智慧財產及商業法院行政-IPCA,103,行商訴,5,20140529,1

智慧財產法院行政判決
103年度行商訴字第5號
民國103年5月8日辯論終結
原 告 吳振興
訴訟代理人 黃秀珠 律師
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 王美花
訴訟代理人 林淑靜
上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國102 年11月6 日經訴字第10206108190 號訴願決定，提起行政訴訟。
本院判決如下︰

主 文

訴願決定及原處分均撤銷。

被告對於申請第101067722 號「蜜蜜坊及圖」商標註冊申請案，應依本判決之法律見解另為處分。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。

事實及理由

壹、事實概要︰原告前於民國101 年11月29日以「蜜蜜坊及圖」商標（下稱系爭申請註冊商標），指定使用於商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第30類「甜點、糕餅、糕點、鳳梨酥、爆米花、馬卡龍糕點、麻糬、冰淇淋麻糬、甜甜圈、蛋糕、銅鑼燒、鬆餅、派餅、布丁、蛋黃酥、鳳眼糕、冰淇淋蛋糕、海綿蛋糕、法式鹹派、布丁粉」商品，向被告申請註冊。

經被告審查，認系爭申請註冊商標與據以核駁之註冊第45932 號、第1290411 號「蜜蜜」商標（下稱據以核駁商標1 、據以核駁商標2 ，合稱據以核駁商標）構成近似，復指定使用於同一或類似之商品，有致相關消費者混淆誤認之虞，以102 年7 月31日商標核駁第349031號審定書為核駁之處分（下稱原處分）。

原告不服原處分，提起訴願，經濟部以102年11月6 日經訴字第10206108190 號訴願決定駁回之，遂向本院提起行政訴訟。

貳、原告聲明請求撤銷原處分與訴願決定，暨被告就系爭申請註冊商標應為核准註冊之處分，並主張略以：

一、系爭申請註冊商標以獨具創意之圖形結合中文字「宓蜜坊」，所構成整體之商標圖樣，就其中文「宓蜜坊」之首字宓字而言，為安或安寧之意，坊字有房屋、店鋪或工作室之意涵。

其整體中文為安住甜蜜地方之意，亦有引喻守住甜蜜處。

原告以宓字巧妙搭配卡通化之蜜蜂圖形，構成商標圖樣，具有獨特之創意，同時在第二個蜜字貼上花圖，並與坊字背景結合二個花圖，構成商標圖形，使人有甜蜜開心之感受。

系爭申請註冊商標中坊字雖為不專用，然在與其他商標間判斷近似與否時，仍應就包括聲明不專用之部分為整體比對，此乃為整體觀察原則之展現，是系爭申請註冊商標圖樣與據以核駁商標相較，在外觀上明顯不同，且系爭申請註冊商標有創意及設計特色。

況系爭申請註冊商標為三個字，據以核駁商標則為二個字，顯可區別字數之不同，兩者非屬近似商標甚明。

二、系爭申請註冊商標以宓字巧妙搭配卡通化之蜜蜂圖形，構成該圖樣，同時在第二個蜜字貼上花圖與坊字背景，並結合二個花圖，整體予人寓目印象為溫馨之家前有條小路，小路旁有花與蜜蜂，呼應商標中文「宓蜜坊」所含安住甜蜜與守住甜蜜地方，原告欲以系爭申請註冊商標引出品牌故事與性質，相較據以核駁商標1 僅為單純文字之蜜蜜，具有識別性。

職是，坊字雖為不專用聲明，然其字體經原告用心設計，將坊字最後一筆畫往左拉長延伸，並於端點搭配一朵小花，予人寓目印象為一條通往家之溫馨開花小路，坊字背景佐以房屋圖案作為呼應，是坊字已因特殊設計而具有識別性，給予相關消費者寓目印象深刻，將兩商標異時異地隔離整體觀察，不成立近似。

三、系爭申請註冊商標使用於甜點、糕餅、糕點、鳳梨酥、爆米花、馬卡龍糕點、麻糬、冰淇淋麻糬、甜甜圈、蛋糕、銅鑼燒、鬆餅、派餅、布丁、蛋黃酥、鳳眼糕、冰淇淋蛋糕、海綿蛋糕、法式鹹派、布丁粉等商品，而據以核駁商標使用於果凍、蜜餞、果醬、糖果、口香糖、泡泡糖等商品。

顯見系爭申請註冊商標用於糕點類商品，其與據以核駁商標用於糖果、果醬類商品，容有區別。

再者，相較系爭申請註冊商標與據以核駁商標，兩者有相當差異性，未致相關消費者產生混淆誤認之虞。

以現有併存之商標可知，除蜜蜜外，另有搭配花園、甜心、農夫、熊等常見字詞，被告均准予註冊，顯見系爭申請註冊商標與據以核駁商標不近似，無致相關消費者混淆誤認之虞。

職是，蜜蜜之中文已為業界所喜用之商標名稱，非屬強勢商標，舉凡以蜜蜜搭配其他具有識別性之文字者，即可供相關消費者區辨，無致消費者混淆誤認之虞。

四、參諸註冊第1488906 號「甜蜜蜜」商標，其與本件據以核駁商標，同時併存於糖果產品，顯然較本件兩造商標之近似度為高，被告雖稱蜜蜜僅為單純疊字所構成，甜蜜蜜則有親愛幸福美滿之意云云。

然系爭申請註冊商標有蜜蜂之設計、房屋圖案及花朵之點綴，整體予人甜蜜、溫馨之感覺，其與單純疊字所構成之蜜蜜更有明顯可見之區別，被告對本件審查事項應受其之前見解拘束，認定系爭申請註冊商標有安住甜蜜及守住甜蜜地方之涵義。

故被告審定顯有失偏頗，判斷標準有失公正，違反平等原則，即有違誤。

準此，相較系爭申請註冊商標與據以核駁商標，兩者有相當差異性，無致消費者產生混淆誤認之虞，況自原告所舉之商標併存案例可知，僅需設計或特色足以供相關消費者所辨識者，即無混淆誤認之虞，均得以併存，故系爭申請註冊商標無違反商標法第30條第1項第10款之規定。

參、被告聲明請求駁回原告之訴，並答辯略以：

一、比對系爭申請註冊商標與據以核駁商標之圖樣，可知兩者主要識別部分均有相同之起首蜜蜜二字，是系爭申請註冊商標與據以核駁商標，整體予相關消費者之印象外觀近似，以具有普通知識經驗之相關消費者，在購買時施以普通之注意，可能會誤認兩商品來自同一來源，或不相同而有關聯之來源，應屬構成近似之商標，且其近似程度不低。

參諸系爭申請註冊商標指定使用於甜點、糕餅、糕點、鳳梨酥、爆米花、馬卡龍糕點、麻糬、冰淇淋麻糬、甜甜圈、蛋糕、銅鑼燒、鬆餅、派餅、布丁、蛋黃酥、鳳眼糕、冰淇淋蛋糕、海綿蛋糕、法式鹹派、布丁粉等商品，其與據以核駁商標所指定使用於果凍、蜜餞、果醬、糖果、口香糖、泡泡糖等商品相較，系爭申請註冊商標與據以核駁商標提供之功能、用途相同或相近，且常來自相同之產製業者，倘標示相同或近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品之相關消費者誤認其為來自相同，或不相同而有關聯之來源，足認所指定使用之商品間，屬存在高度之類似關係。

二、本件據以核駁商標之中文蜜蜜為任意性商標，具相當識別性，系爭申請註冊商標以近似之中文蜜蜜坊申請註冊，易對其表彰來源或產製主體產生混淆誤認。

故綜合判斷商標在圖樣近似、商品類似程度及識別性等因素，系爭申請註冊商標與據以核駁之商標之近似程度不低，而指定商品類似程度高，且據以核駁商標具相當識別性，以具有普通知識經驗之消費者，在購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認兩商品來自同一來源或雖不相同而有關聯之來源，應有致相關消費者混淆誤認之虞，系爭申請註冊商標違反商標法第30條第1項第10款之規定。

三、系爭申請註冊商標於商標申請書之商標名稱填寫「蜜蜜坊及圖」，商標名稱雖非商標權範圍所及，惟應記載於商標註冊簿，其目的除俾於被告行政管理外，亦有探求申請人真意，瞭解商標申請圖樣中，申請人所欲表達之文字與圖形，以利商標後續審查工作，並建置檢索資料。

原告雖強調系爭申請註冊商標圖案，為獨具創意之圖形結合中文字「宓蜜坊」，且其中文整體具有安住甜蜜地方之意。

然起首蜜字經過設計，予消費者之印象仍是蜜字，非原告所提之宓，故參考商標名稱與商標圖案整體觀之，應為蜜蜜坊及圖。

無須聲明不專用例示事項，係歸納實務所常見，而未致商標權範圍產生疑義之虞之文字，所謂坊者，係指表示商店名號、場所或匯集商品之文字，常為商標申請人使用，且無致商標權產生疑義，其與聲明不專用情形相同，均無專用權利。

在商標混淆誤認比對時，雖列入商標整體比對，然不具識別性部分，並非作為識別商品或服務來源之標識，故在比對時，不具識別性之部分，會施以較少注意。

綜觀系爭申請註冊商標為文字與經設計之背景房屋圖案結合，使用於指定之商品，整體予相關消費者之印象為蜜蜜之商店，相較據以核駁商標圖樣，均指向蜜蜜產製業者之商品，有致相關消費者混淆誤認之虞。

四、原告所提關於蜜蜜併存之案例，其中註冊第45932 號「蜜蜜」為疊字所構成，有甜美動人之意思；

註冊第1488906 號「甜蜜蜜」有親愛幸福美滿之意涵；

註冊0000000 號「蜜蜜甜心」有對叫蜜蜜之戀人或兒女暱稱之意涵；

註冊第1427628號與第1520054 號「台秝及其設計Tai Li蜜蜜花園」為台秝Tai Li牌之可供遊憩之蜜蜜園子。

上揭商標予人之印象均不相同，而註冊第190261號「意蜜蜜」、註冊第486562號「優蜜蜜」、註冊第623657號「蜜蜜熊」、註冊第878172號「蜜蜜達MON-VITA」、註冊第1024469 號「甜蜜蜜」、註冊第1290542 號「甜蜜蜜HONEY 及圖」及註冊第1410710 號「蜜蜜農夫及圖」，均與系爭申請註冊商標指定之商品有別，原告不得執為系爭申請註冊商標應核准註冊之論據。

倘原告主張「蜜蜜」中文已為業界所喜用之商標名稱，原告應將「蜜蜜」結合其他具有識別來源之文字，而非以60年及96年註冊之據以核駁商標，結合相關消費者非將之視為商標來源之「坊」字申請註冊，而有混淆誤認之虞之情事。

準此，被告依法核駁原告之註冊申請，即無不合。

肆、本院得心證理由：

一、整理當事人爭執與不爭執事項：按受命法官為闡明訴訟關係，得整理並協議簡化爭點，民事訴訟法第270條之1第1項第3款及第463條分別定有明文。

行政訴訟法第132條準用之。

本院於103 年3 月11日之準備程序期日，依據兩造主張之事實與證據，經整理不爭執與爭執事項，作為本件訴訟中攻擊與防禦之範圍。

(一)不爭執事項：原告前於101 年11月29日以「蜜蜜坊及圖」商標，指定使用於商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第30類之甜點、糕餅、糕點、鳳梨酥、爆米花、馬卡龍糕點、麻糬、冰淇淋麻糬、甜甜圈、蛋糕、銅鑼燒、鬆餅、派餅、布丁、蛋黃酥、鳳眼糕、冰淇淋蛋糕、海綿蛋糕、法式鹹派、布丁粉等商品，向被告申請註冊。

經被告審查，認系爭申請註冊商標與據以核駁之註冊第45932 號、第1290411 號「蜜蜜」商標構成近似，復指定使用於同一或類似之商品，有致相關消費者混淆誤認之虞，被告於102 年7 月31日作成核駁處分。

原告不服原處分，提起訴願，經濟部訴願委員會以相同理由，作成駁回原告之訴願（見本院卷第15至20頁）。

原告不服訴願決定，遂向本院提起行政訴訟。

被告主張系爭申請註冊商標與據以核駁商標之指定商品，構成類似商品，原告並無意見。

職是，上揭當事人不爭執之事實，將成為本件判決之基礎（見本院卷第46、47頁）。

(二)主要爭執事項：本件當事人主要爭點厥在（見本院卷第46至48頁）：1.系爭申請註冊商標與據以核駁商標是否近似？2.系爭申請註冊商標識別性之強弱？3.相關消費者對系爭申請註冊商標與據以核駁商標是否有混淆誤認之虞？4.原處分是否符合行政自我拘束之原則？

二、本件訴訟類型與裁判基準時：

(一)本件商標註冊事件為課予義務之訴：按人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，行政訴訟法第5條第2項定有明文。

是為行政訴訟之課予義務訴訟制度規定，而關於課予義務訴訟事件，行政法院係針對法院裁判時，原告之請求權是否成立與行政機關有無行為義務之爭議，所作成法律之判斷，故其判斷基準時點，非僅以作成處分時之事實與法律狀態為準，倘事實審法院言詞辯論程序終結前之事實狀態有變更，法律審法院裁判前之法律狀態有變更，均應加以考量（參照行政法院62年判字第57號、72年判字第1651號判例；

最高行政法院100 年度判字第1924號判決、102 年度裁字第229 號裁定）。

準此，課予義務訴訟之判斷基準時點，應以事實審法院言詞辯論程序終結前之事實及法律狀態為準。

原告起訴聲明請求原處分及原決定均撤銷，暨被告應准予註冊之審定（見本院卷第7 頁）。

故本件商標註冊事件為課予義務之訴，是本件訴訟之判斷基準時點，應以本院言詞辯論程序終結前之事實及法律狀態為準。

(二)本件適用現行商標法：原告於本件訴訟中，援用其所提出之證據，以證明系爭申請註冊商標應准予註冊。

因系爭申請註冊商標前於101 年11月29日申請註冊，被告並於102 年7 月31日作成應予核駁之審定處分，本件嗣於103 年5 月8 日辯論終結，故系爭申請註冊商標之申請，應否准許註冊，應以100 年6 月29日修正公布，101 年7 月1 日施行之商標法為斷。

準此，本件爭點厥為系爭申請註冊商標，是否違反商標法第30條第1項第10款規定，而有不應准予註冊之事由。

因商標法第30第1項第10款規定之修正，係將92年5 月28日修正公布之商標法（下稱修正前商標法）第23條第1項第13款之條次變更，參諸兩者之內容、構成要件及法律效果，均未修正，合先敘明。

三、判斷混淆誤認之虞：按商標相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊，商標法第30條第1項第10款定有明文。

所謂有致相關消費者混淆誤認之虞者，係指兩商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品或服務之相關消費者，誤認兩商標為同一商標；

或雖不致誤認兩商標為同一商標，而極有可能誤認兩商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務；

或誤認兩商標之使用人間有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。

簡言之，商標有使相關消費者對其表彰之商品或服務之來源或產製主體，發生混淆誤認之虞而言（參照最高行政法院98年度判字第455 號判決）。

故判斷有無混淆誤認之虞，應參酌商標是否近似與其近似之程度、商品或服務是否類似與其類似之程度、商標識別性之強弱、先權利人多角化經營之情形、實際混淆誤認之情事、相關消費者對各商標熟悉之程度、商標之申請人是否善意、行銷場所及其他混淆誤認之因素，就強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定，是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。

原告主張系爭申請註冊商標無違反商標法第30條第1項第10款之規定等語，被告否認上情。

職是，本院應判斷系爭申請註冊商標與據以核駁商標間有無混淆誤認之虞，茲分別論述參考相關因素如後：

(一)商標是否近似及其近似之程度：所謂商標圖樣近似者，係指異時異地隔離與通體觀察，兩商標圖樣在外觀、觀念或讀音方面有相似處，具備普通知識經驗之相關消費者，施以通常之辨識與注意，有致混淆誤認之虞，此為不准商標註冊之消極要件。

申言之，兩商標予人之整體印象有其相近之處，倘其標示在相同或類似之商品或服務上時，具有普通知識經驗之相關消費者，在購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認兩商品或服務，來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯，即構成近似。

原告主張系爭申請註冊商標與據以核駁商標間不成立近似，被告抗辯稱渠等商標間成立近似云云。

職是，本院茲審究兩商標是否近似及其近似之程度如後（參照本院整理當事人爭執事項1）：1.主要部分觀察之判斷原則：主要部分觀察方法為整體觀察原則在判斷商標近似與否時，倘認商標圖樣有特定部分特別引人注意，且此部分商標之識別功能特別顯著，即可就此部分加以比較觀察，以判斷兩商標是否近似（參照最高行政法院99年度判字第180 號、103年度判字第99號判決；

本院102 年度行商訴字第42號、第136 號、第140 號行政判決）。

所謂主要部分觀察者，係指商標圖樣之某一構成部分特別顯著突出，易引起一般人之注意，因該特定部分之存在而發生或增加商標之識別功能者，該部分得取代商標整體而與另一商標之顯著部分加以比對。

換言之，商標可分主要部分與附屬部分時，應以比較主要部分為主，總體觀察為輔，其主要部分近似，致相關消費者發生混淆誤認之虞，縱使其附屬部分不近似，亦屬近似之商標。

故商標以文字、圖形或記號為聯合式者，要判斷兩商標是否近似，得就其各部分觀察，以構成主要之部分為標準。

原告主張系爭申請註冊商標與據以核駁商標之圖樣間不近似等語；

被告抗辯稱系爭申請註冊商標與據以核駁商標之圖樣，主要識別部分均有相同之起首蜜蜜二字，整體予相關消費者之印象外觀近似云云。

職是，本院自應審究「蜜蜜」圖樣，是否構成系爭申請註冊商標與據以核駁商標之主要部分。

2.系爭申請註冊商標之主要部分為「蜜蜜坊」：系爭申請註冊商標以經設計「蜜蜜坊」文字與圖形結合，構成整體之商標圖樣，就中文「蜜蜜坊」之首字蜜字而言，蜜字下方以「蜜蜂圖形」取代「虫字」，為經設計之「蜜字」，搭配卡通化之蜜蜂圖形，係文字結合圖形而具有創意，並非單純之文字。

並在第二個蜜字貼上花圖，並與坊字背景結合二個花圖。

而坊字之後有房屋圖形為背景陪襯，即有房屋、店鋪或工作室之意涵，且「坊」字最後一筆畫往左拉長延伸，並於端點搭配一朵小花，予人寓目印象為一條通往家之溫馨開花小路，是坊字與其背景經設計而有創意（見商標核駁卷第8 頁）。

系爭申請註冊商標之「坊」字雖為不專用部分，然在判斷其與據以核駁商標間，是否成立近似性，仍應審酌該聲明不專用之部分為整體比對，始符合商標整體觀察原則與主要部分觀察方法。

3.據以核駁商標之主要部分為「蜜蜜」：據以核駁商標1 與據以核駁商標2 之商標圖樣，前者為直立「蜜蜜」排列，後者為橫式「蜜蜜」排列，均由未經設計之「蜜蜜」二字構成，僅為單純之文字商標（見商標核駁卷第23頁）。

準此，據以核駁商標之整體與主要部分均為「蜜蜜」二字（參照本院整理當事人不爭執事項）。

4.系爭申請註冊商標與據以核駁商標不成立近似商標：⑴相較系爭申請註冊商標與據以核駁商標間之圖樣，可知系爭申請註冊商標以「蜜」字上方，搭配下方呈卡通造型之蜜蜂圖形，構成文字與圖形之組合，同時在第二個蜜字貼上花圖與坊字背景，並結合二個花圖，其商標圖樣之設計，明顯與據以核駁商標僅為單純文字之「蜜蜜」構成圖樣，系爭申請註冊商標與據以核駁商標之外觀不同。

參諸系爭申請註冊商標之文字有三，而據以核駁商標則為二個字，渠等文字數目之不同，前者讀音為「蜜蜜坊」，後者則為「蜜蜜」，就系爭申請註冊商標與據以核駁商標間為連貫唱呼，渠等讀音即有區別。

況系爭申請註冊商標經設計後，其商標圖樣聯合「蜜」字、卡通造型蜜蜂、二花朵、房屋圖案及連貫曲折畫條等元素，給予相關消費者寓目之印象，有溫馨之甜蜜房屋或店鋪涵義，而據以核駁商標圖樣「蜜蜜」則表示甜蜜之事物，兩者之實質意義容有差異。

職是，具備普通知識經驗之相關消費者，施以通常之辨識與注意，以異時異地隔離方法，就系爭申請註冊商標與據以核駁商標，作主要部分與通體觀察，足證兩商標圖樣在外觀、觀念或讀音方面，均有不同，不成立近似商標。

⑵被告雖抗辯稱所謂坊者，係指表示商店名號、場所或匯集商品之文字，不具識別性部分，即無專用權利，故在比對時，會施以較少注意云云。

然系爭申請註冊商標為文字與經設計之背景房屋圖案結合，坊字雖為不專用聲明，然其字體經原告用心設計，將坊字最後一筆畫往左拉長延伸，並於端點搭配一朵小花，坊字背景佐以房屋圖案作為呼應。

職是，坊字之設計圖樣，應列入本件商標圖樣比較之重要因素，判斷是否成立近似。

(二)商品是否類似及其類似之程度：1.商品類似之定義：所謂商品類似者，係指二個不同之商品，在滿足相關消費者之需求、商品提供者或其他因素，具有共同或關聯處，倘標上相同或近似商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般接受商品者誤認其為來自相同或雖不相同而有關聯之來源者。

基於先申請先註冊主義，商品是否類似及其類似之程度，應比對申請或註冊登記之指定商品，並非商標實際使用之商品。

2.指定之商品構成類似：系爭申請註冊商標指定使用於甜點、糕餅、糕點、鳳梨酥、爆米花、馬卡龍糕點、麻糬、冰淇淋麻糬、甜甜圈、蛋糕、銅鑼燒、鬆餅、派餅、布丁、蛋黃酥、鳳眼糕、冰淇淋蛋糕、海綿蛋糕、法式鹹派、布丁粉等商品。

而據以核駁商標所指定使用於果凍、蜜餞、果醬、糖果、口香糖、泡泡糖等商品（見商標核駁卷第8 、23頁）。

相較系爭申請註冊商標與據以核駁商標指定之商品，可知兩者提供之功能、用途或材質相同或相近，通常來自相同之產製業者，倘標示相同或近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使相關消費者誤認兩者為來自相同，或不相同而有關聯之來源，是足認兩商標指定使用之商品間，屬存在高度之類似關係。

況當事人就系爭申請註冊商標與據以核駁商標之指定商品，構成類似商品，復不爭執（見本院卷第47頁）。

職是，兩商標指定使用之商品範圍，構成類似關係。

(三)商標識別性之強弱：1.系爭申請註冊商標與據以核駁商標為暗示性商標：識別性與混淆誤認成正比，故識別性越強之商標，相關消費者就商品或服務之印象越深，他人稍有攀附，即可能引起相關消費者產生混淆誤認。

申言之，創造性或新奇性之商標識別性最強，而以習見事物為內容之隨意性商標，或以商品、服務相關暗示說明為內容之暗示性商標，其識別性均較創造性商標為弱。

參諸系爭申請註冊商標與據以核駁商標之商標圖樣與指定商品，可知兩商標係以間接方式，描述商品之性質、功能、品質、用途或其他特點，使相關消費者經由想像空間產生商品與商標圖樣間之聯想，兩商標均為暗示性商標，屬弱勢商標（參照本院整理當事人爭執事項2）。

2.被告認定據以核駁商標為任意性商標：綜上所述，系爭申請註冊商標與據以核駁商標均為暗示性商標，系爭申請註冊商標縱有攀附據以核駁商標，然未必致相關消費者產生混淆誤認。

至於被告雖認據以核駁商標為任意商標云云，然本院認據以核駁商標與其指定商品間，具有描述與暗示關聯性，既如前述，故本院與被告見解有異，而被告審定理由或答辯書亦未詳述其認為據以核駁商標為任意性商標之基準（見本院卷第11、35頁）。

(四)相關消費者是否有混淆誤認之虞：系爭申請註冊商標與據以核駁商標，在兩商標圖樣在外觀、觀念或讀音方面以觀，不成立近似商標，既如前述。

參諸現有併存之商標可知，除商標圖樣「蜜蜜」文字外，另搭配花園、甜心、農夫、熊等常見字詞，構成商標圖樣，指定於諸多甜性或含糖食品，被告均准予註冊（見經濟部卷第23至26頁）。

是「蜜蜜」中文為業界常以間接方式，描述商品之性質、功能、品質或用途等特點，使相關消費者經由想像空間產生商品與商標圖樣間之聯想，非屬強勢商標，以「蜜蜜」文字組合其他具有識別性之圖樣，即可供相關消費者區辨，無致消費者混淆誤認之虞（參照本院整理當事人爭執事項3）。

準此，系爭申請註冊商標與據以核駁商標間，未致相關消費者有混淆誤認。

至於被告雖抗辯系爭申請註冊商標為文字與經設計之背景房屋圖案結合，使用於指定之商品，相較據以核駁商標圖樣，均指向蜜蜜產製業者之商品，有致相關消費者混淆誤認之虞云云，即與事實未符。

(五)原處分不符行政自我拘束原則：1.行政自我拘束原則之定義：按行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇，行政程序法第6條定有明文。

此為憲法第7條所揭示之平等原則，要求行政機關對於事物本質上相同之事件作相同處理，乃形成行政自我拘束。

平等原則亦導出禁止恣意原則，意指在行政領域內，行政機關於作成決定之際，僅能依事理之觀點為行為，且其所作成之一切處置，均應與其所擬規制之實際狀態相當。

所謂恣意者，係指任性、專斷毫無標準，且隨個人好惡之決定。

即行政行為欠缺適當、充分事理之理由。

禁止恣意原則，不僅禁止故意之恣意行為，復禁止任何客觀上違反憲法基本精神及事物本質行為 。

2.被告准予「蜜蜜」圖樣商標註冊之案例：原告主張被告准予之商標註冊登記，結合使用「蜜蜜」商標圖樣之案例甚多，並提出商標資料為證（見經濟部卷第23至26 頁 ）。

準此，本院茲探究被告作成審定系爭申請註冊商標之行政處分，有無違反自我拘束原則，以作為判斷原處分是否違法之基準（參照本院整理當事人爭執事項4 ）。

經查：⑴註冊第45932 號「蜜蜜」為疊字所構成，有甜美動人之意；

註冊第1488906 號「甜蜜蜜」有親愛幸福美滿之意；

註冊0000000 號「蜜蜜甜心」有對叫蜜蜜之戀人或兒女暱稱之意；

註冊第1427628 號與第1520054 號「台秝及其設計Tai Li蜜蜜花園」為台秝Tai Li牌之可供遊憩之蜜蜜園子。

該等商標指定使用於糖果、餅乾及蛋糕等商品，其與系爭申請註冊商標，均有組合「蜜蜜」文字，予相關消費者之印象，指向提供具有甜性或含糖之食品，以可供相關消費者區辨商品之來源。

其中註冊第1488906 號「甜蜜蜜」商標，其與據以核駁商標，同時併存於糖果產品，兩商標圖樣與指定商品，成立高度近似與類似性。

相較系爭申請註冊商標有蜜蜂之設計、房屋圖案及花朵之點綴，整體予人甜蜜、溫馨之意寓，其與單純疊字所構成「蜜蜜」商標圖樣，有明顯區別。

職是，被告對系爭申請註冊商標之審查事項，應受先前之行政處分見解拘束，不得違反平等原則。

⑵註冊第190261號「意蜜蜜」、註冊第486562號「優蜜蜜」、註冊第623657號「蜜蜜熊」、註冊第878172號「蜜蜜達MON-VITA」、註冊第1024469 號「甜蜜蜜」、註冊第1290542 號「甜蜜蜜HONEY 及圖」及註冊第1410710 號「蜜蜜農夫及圖」，指定使用於汽水、果汁、食用花粉、蜂王乳及營養補充品，均與系爭申請註冊商標相同，有「蜜蜜」組合其他圖樣構成商標圖樣，渠等商標予相關消費者之印象，為提供甜性或含糖等商品之來源。

準此，被告對系爭申請註冊商標之審查事項，亦應受該等行政處分見解拘束，始為適法之行政處分。

⑶綜上所述，本院認被告無正當理由，其作成原處分時，對系爭申請商標註冊之審查，相較諸多先前性質相同或類似之行政處分，容有差別待遇。

因行政處分具有存續力與拘束力，故原告作成先前之行政處分後，應受該行政處分之拘束。

職是，為保障原告在法律上地位之實質平等，被告審查系爭申請商標申請案，在無正當理由與個案本質並不同等情事，作出不同之處分，即與平等原則未合。

四、本判決結論：

(一)撤銷原處分與訴願決定：綜上所述，訴願決定與原處分認系爭申請註冊商標與據以核駁商標構成近似，致相關消費者有混淆誤認之虞云云，容有誤會。

被告僅審酌商標近似與近似程度、商品類似程度及商標識別性等事項，而漏未審酌其餘混淆誤認因素，並有違反行政自我拘束原則，其認定系爭申請註冊商標違反商標法第30條第1項第10款本文規定，而作成「不得註冊，應予核駁」之行政處分，其於法尚有未洽。

訴願決定未加指摘而予維持，並僅以被告認定之相同因素，認定系爭申請註冊商標有使相關消費者混淆誤認之虞，亦未敘明何以本件無庸審論其餘混淆誤認之輔助因素與是否符合平等原則，即非妥適，而原處分及訴願決定就上開違誤處，均未見其表明之。

職是，原告據此請求撤銷訴願決定及原處分，為有理由，應予准許。

(二)被告有第一次判斷權：因系爭申請註冊商標是否與據以核駁商標，有致相關消費者混淆誤認之虞，或有無其他不應准予註冊之理由，仍待被告審查之，況被告是否應受先前行政處分之見解拘束，亦成為被告審酌系爭申請註冊商標是否准予註冊之重要因素，故本件未達本院可為特定行政處分內容。

參諸憲法上權力分立原則，核准或核駁系爭申請註冊商標之註冊申請，應由被告先為第一次判斷，藉由行政之自我控制，作為司法審查前之先行程序。

是本件事證未臻明確，有待發回審查，俟被告依本院上揭之法律見解，再為審查裁量，本院不得遽予為之。

準此，原告請求被告應就系爭申請註冊商標之申請案，作成准予註冊之審定部分，為無理由，應予駁回。

(三)毋庸審究之說明：本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。

據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依智慧財產案件審理法第1條、行政訴訟法第104條、民事訴訟法第79條，判決如主文。

中 華 民 國 103 年 5 月 29 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 陳忠行
法 官 熊誦梅
法 官 林洲富
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；
如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第241條之1第1項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│         所  需  要  件         │
│代理人之情形      │                                │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│  者，得不委任律師│  格或為教育部審定合格之大學或獨│
│  為訴訟代理人    │  立學院公法學教授、副教授者。  │
│                  │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備會計師資格者。        │
│                  │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備專利師資格或依法得為專│
│                  │  利代理人者。                  │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│  形之一，經最高行│  二親等內之姻親具備律師資格者。│
│  政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│  ，亦得為上訴審訴│  。                            │
│  訟代理人        │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│                  │  依法得為專利代理人者。        │
│                  │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│                  │  、公法上之非法人團體時，其所屬│
│                  │  專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│                  │  務或與訴訟事件相關業務者。    │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。                                  │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 103 年 5 月 29 日
書記官 王英傑