圖樣近似者，係指異時異地隔離與通體觀察，兩商標圖樣在外觀、觀念或讀音方面有相似處，具備普通知識經驗之相關消費者，施以通常之辨識與注意，有致混淆誤認之虞，此為不准商標註冊之消極要件。

參加人雖主張相關消費者可辨識兩商標之差異云云。

然原告與被告均抗辯稱兩商標有高度近似性等語。

職是，本院應審究系爭商標與據以評定商標是否近似？兩商標近似之程度為何（參照本院整理當事人爭執事項1）。

經查：1.系爭商標圖樣之構成內容：系爭商標圖樣為「奇香肉鬆及圖」，如附圖所示，其由中文「奇香肉鬆」置於上、下段為紅色，中段為向左漸層至白色設計之矩形底圖，並於其上左上角置「奇香」圓形標誌聯合組成，其中「肉鬆」文字，為其所指定商品之直接說明，雖經參加人聲明不專用，惟屬商標整體圖樣之一部，亦為商標近似與否之判斷對象（見評定卷第17頁）。

質言之，系爭商標圖樣之中文「奇香」字體較大，相較於接續其後、字型較小之「肉鬆」，寓予相關消費者關注或事後留存印象者，均為特別顯著之中文「奇香」，作為主要識別部分。

2.據以評定商標圖樣之構成內容：據以評定商標圖樣係「奇香及圖」，由中文「奇香」置於菱形裝飾圖內之中段白色區塊上方所組成，如附圖所示（見評定卷第16頁）。

經本院比較與分析兩商標圖樣內容，認均有引人注意之相同中文「奇香」，兩者文字僅大小、字體或比例等項目，稍有不同，異時異地隔離通體觀察及交易時連貫唱呼之際，在外觀、觀念及讀音等項目，均極為相仿，相關消費者無法易於區辨兩商標，致相關消費者發生混淆誤認之虞。

職是，兩商標應構成高度近似之商標。

(二)兩商標指定未使用於同一或類似之商品或服務：原告雖主張兩商標就「代理進出口服務及代理國內外廠商各種產品之報價投標經銷商情之提供」，成立類似商品或服務云云。

然參加人與被告均抗辯原告所主張部分，不成立類似關係等語。

準此，本院應審究就「代理進出口服務及代理國內外廠商各種產品之報價投標經銷商情之提供」部分，是否成立同一或類似之商品或服務（參照本院整理當事人爭執事項2 ）。

經查：1.商品或服務類似之定義：所謂商品是否類似者，係指兩個不同之商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯處，倘標示相同或近似商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同而有關聯之來源，兩者商品間即存在類似關係。

所謂服務類似者，係指服務在滿足相關消費者之需求及服務提供者或其他因素上，具有共同或關聯處。

倘標示相同或近似商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使服務之相關消費者，誤認其為來自相同或雖不相同而有關聯之來源。

2.一般社會通念及市場交易情形之判斷：⑴系爭商標指定使用於「代理出口服務及代理國內外廠商各種產品之報價投標經銷商情之提供」服務部分，依被告編印之「商品及服務分類暨相互檢索參考資料」所記載，係屬「3502」組群。

而據以評定商標指定使用於「調味乳、薑醬、食用油、果凍、非活體肉類及其製品、糖漬果蔬、蔬菜速食調理包、蜜餞、紅豆湯、蛋卵、果蔬抹醬、豆腐、素食高湯」、「餅乾、乾點、蛋糕」及「食品添加蛋別質粉」商品，分別歸屬第29類組群、「300602」組群及「010103」組群相較，分屬不同組群或非應相互檢索之服務或商品，且前者係代理進出口、商情提供等服務，而後者為特定商品。

⑵本院審酌一般社會通念及市場交易情事，認兩商標所指定之商品性質、功能、用途、銷售場所及取得管道不同，而兩商標指定服務性質、行銷管道及提供者，亦顯然不同，渠等市場有明顯區隔，是兩商標指定之商品或服務間，應不具有關聯性，足認兩商標指定使用於「代理進出口服務及代理國內外廠商各種產品之報價投標經銷商情之提供」，就商品或服務間不存在同一或類似關係，自與系爭商標註冊時商標法第23條第1項第13款與現行商標法第30條第1項第10款，規定「同一或類似商品或服務」要件不符。

(三)據以評定商標識別性不高：識別性與混淆誤認成正比，故識別性越強之商標，相關消費者就商品或服務之印象越深，他人稍有攀附，即可能引起相關消費者產生混淆誤認。

識別性越強之商標，商品或服務之相關消費者印象越深，第三人稍有攀附，即可能引起相關消費者或購買者產生混淆誤認。

職是，本院茲審究據以評定商標之識別性強弱程度為何（參照本院整理當事人爭執事項3）。

經查：1.據以評定商標為暗示性商標：原告主張其以「奇香」為商標圖樣，表示其指定之食品商品具有奇特香味（見本院卷第114 頁）。

係以間接之方式描述商品之品質或特點，使相關消費者經由想像之空間產生商品與商標圖樣之聯想，其為暗示性商標。

而被告就據以評定商標為暗示性商標，復不爭執（見本院卷第114 頁）。

2.奇香為公眾理解之詞彙：相較暗示性商標與隨意性、創造性商標，其識別性較弱，暗示性商標屬於弱勢商標。

況「奇香」文字為公眾所熟悉詞彙，相關消費者欲瞭解該文字與商品之性質或特點，其想像力無需過高。

準此，本院認相關消費者就據以評定商標指定之商品印象，並非深刻，較不易引起相關消費者產生混淆誤認。

(四)兩商標未實際混淆誤認之情事：所謂實際混淆誤認者，係指相關消費者對於商品或服務，誤認後案商標之商品或服務，為源自先權利人之情形（參照本院整理當事人爭執事項4 ）。

原告未提出事證，證明相關消費者對於據以評定商標所指定之商品，誤認為系爭商標所指定之服務，被告亦抗辯稱兩商標未實際混淆誤認之情事（見本院卷第114 頁）。

準此，兩商標就「代理出口服務及代理國內外廠商各種產品之報價投標經銷商情之提供」部分，並無實際混淆誤認之情事。

(五)行銷方式與行銷場所重疊性低：就商品或服務之行銷方式而言，商品或服務之行銷管道或提供場所相同，相關消費者同時接觸之機會較大，引起混淆誤認之可能性較高（參照本院整理當事人爭執事項5 ）。

查系爭商標與據以評定商標所指定使用之商品或服務範圍，就「代理進出口服務及代理國內外廠商各種產品之報價投標經銷商情之提供」部分，未使用於同一或類似之商品或服務，既如前述。

準此，兩商標就該部分所指定商品或服務之交易方式與行銷場所，重疊性不高，相關消費者同時接觸之機會較少，不易有致混淆誤認之可能性。

(六)相關消費者未較熟悉據以評定商標：相關消費者對商標之熟悉程度，繫於商標使用之廣泛程度。

原則上熟悉程度，應由主張者提出相關使用事證證明之，相關消費者對衝突之兩者商標，應賦予相關消費者較熟悉之商標較大保護（參照本院整理當事人爭執事項6 ）。

原告雖主張相關消費者較熟悉據以評定商標云云，並提出臺北市政府印製之伴手禮手冊第32頁、中國國際茶葉博覽會組委會所頒發之木板獎牌、2004年4 月20日時報週刊第163 頁及LEGGINGS PANTS大美人雜誌第117 頁等件為憑（見本院卷第138 至142 頁）。

然臺北市政府印製之手冊與大美人雜誌僅標有「奇香」，其所示商標圖樣與據以評定商標圖樣不同，其實際使用情形有異。

而時報週刊並無據以評定商標圖樣，無從認定相關消費者對據以評定商標較為熟悉。

至於原告提出由澳門所頒發之中國國際茶葉博覽會組委會木板獎牌，並無法證明我國相關消費者對據以評定商標熟悉之程度。

參諸據以評定商標、系爭商標僅分別註冊使用迄今約9 年與4 年（見評定卷第17至18頁），兩商標註冊期間非長，而據以評定商標非著名商標，被告亦否認相關消費者較熟悉據以評定商標。

職是，衡諸交易常情與市場行銷，相關消費者未較熟悉據以評定商標。

四、本院判決結論：綜上所述，本院斟酌全辯論意旨及調查證據結果，認系爭商標與據以評定商標雖構成高度近似，然系爭商標指定使用於「代理進出口服務及代理國內外廠商各種產品之報價投標經銷商情之提供」服務部分，未指定使用於同一或類似商品，而據以評定商標識別性不強、相關消費者未較熟析據以評定商標、兩商標無實際混淆誤認之情事、兩商標行銷方式與場所重疊性低等因素。

經綜合判斷後，認相關消費者就系爭商標關於「代理進出口服務及代理國內外廠商各種產品之報價投標經銷商情之提供」服務部分之註冊，並無可能誤認兩商標之商品為同一來源之系列商品，或者誤認兩商標使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事。

準此，應無註冊時修正前商標法第23條第1項第13款規定，暨現行商標法第30條第1項第10款之適用。

原告仍執前詞訴請求原處分及訴願決定「代理進出口服務及代理國內外廠商各種產品之報價投標經銷商情之提供」部分均撤銷，並命被告作成系爭商標之該部分註冊，應予撤銷之處分，為無理由，應予駁回。

五、本件無庸審酌部分說明：參加人之系爭商標指定使用於「肉乾、牛肉乾、肉脯、肉鬆、肉絲、鬆、魚脯、魷魚絲、火腿、臘肉零售」部分服務，因參加人就該服務部分，應予撤銷之處分，未提起訴願，故原處分關於該部分服務已確定。

本件原告於提起訴願及行政訴訟時，僅就原處分核認系爭商標指定使用於「代理進出口服務及代理國內外廠商各種產品之報價投標經銷商情之提供」部分服務之註冊，評定不成立之處分部分爭執，主張違反註冊時商標法第23條第1項第13款與現行商標法第30條第1項第10款之規定。

職是，參加人雖主張除系爭商標指定使用於「代理進出口服務及代理國內外廠商各種產品之報價投標經銷商情之提供」部分服務之註冊外，認系爭商標指定使用其餘部分有違反行政自我拘束原則、平等原則及比例原則云云，然非原告起訴與聲明不服之範圍，均非本院審理範圍。

況參加人就經濟部關於「網路拍賣、購物中心、郵購、電視購物、網路購物、電子購物」服務，原處分評定不成立之部分撤銷決定，業已提起行政訴訟，由本院103 年度行商訴字第102 號行政訴訟案件審理中，益徵參加人上揭之攻擊防禦方法，均非本院應審理範圍。

再者，因本件事證已明，當事人其餘攻擊防禦方法，均與本件判決結果不生影響，故本院爰不逐一論述，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1條、行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 3 月 26 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 陳忠行
法 官 李維心
法 官 林洲富
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；
如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第241條之1第1項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│         所  需  要  件         │
│代理人之情形      │                                │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│  者，得不委任律師│  格或為教育部審定合格之大學或獨│
│  為訴訟代理人    │  立學院公法學教授、副教授者。  │
│                  │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備會計師資格者。        │
│                  │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備專利師資格或依法得為專│
│                  │  利代理人者。                  │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│  形之一，經最高行│  二親等內之姻親具備律師資格者。│
│  政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│  ，亦得為上訴審訴│  。                            │
│  訟代理人        │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│                  │  依法得為專利代理人者。        │
│                  │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│                  │  、公法上之非法人團體時，其所屬│
│                  │  專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│                  │  務或與訴訟事件相關業務者。    │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。                                  │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 104 年 3 月 26 日
書記官 蔡文揚