智慧財產及商業法院行政-IPCA,103,行商訴,127,20150819,3

智慧財產法院行政判決
103年度行商訴字第127號
原 告 林錦花即龍興實業化粧品廠
訴訟代理人 劉法正律師
楊祺雄律師
複代理人 余惠如律師
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 王美花（局長）住同上
訴訟代理人 江亮頡
盧耀民
參 加 人 許淑珍
上列當事人間因商標廢止註冊事件，原告不服經濟部中華民國103 年8 月13日經訴字第10306106450 號訴願決定，並經本院命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：

主 文

原處分及訴願決定關於註冊第1046207 號「淇淇 gi gi 」商標指定使用於「洗髮精、沐浴乳、洗面霜、香皂等人體用清潔劑」商品廢止成立部分均撤銷。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由甲、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。

但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。

被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，行政訴訟法第111條第1項、第2項分別定有明文。

查原告起訴時訴之聲明為：請求撤銷訴願決定及原處分（見本院卷第7 頁），嗣於民國（下同）104 年3 月24日準備程序期日變更聲明為原處分及訴願決定關於註冊第1046207 號「淇淇 gi gi」商標（下稱系爭商標）指定使用於「洗髮精、沐浴乳、洗面霜、香皂等人體用清潔劑」商品廢止成立部分撤銷。

（見本院卷第133 頁），被告對於上開訴之變更並無異議，而為本案之言詞辯論，視為同意變更，依首揭規定，自應准許。

乙、實體部分：

壹、事實概要︰原告前於91年8 月9 日以「淇淇gi gi 」商標（下稱系爭商標，商標圖樣如附圖一所示），指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第3 類之「洗髮精、沐浴乳、洗面霜、香皂等人體用清潔劑，化妝水、乳液、面霜、香水、口紅、指甲油、粉餅、面膜、古龍水、眼影、粉條、護唇油、髮水、髮油、髮臘、髮膠等保養化妝品。」

商品，向被告申請註冊。

經被告核准列為註冊第1046207 號商標（商標權期間：自92年6 月16日至11 2年6 月15日）。

嗣參加人於102 年5 月9 日以該商標違反商標法第63條第1項第2款，向被告申請廢止其註冊，案經被告審查，以103 年2 月7 日中台廢字第LO1020182 號商標廢止處分書為該商標之註冊應予廢止之處分。

原告不服，提起訴願，經經濟部以103 年8 月13日經訴字第10306106450 號訴願決定「原處分關於系爭註冊第1046207 號『淇淇gigi』商標指定使用於『化妝水、乳液、面霜、香水、口紅、指甲油、粉餅、面膜、古龍水、眼影、粉條、護唇油、髮水、髮油、髮臘、髮膠等保養化妝品』商品廢止成立之部分撤銷，由原處分機關（即被告）另為適法之處分；

其餘部分訴願駁回」。

原告就訴願駁回之部分（系爭商標指定使用於「洗髮精、沐浴乳、洗面霜、香皂等人體用清潔劑」商品廢止成立部分），向本院提起行政訴訟。

本院因認本件訴訟之結果，倘認訴願決定及原處分應予撤銷，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第42條第1項規定，依職權裁定命其獨立參加本件被告之訴訟。

貳、原告之主張：

一、原告確有使用系爭商標之主觀意圖，亦有實際使用之客觀證據，且符合商業交易習慣，應認於參加人申請廢止日（102年5 月9 日）前3 年內，原告有使用系爭商標於「洗髮精、沐浴乳、洗面霜、香皂等人體用清潔劑」商品之事實，無商標法第63條第1項第2款之適用：㈠原告主觀上確具使用意思：原告於92年6 月16日取得系爭商標權利後，於98年10月1 日將系爭商標授權予「龍興生化國際股份有限公司」（下稱龍興生化公司）使用，並約定授權期間自98年10月1日起至112年6月15日止，此有雙方簽訂之「商標使用授權書」可參（原告所提廢止答辯附件1，附原處分卷），並於101年12月17日，向被告申請延展系爭商標權至112年6月15日獲准。

原告將系爭商標授權予被授權人使用，並積極延展系爭商標權利此二件事實，足見原告主觀上確有持續使用系爭商標之意思。

㈡在參加人102 年5 月9 日對系爭商標申請廢止前，被授權人龍興公司已有製造行銷系爭商標商品之事實，自可視為原告之使用：⑴原告將系爭商標授權予龍興公司使用，雖未向被告登記，惟根據註冊商標使用之注意事項第3.1.2 點之說明，「商標之授權固然必須經本局登記，才可以對抗第三人，但是，商標有沒有使用是事實認定問題，商標權人授權他人使用雖然沒有向本局登記，只要足以認為被授權人有使用註冊商標之事實，可以視為商標權人有合法使用」。

其次，再據商標法第63條第1項第2款但書規定：「商標註冊後無正當理由迄未使用或繼續停止使用已滿3 年者，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊。

但被授權人有使用者，不在此限」，因此被授權人使用系爭商標，自然可以視為原告之使用。

⑵被授權人龍興公司所生產標示有系爭商標之「柔白細緻潔膚霜」、「淨顏調理潔膚霜」商品（原證3 ：產品照片及說明書），包裝盒底部印有「MFG 2013.02.01、EXP 2016.02.01」字樣，此為製造日期與保存期限之標示方式，可證此商品為102 年2 月1 日所生產，側面有一體印製之「GiGi淇淇」字樣，雖外文部分與系爭商標有字母大小寫之差異，然此屬於形式上略有不同，不失同一性（注意事項第3.2. 1.1點參照）；

而此商品是以透明膠膜完整封裝，膠膜上之貼標清楚載有系爭商標圖樣及產品用途：「本產品能溫和洗淨臉部污垢、油垢，並能收縮毛孔、平衡油脂，洗後不緊繃、不油膩，適合油性肌膚使用之潔顏聖品」；

製造廠則為被授權人：「龍興生化國際股份有限公司」，足見被授權人確有生產標示有系爭商標之潔膚霜商品之事實。

⑶被授權人龍興公司將於102 年2 月1 日所生產標示有系爭商標之潔膚霜商品，分別於102 年2 月4 日及102 年6 月14日銷售予訴外人「○○有限公司」（下稱○○公司），此有龍興公司開立載有「柔白細緻潔膚霜100ml 」、「淨顏調理潔膚霜100ml 」品名之出貨單，及102 年6 月24日開立予○○公司之統一發票及商品明細之相關資料可證（原證4 號）。

須特別說明者是，據統一發票使用辦法第4條第1款規定：「小規模營業人，得免用或免開統一發票」，國稅局亦曾說明月營業額達新台幣20萬元以上者，始需開立統一發票（原證5 ）。

被授權人龍興公司為一小型化粧品製造公司，至102 年4 月份前，屬於可免開統一發票之業者，因此102 年2 月4 日出貨予○○公司雖未開立統一發票，然將出貨單、托運單、商品實物照片互相勾稽串連之下，即可確知龍興公司確有銷售標示有系爭商標之潔膚霜產品之事實。

其次，被授權人龍興公司於102 年6 月24日所開立之發票（字號MP00000000、MP00000000），是針對102 年6 月14日所接之訂單，雖託運、開立日期晚於本案廢止申請日，然而須考量被授權人龍興公司所生產之化粧品、潔膚霜等商品，每次產製均需達一定數量，待日後再銷售予通路商，不可能如客製化商品一般，可隨時針對個別訂單生產，是以被授權人龍興公司於102 年6月14日出貨予○○公司之潔膚霜，是與102 年2 月1 日同批製造之產品，自仍屬廢止申請日前之使用事證，同時亦可證明被授權人龍興公司確有「持續」產銷系爭商標商品之事實。

⑷除起訴狀所附原證三、四證據外，原告104年4月24日行政訴訟陳報及調查證據聲請狀另補呈被授權人龍興公司與○○公司之其他交易記錄，包括98年6月19日銷售標示系爭商標之「淨顏調理潔膚霜」3打，99年8月23日銷售標示系爭商標之「柔白細緻潔膚霜」3打，99年11月1日銷售標示系爭商標之「淨顏調理潔膚霜」3打，有原告證10及附件之出貨單、託運單、貨款支票存入台灣銀行帳戶之代收票據彙總單等資料可稽，並經證人陳○○及葉○○到庭證述在卷。

⑸原告至我國消費者經常購物之實體通路，如愛買、全聯、康是美、屈臣氏進行調查（原證6），發現洗面乳專區中，依照「劑型」之不同，同樣是清潔肌膚之功能，即有稱為潔膚霜、洗顏霜、洗面乳、潔顏慕絲…者；

而在消費者經常接觸之郵購型錄、百貨公司廣告型錄、電視購物型錄及網路購物平台上，亦可見有洗面皂、潔顏膠、洗顏皂霜、洗顏凝膠、洗顏皂、洗顏蜜、洗顏乳、洗顏粉…等各種洗顏商品名稱，不一而足（原證7）。

前述產品名稱雖略有異，但商品之功能均是用於洗顏、淨膚，僅有霜狀、乳狀、膠狀、慕絲狀或香皂等質地與形狀之差別而已，大部份的消費者都是根據使用習慣、喜好或品牌、價格等因素加以選擇。

因此，被授權人實際生產之「潔膚霜」產品，從產品用途與功能來看，明顯係使用於洗淨臉部汙垢之潔顏產品，自屬於系爭商標指定使用之「洗面霜」商品範圍。

⑹「洗面霜」與系爭商標所指定使用之「洗髮精、沐浴乳、香皂等人體用清潔劑」商品，均具有人體清潔之功能，廠商更有開發多用途之單一產品，將身體、臉部清潔與洗髮功能合而為一者。

人體用清潔產品之功能不惟大同小異，採用之原料亦無太大差別，絕大部分是以起泡劑、界面活性劑、乳化劑等為基礎原料，各家廠商另外在基本原料外，加上獨有之成分、配方或香氣而已（原證8 ），而產製主體大多是具有日用化工品專業之廠商，消費族群更是高度重疊，因此，原告提出系爭商標使用於「洗面霜」商品之使用證據，自應認為亦有使用與之同性質之「洗髮精、沐浴乳、香皂等人體用清潔劑」商品。

此由被告於103 年所舉辦之商標法令說明會中，已清楚說明，檢送部分具體商品之使用證據，對「同性質」之商品／服務，雖未檢送，得認為有使用（原證9 ）之事實，更可得到印證。

二、由於原告不熟諳商標相關法令及實務，於廢止及訴願程序進行時，並不知悉商標遭廢止時，應就具體指定商品逐一提出使用證據，或應提出性質相同商品之使用證據供商標主管機關檢視，以致疏漏未提出「洗面霜」商品之使用事證。

今原告既已提出被授權人龍興公司將系爭商標指定使用於洗面霜商品之證據資料，包括產品包裝盒、產品使用說明書、出貨單、統一發票等，與原告於廢止及訴願程序所檢送之標示有系爭商標之「柔膚露」、「更新霜」商品使用證據實質內容相同。

依照被告之判斷邏輯，自應認為於本件商標遭申請廢止前，被授權人確有將系爭商標使用於洗面霜商品之事實。

並聲明：原處分及訴願決定關於註冊第1046207 號「淇淇gigi」商標指定使用於「洗髮精、沐浴乳、洗面霜、香皂等人體用清潔劑」商品廢止成立部分撤銷。

叁、被告之答辯：

一、本件依參加人於原處分時所檢送之附件一（原處分卷第40頁）「授權書影本」固能證明原告有將系爭商標授權龍興公司使用之事實，惟是否已有合法使用系爭商標，應視被授權人有無具體使用證據。

二、系爭商標圖樣係由中文「淇淇」及外文「gigi」上下排列所組成，指定使用於第3 類「洗髮精、沐浴乳、洗面霜、香皂等人體用清潔劑，化妝水、乳液、面霜、香水、口紅、指甲油、粉餅、面膜、古龍水、眼影、粉條、護唇油、髮水、髮油、髮臘、髮膠等保養化妝品」商品，其中「洗髮精、沐浴乳、洗面霜、香皂等人體用清潔劑」屬商品及服務分類暨相互檢索參考資料第030104小類組，其餘「化妝水、乳液、面霜、香水、口紅、指甲油、粉餅、面膜、古龍水、眼影、粉條、護唇油、髮水、髮油、髮臘、髮膠等保養化妝品」屬第030101小類組。

三、訴願附件13及14分別為「淇淇gigi- 柔白美妍柔膚露」及「淇淇gigi- 淨化更新霜」之實物，該2 件商品之包裝盒皆以透明膠膜完整封裝，盒上均有一體印製之「GiGi淇淇」與打印有「MFG 2012.11.02」（MFG 為manufacturing 之縮寫）字樣，並黏貼載有「淇淇gigi- 柔白美妍柔膚露」（按容量120ml ）、「淇淇gigi- 淨化更新霜」（按容量100ml ）及「製造廠：龍興生化國際股份有限公司」之標籤貼紙，顯示被授權人龍興公司於2012年（民國101 年）11月2 日有製造化妝水及面霜等商品，且標示系爭商標於外包裝，應可證被授權人於參加人提出本件廢止日（102 年5 月9 日）前3 年內有使用系爭商標於化妝水及面霜商品之事實。

另訴願附件9 與廢止答辯階段附件8 為龍興公司於101 年11月5 日開立予訴外人○○公司，載有品名為「淨化更新霜100ml 」與「柔白美妍柔膚露120ml 」等、數量「36瓶」等、單價「135」與「200 」等、金額「4860」與「7200」等內容之編號GM000000 00 統一發票之第一聯存根聯與第二聯扣抵聯影本，二者可相互勾稽，可認龍興公司確有於本件申請廢止日前製造相同品名之商品且標示系爭商標於外包裝。

故原告於廢止答辯及訴願階段所檢具之前揭證據資料，應足證龍興公司於本件廢止日（102 年5 月9 日）前3 年內有使用系爭商標於與化妝水及面霜同性質之化妝水、乳液、面霜、香水、口紅、指甲油、粉餅、面膜、古龍水、眼影、粉條、護唇油、髮水、髮油、髮臘、髮膠等保養化妝品」商品（同屬第030101小類組）之事實。

四、惟系爭商標所指定之「洗髮精、沐浴乳、洗面霜、香皂等人體用清潔劑」屬前揭檢索參考資料第030104小類組，而化妝水及面霜等商品為第030101小類組，二者分屬不同小類組，性質仍有區別，依據經濟部訴願審議委員會、智慧財產法院及被告座談會之結論，及參酌市場之實際交易情形及一般社會通念，尚不得執化妝水及面霜之使用證據作為系爭商標有使用於「洗髮精、沐浴乳、洗面霜、香皂等人體用清潔劑」商品之事證。

五、原告於起訴階段始提出如原證3 、原證4 之使用證據，為被告及經濟部訴願審議委員會為原處分及原訴願決定時無從參酌之新證據，原告於起訴時始能提出，顯有可疑之處，再以原證3 係原告自行提出之商品包裝盒照片影本，比較其第1頁左下角之三條線條顏色，和第5 頁之線條顏色明顯不同，故難以認定第5 頁之「MFG2013.02.01 」包裝盒與為第1 頁之包裝盒為同一，而第3 頁印有「淇淇gigi- 淨顏調理潔膚霜」之貼紙包裝盒與第4 頁印有「淇淇gigi- 柔白細緻潔膚霜」之貼紙包裝盒，由於欠缺商品包裝實物以憑審酌，且由拍攝之角度難以認定為與印有「MFG2013.02.01 」之第5 頁包裝盒為同一，故原證3 難以證明該商品之製造日期為2013年2 月1 日，且第3 頁、第4 頁係另黏貼之標籤貼紙並無相關印製日期，容易事後製作與貼附；

又原證4 第1 頁之貨運託運單上無標示系爭商標，亦不清楚所託運之物品是否有標示系爭商標，原證4 第2 頁之出貨單系原告自行製作，亦無客戶簽收，其可信度甚低，原證4 第3 頁至第7 頁之出貨單，除係原告自行製作，亦缺單價、金額、客戶簽收，且其日期晚於本件廢止註冊申請案申請日102 年5 月9 日，不可作為廢止申請日前三年有使用之證據，原證4 第8 頁之統一發票並無標示系爭商標，品名亦僅載「明細詳如後附件」，買受人為空白，而明細表係原告自行製作，且統一發票之日期為102 年6 月24日，係晚於本件廢止註冊申請案申請日102年5 月9 日，不可作為廢止申請日前三年有使用之證據，原證4 第9 頁之貨物託運單無標示系爭商標，亦不能得知其託運物是否標示系爭商標，故上述之證據難以互相勾稽串聯認定原告或被授權人龍興公司於廢止申請日前三年有使用之事實。

原告雖稱被授權人於102 年6 月24日所開立之發票是針對102 年6 月14日所接之訂單，需考量被授權人所生產之化妝品、潔膚霜等商品，每次產製均需達一定之數量，待日後再銷售予通路商等語，惟102 年6 月14日之接單日已晚於本件廢止註冊申請案申請日102 年5 月9 日，故不可作為本件廢止申請日前三年有使用系爭商標之證據。

六、綜上所述，本件原告所檢附之使用證據或晚於本件廢止註冊申請案申請日，或無法互相勾稽串聯，難以認定於本件申請廢止日前3 年內，原告確有使用系爭商標於所指定使用商品之事實，系爭商標應有參加人所指未合法使用於指定商品之情事。

並聲明：原告之訴駁回。

肆、參加人未於準備程序及言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

伍、本件之爭點：本件兩造之爭點為：系爭商標指定使用於「洗髮精、沐浴乳、洗面霜、香皂等人體用清潔劑」商品是否有商標法第63條第1項第2款規定「繼續停止使用已滿3年者」之情事，而應予廢止？

陸、得心證之理由：

一、系爭商標係92年6月16日核准註冊，嗣商標法於100年6月29日修正公布，101年7月1日施行，參加人於102年5月9日申請廢止，按商標法第66條規定：「商標註冊後有無廢止之事由，適用申請廢止時之規定」，故系爭商標有無廢止事由之判斷，應適用現行商標法之規定。

二、按商標註冊後有下列情形之一，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊：二、無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿三年者。

但被授權人有使用者，不在此限，商標法第63條第1項第2款定有明文。

依上開規定，商標權人有將商標授權他人使用之事實者，應認已有合法使用註冊商標。

又依商標法第5條規定，商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：（一）將商標用於商品或其包裝容器。

（二）持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。

（三）將商標用於與提供服務有關之物品。

（四）將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。

前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同。

又依商標法第65條第2項、第67條第3項準用第57條第3項規定，商標經他人依63條第1項第2款申請廢止者，商標專責機關應將廢止申請之情事通知商標權人，並限期答辯，商標權人應證明其有使用之事實；

商標權人提出之使用證據，應足以證明商標之真實使用，並符合一般商業交易習慣。

再按，註冊商標的使用證據應有註冊商標、日期及使用人的標示，或其他可以辨識其為註冊商標、日期及使用人的佐證資料，或有可將使用證據互相勾稽串聯，足以認定其有使用註冊商標的客觀事證（101 年4 月20日經濟部智慧財產局修正發布之註冊商標使用之注意事項3.5. 2. 參照）。

又按，具體性的商品/ 服務名稱，原則上應逐一個別檢送，檢送之使用證據非為註冊指定的具體商品/ 服務者，不能認為有使用。

但所檢送之部分具體商品/ 服務的使用證據，對於與之同性質的其他類似商品/ 服務，雖未檢送亦可認為有使用。

而所謂「同性質」之商品/ 服務，可參考原處分機關商品或服務分類6 碼之商品/ 服務，6 碼商品/ 服務組群項下之商品/ 服務名稱，原則上認定為性質相同。

準此，商品/ 服務間是否具相同性質，得以商品/ 服務之分類組群做為判斷之基礎。

三、經查，原告主張其於102 年5 月9 日之前三年內，有使用標示系爭商標於「洗髮精、沐浴乳、洗面霜、香皂等人體用清潔劑」商品，業據提出下列證據為證：⑴98年10月1 日商標使用授權書影本（見原處分卷第40頁）：原告於98年10月1日將系爭商標授權龍興公司指定使用於「洗髮精、沐浴乳、洗面霜、香皂等人體用清潔劑，化妝水、乳液、面霜、香水、口紅、指甲油、粉餅、面膜、古龍水、眼影、粉條、護唇油、髮水、髮油、髮臘、髮膠等保養化妝品」，期間為98年10月1 日至112 年6 月15日，足證原告確有將系爭商標授權予龍興公司使用於上開商品之事實。

⑵柔白細緻潔膚霜、淨顏調理潔膚霜商品實物：原告於104年3月24日準備程序期日提出柔白細緻潔膚霜商品實物一件，於104年4月24日行政訴訟陳報及調查證據聲請狀提出淨顏調理潔膚霜商品實物各一件。

⒈經本院當庭勘驗：①柔白細緻潔膚霜商品實物包裝盒外覆塑膠封膜，拆開後瓶身上有「GiGi」及圓圖之商標，但無系爭商標，並無打印製造日期，包裝盒底部打印製造日期為2013年2 月1 日（MFG 2013.02.01）。

②淨顏調理潔膚霜商品實物包裝盒外無封膜，瓶身上有「GiGi」及圓圖之商標，但無系爭商標，並無打印製造日期，包裝盒底部打印製造日期為2013年6 月10日（MFG 2013.06.10）（見本院卷第179 頁之104 年5 月12日準備程序筆錄）。

二商品包裝盒上標籤貼紙上有「淇淇gigi－柔白細緻潔膚霜」或「淇淇gigi－淨顏調理潔膚霜」之標示，並均載明「製造廠：龍興生化國際股份有限公司」，柔白細緻潔膚霜商品包裝盒照片如本院卷第28至29頁所示。

淨顏調理潔膚霜商品包裝盒照片如本院卷第153 至157 頁所示。

⒉上開二產品之包裝盒側面均印有由左至右橫印「GiGi淇淇」圖樣（如本院卷第26、155頁所示），雖與系爭商標「淇淇gigi」之排列順序及外文大小寫不同，惟按，商標權人實際使用之商標與註冊商標不同，而依社會一般通念並不失其同一性者，應認為有使用其註冊商標，商標法第64條定有明文，本院認為系爭商標係由中文「淇淇」與外文「gigi」上下排列所構成（如附圖一所示），與被授權人龍興公司實際使用時由外文「GiGi」與中文「淇淇」左右排列相較，雖有排列方式及外文大小寫之稍許差異，惟依社會一般通念尚不失其同一性，應認為有使用其註冊商標。

再者，上開二產品包裝盒之標籤貼紙上分別有「淇淇gigi － 柔白細緻潔膚霜」或「淇淇gigi－淨顏調理潔膚霜」，且「淇淇gigi」與產品名稱中間有以符號「－」隔開，「淇淇gigi」並非業界對於人體潔膚霜產品之說明性文字，足認被授權人確以「淇淇gigi」作為商標使用於上開商品。

⒊再查，柔白細緻潔膚霜產品實物，其包裝盒打印製造日期為2013年2月1日，早於申請廢止日。

淨顏調理潔膚霜產品實物包裝盒打印之製造日期為2013年6 月10日，惟證人葉○○已到庭證稱淨顏調理潔膚霜產品從95年開始迄今包裝均未改變，與原告提出本院之淨顏調理潔膚霜產品實物相同等語（見本院卷第196 頁），足認原告之被授權人龍興公司於申請廢止日之前三年內，確有將系爭商標使用於上開二項商品。

而上開「柔白細緻潔膚霜」、「淨顏調理潔膚霜」產品之「用途」均係「溫和洗淨臉部污垢、油垢」（見包裝盒所貼標籤貼紙所載），自屬「人體用清潔劑」商品，原告雖僅檢送清潔臉部肌膚商品之使用證據，惟應認為同性質的其他「人體用清潔劑」商品亦有使用。

⑶原告主張被授權人龍興公司於98年6月19日、99年8月23日、99年11月1日、102年2月4日、102年6月14日銷售柔白細緻潔膚霜、淨顏調理潔膚霜商品予第三人○○公司，其中98年6月19日、102 年6 月14日並非在申請廢止日（102 年5 月9日）之前三年內，本院認為不得作為判斷本件是否具有廢止事由之證據外，玆就其餘使用證據論述如下：⒈原告主張被授權人龍興公司分別於102年2月4日銷售柔白細緻潔膚霜36瓶，99年8月23日銷售柔白細緻潔膚霜36瓶，99年11月1日銷售淨顏調理潔膚霜36瓶予第三人○○公司，業據提出被授權人龍興公司出貨單、○○汽車貨運股份有限公司（下稱○○公司）託運單、應收運費明細表、台灣銀行代收票據彙總單、第三人吳欣蓓之勞工保險退保申報表（證明第三人吳欣蓓於99年11月2日辦理託運時為被授權人龍興公司之員工）為證（見本院卷第162頁、168至175頁）。

經查，龍興公司之出貨單已詳載出貨之客戶名稱、貨品品名、數量、日期等，且出貨單之日期與○○貨運公司之託運單、應收運費明細表所載日期相符，又龍興公司出貨單之日期及出貨單上所載該公司會計手寫第三人○○公司支付貨款之支票號碼，與原告提出之支票存入林錦花台灣銀行存款帳戶之日期及金額，互核相符，上開託運單、應收運費明細表、台灣銀行代收票據彙總單等，均係本件訴訟前業已存在，且係由第三人所製作之文書，並非臨訟製作，且可互相勾稽，本院認為堪信屬實。

⒉原告另聲請傳訊證人陳○○（龍興生化公司人員）、葉○○（○○公司負責人）到庭為證。

①證人陳○○證稱：「（提示淇淇gigi柔白細緻潔膚霜證物，此產品是否是你們公司銷售產品的實物？）是我們公司生產製造，賣給經銷商○○有限公司，我們是直接賣給○○有限公司，讓他們直接銷售。

（據你的記憶，公司何時開始製造銷售此產品？）民國96年左右，與○○有限公司是口頭上的合約，從龍興實業化妝品廠開始到現在都有向我們下訂單。

（提示原證4 證物原本，出貨單、託運單原本，是否由你經手？）是。

（102 年2月4 日託運給○○物流的託運單上的字跡，由何人所寫？）我寫的，託運日期就是102 年2 月4 日。

（託運甚麼東西？）就是102 年2 月4 日出貨單上所列的貨品。

（提示產品實物，你所唸的出貨產品有無此項產品？）有，柔白細緻潔膚霜。

（提示原證4 託運單，與你接洽的人是何人？）○○有限公司的負責人葉○○，我託運單上誤載為葉昆輝。

（託運單上有載收件人姓名、電話、聯絡地址，是否就是○○有限公司的葉昆輝的聯絡方式？）是，但是102 年有搬兩次家。

（提示原證4 ，102 年2 月4 日出貨單上的數字何人寫的？）是會計事後寫的，FN0000000 ，是葉昆輝開給我們的支票號碼，旁邊的數字是到期日，數字手寫的都是會計的字跡。

（是否記得102 年2 月4 日出貨時，柔白細緻潔膚霜產品上的商標如何標示？）gigi淇淇，柔白細緻潔膚霜，說明貼標及盒子上有gigi，如同產品實物上的標示，我沒有親自包裝，我是看到外箱上的標示，我有親眼看過製造過程，產品的包裝盒上也有淇淇gigi 的 商標。

（提示產品實物，包裝盒上的製造日期何時打上？）製造完成、包裝時打上去的，產品出廠時就已經包好塑膠膜，出廠時，我們都會留一瓶自己做底，呈送法院的證物就是當初留下的樣品。

（為何產品包裝盒上的商標標示方式不按照註冊商標的圖樣標示？）因為客戶都是講gigi，消費者也是認識gigi，所以我們商品包裝盒上的標示就是如同庭呈法院證物所示。

（提示實物，出貨給客戶廠商時，商標標註方式是否如證物實物所示？）是」（見本院卷第141 至145 頁之104 年4 月7 日準備程序筆錄）「（提示淨顏調理潔膚霜實物，包裝打印日期為102 年6 月10日，申請廢止之前之產品外包裝及瓶身標籤標示，是否有變更過？）沒有變更過，就是透明的貼紙改成銀色的貼紙而已，因為透明的貼紙上會有指紋，才會改成銀色。

（對於證人葉○○的證言有無意見？）對證人葉○○所言沒有意見，都屬實」（見本院卷第198 頁之104 年6 月2 日準備程序筆錄）。

②證人葉○○證稱：「（提示原證4 第1 頁、第2 頁，依據託運單、出貨單，你是否有收到貨物？）我有收到，產品是我向龍興化工廠下訂單，五項產品名稱都是我取的，gigi的品牌是龍興化工所有的。

（提示柔白細緻潔膚霜產品實物，是否看過這個產品？）現在在我們店內都有在銷售。

（此產品是在出貨單上哪一個項目？）柔白細緻潔膚霜。

（102 年2 月出貨時，是否確實有該產品實物？）有。

（柔白細緻潔膚霜產品實物上的包裝是否有修改過？）沒有改變過，但標籤貼紙以前是透明的，現在改成銀色，包裝盒上的商標都是一樣，塑膠包膜以前是手工貼的，近兩年才改成機器封膜。

（你如何付款？）匯款或是開支票。

（提示原證10附件四第1 頁至第4 頁，99年11月1 日出貨單，託運單及○○公司運送資料，請確認99年11月是否淨顏調理潔膚霜貨品是送到○○公司的營業地址？）是，那個地址是我的住家兼辦公室。

高雄市○○○路○○○ 號3 樓之1 是更早之前的辦公室及營業點，我後來有搬到高雄市○○區○○路○○○號3 樓，何時搬的我忘記了，現在又搬到高雄市前鎮區○○○路○○○ 號13樓之2 。

（收到貨物時，是否同時會檢附出貨單給你看？）○○的貨運單跟龍興的粉紅色出貨單都會貼一份在紙箱上。

（提示淨顏調理潔膚霜實物，當時收到的貨物外包裝標示是否與現在看到的貨物外包裝標示相同？標籤上是否有「淇淇gigi－淨顏調理潔膚霜」之標示？）貨物的外包裝物品上的標示都是一樣，99年11月1 日的貨物中，有一樣是這樣的產品，該標示從95年開始就這樣標示。

（提示淨顏調理潔膚霜實物，請確認產品內裝實物是否就是淨顏調理潔膚霜產品？從95年開始是否就是此產品？）是，從95年開始就是此產品，但成份有變更。

（提示柔白細緻潔膚霜產品實物，102 年2 月時，你有收受柔白細緻潔膚霜產品，產品上的標籤紙是透明還是銀色？你說之前標籤是透明的是什麼時候的事？102 年2 月時是銀色。

兩年前是透明的。

（柔白細緻潔膚霜實物的手工封膜是多久以前？）兩、三年前是手工封膜，不是現在看到的機器封膜。

（提示淨顏調理潔膚霜實物，產品實物上的貼紙，貼紙是否也是一樣，以前是透明現在才變成銀色？透明貼紙時間點？）是。

也是近兩年前才變成銀色。

（透明貼紙上的標示與現在你所看到的銀色貼紙標示是否相同？）相同。

（淨顏調理潔膚霜及柔白細緻潔膚霜的產品製造日期及有效期限是標示在瓶身還是包裝盒上？）日期是在包裝盒底部，瓶身不會有日期，使用年限是在貼紙上。

（請證人葉○○再行確認以前住在高雄市○○區○○路的地址是294 號或249 號？）是24 9號3 樓才對，因為搬了幾次，剛才陳述有誤（證人並庭呈名片1 張，經兩造閱覽後附卷。

）」（見本院卷第195 至198 頁之104 年6 月2 日準備程序筆錄）。

本院認為證人陳○○、葉○○上開證述內容，與卷內其他文書證據，互核相符，堪予採信。

⒊被告雖辯稱，原告提出之柔白細緻潔膚霜、淨顏調理潔膚霜商品上之標籤貼紙無相關印製日期，容易事後製作及貼附，出貨單由原告自行提出，證明力薄弱，○○貨運託運單無標示系爭商標，○○貨運應收運費明細表右上角記載日期不完整，僅有99年8 月、99年11月，且有手寫修改及刪除記錄，原告提出之淨顏調理潔膚霜商品照片有封膜，實物卻無封膜，對於原證11即台灣銀行代收票據彙總單正本3 張之形式真正不爭執，惟本件為授權使用，但受款人卻是原告林錦花本人，是否能當成被授權人龍興公司的受款證據，尚有疑問，證人葉○○與原告有業務往來，證言證明力薄弱云云（見被告104 年3 月12日答辯書、本院卷第178 至179 頁、第198 至199 頁）。

惟查，本院就原告提出之商標使用授權書、柔白細緻潔膚霜、淨顏調理潔膚霜商品實物、出貨單、○○貨運託運單、應收運費明細表、台灣銀行代收票據彙總單，證人陳○○、葉○○之證言等綜合觀之，認為上開證據可以互相串聯勾稽，足以證明被授權人於申請廢止前三年內，有使用系爭商標於柔白細緻潔膚霜、淨顏調理潔膚霜商品，並銷售予○○公司之事實，已如前述，至於○○貨運應收運費明細表上方雖僅記載99年8 月、99年11月，惟下方已逐一列載發送日期，且手寫修改及刪除部分，與本件所涉之99年8 月23日、99年11月1 日出貨記錄無關，又原告提出之淨顏調理潔膚霜商品原有完整塑膠封膜（如原證3 第3 頁照片所示），經原告訴訟代理人拍完照後開封檢視，始除去塑膠封膜，故提出本院之實物無封膜，業經原告訴訟代理人陳明在卷（見本院卷第179 頁），核與原證3 第3 頁之照片相符，堪信屬實。

又龍興實業化粧品廠及龍興係家族企業，早期龍興實業化粧品廠是林錦花之工廠，業據證人陳○○證述在卷（見本院卷第140 、199 頁），本院認為龍興公司將○○公司支付貨款之支票存入林錦花個人之存款帳戶，尚無悖於常情之處，證人葉○○就○○公司門牌號碼249 號誤為294 號部分，業經當庭更正，並提出名片一紙為證（見本院卷第192 、198 頁），堪認確屬口誤，證人葉○○之證述內容業經具結並經合法調查，且與原告所提其餘證據相符，另證人陳○○之證言亦與證人葉○○證述內容相符，並無矛盾或不可信之處，自不能徒憑陳○○係原告林錦花之女，及證人葉○○與被授權人龍興公司之間有交易往來關係，遽予否認該二人言之憑信性，被告所辯，均不足採信。

四、綜上所述，由原告起訴後補呈申請廢止前三年內之使用證據，足認原告於參加人申請廢止前三年內，有使用系爭商標於指定之「洗髮精、沐浴乳、洗面霜、香皂等人體用清潔劑」商品，系爭商標並無商標法第63條第1項第2款所定「無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿三年」之情形，原處分就系爭商標指定使用於「洗髮精、沐浴乳、洗面霜、香皂等人體用清潔劑」商品之註冊，應予廢止之處分，尚有未洽，訴願決定就此部分予以維持，均非適法，原告起訴請求撤銷原處分及訴願決定關於系爭商標於指定使用於「洗髮精、沐浴乳、洗面霜、香皂等人體用清潔劑」商品廢止成立之處分，為有理由，爰撤銷改判如主文第一項所示。

五、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，經審酌後，認與判決結果不生影響，爰毋庸一一論列，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為有理由，依智慧財產案件審理法第1條、行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 19 日
智慧財產法院第三庭
審判長法 官 蔡惠如
法 官 范智達
法 官 彭洪英
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；
如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第241條之1第1項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│         所  需  要  件         │
│代理人之情形      │                                │
├─────────┼────────────────┤
│(一)符合右列情形之│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│  一者，得不委任律│  格或為教育部審定合格之大學或獨│
│  師為訴訟代理人  │  立學院公法學教授、副教授者。  │
│                  │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備會計師資格者。        │
│                  │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備專利師資格或依法得為專│
│                  │  利代理人者。                  │
├─────────┼────────────────┤
│(二)非律師具有右列│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│  情形之一，經最高│  二親等內之姻親具備律師資格者。│
│  行政法院認為適當│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│  者，亦得為上訴審│  。                            │
│  訴訟代理人      │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│                  │  依法得為專利代理人者。        │
│                  │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│                  │  、公法上之非法人團體時，其所屬│
│                  │  專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│                  │  務或與訴訟事件相關業務者。    │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，│
│上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係│
│之釋明文書影本及委任書。                            │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 104 年 8 月 19 日
書記官 郭宇修