智慧財產及商業法院行政-IPCA,104,行商訴,106,20160107,2

智慧財產法院行政判決
104年度行商訴字第106號
原 告 香港泰迪熊集團有限公司
代 表 人 楊 明 志
訴訟代理人 陳 文 郎 律師
張 東 揚 律師
蘇 三 榮 律師
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 王 美 花
訴訟代理人 盧 耀 民
參 加 人 日商史托曼股份有限公司
代 表 人 金子順持
上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國104 年6 月1 日經訴字第10406307740 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

壹、事實概要：參加人前於民國100 年10月11日以「BALL in diamond device」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第25類「牛仔褲；

褲子；

夾克、衣服；

襯衫；

Ｔ恤；

大衣；

毛衣；

鞋；

靴鞋；

罩杯」商品，向被告申請註冊審查，於101 年6 月1 日核准列為註冊第1519943 號商標（下稱系爭商標）。

商標法嗣於101 年7 月1 日修正施行，依現行商標法第106條第3項規定，對商標法修正施行前註冊之商標，而於修正施行後提出異議者，以其註冊時及修正施行後之規定均為違法事由為限。

原告於101 年8 月31日以系爭商標有違註冊時商標法第23條第1項第12款、第14款與現行商標法第30條第1項第11款、第12款等規定，對之提起異議。

經被告審查，以103 年11月27日中臺異字第1010736號商標異議審定書為異議不成立之行政處分。

原告不服處分而提起訴願，經濟部嗣於104 年6 月1 日以經訴字00000000000 號決定駁回，原告不服訴願，遂向本院提起行政訴訟。

因本院認本件判決之結果，倘認原處分與訴願決定應予撤銷，將影響參加人之權利或法律上之利益，爰依職權命參加人獨立參加本件被告之訴訟（見本院卷一第221至222頁）。

貳、原告聲明請求撤銷原處分及訴願決定，並主張略以：

一、系爭商標致混淆誤認及減損據以異議商標之識別性與信譽：

(一)據以異議商標為著名商標：1.據以異議商標為相關消費者所認識：原告創辦人Webster Clay Ball 將鐵道錶之製作投入生產線，並於1896年起陸續取得品牌及其腕錶設計、微米調節器及游絲等註冊商標及專利。

據以異議註冊第941571號「BALL &DEVICE 」商標、第948243號「BALL WATCH」商標、「BALL」商標及「BALL OFFICIAL STANDARD及圖」商標，如附圖所示（各為據以異議商標一、二、四，下合稱據以異議商標），獲得多位知名人士及運動員推薦，並於2012年獲選香港年度好錶票選活動中之最佳入門錶第一名，此有原證2 與原證3 在卷可證。

原告於2008年發行據以異議商標商品之繁體中文型錄，詳細介紹其歷史及科技。

在臺灣有57家鐘錶行、百貨公司設櫃及國內大型知名購物網站販售據以異議商標商品，此有原證6 之代理銷售據以異議商標腕錶之網頁資料、原證7 之國內購物網頁資料可證。

觀諸原告自2007年至2011年間在時間觀念雜誌、世界腕錶雜誌、中國時報、聯合報、自由時報、蘋果日報、壹周刊及時報周刊等，刊登據以異議商標腕錶之全版廣告，並請國內外知名人士代言或推薦，足徵據以異議商標為相關消費者所認識，具有高知名度。

2.據以異議商標之使用證據得以互用：被告雖認原告所提之使用證據，僅能證明據以異議「BALL OFFICIAL STANDARD及圖」商標為著名商標，然非等同於據以異議「BALL」商標之使用證據，故據以異議「BALL」商標未達著名之程度云云。

然就品牌經營策略而言，複數商標合併使用為現今常見之標示樣態。

原告雖在據以異議「BALL」商標下方附加「OFFICIAL STANDARD 」等字樣，然排除該部分後，仍具有識別性，並未喪失其同一性。

準此，原告所檢附之使用資料，同時得作為據以異議「BALL」商標之使用證據。

(二)系爭商標致相關公眾混淆誤認之虞：1.兩商標高度近似與指定於穿戴配件：系爭商標與原告實際使用據以異議「BALL」商標之外文相同，如附圖所示據以異議商標五，縱與「BALL OFFICIAL STANDARD及圖」商標相較，引人注目者仍為BALL字樣，屬高度近似之商標。

衡諸商標法對著名商標之保護未限於商標使用於同一或類似商品或服務，依一般社會通念及市場實際交易情形，系爭商標指定使用於第25類之褲子、衣服、靴鞋等商品與第14類之腕錶商品，同為穿戴時尚配件，服飾製造商兼於門市銷售同品牌之腕錶者甚多。

準此，相關消費者必將其視為來自相同或雖不相同而有關聯之來源，造成混淆誤認。

2.BALL具有高度識別性：BALL固為一般大眾所熟知之外文字，然其指定使用於鐘、錶或衣服等商品時，則有高度識別性。

習見之外文字經長期使用時，可建立高度商標識別性，「APPLE 」即為適例。

據以異議商標在全球與臺灣均使用多年，具有強度識別性，為市場上強勢商標。

參加人雖有舉含「BALL」文字之商標併存註冊案例，然其數量不多，且不乏過期失效者，指定商品性質亦不同，或商標圖樣另附加其他中英文或圖形可資區別，均與本件案情迥異，難比附援引。

(三)系爭商標減損據以異議商標之識別性或信譽：兩商標外觀高度近似，使據以異議商標之識別性被稀釋或淡化，減弱據以異議商標強烈指示單一來源之特徵及吸引力，影響據以異議商標在相關消費者心中單一之聯想及獨特印象，致相關消費者誤兩商標商品之品質與價值相同，影響相關消費者之利益及據以異議商標之信譽。

準此，系爭商標之註冊有減損據以異議著名商標之識別性及信譽之虞。

二、系爭商標有搶註之事由：原告前於2001年與2002年間在香港與歐盟以「BALL」為主要部分，申請商標註冊，指定使用於衣服、靴鞋等商品。

原告長年將據以異議商標印製於衣服，此有2005年與2011年「Ball Watch」活動照片可稽。

換言之，據以異議商標於系爭商標申請日2011年10月11日前，已使用於衣服類商品。

職是，兩商標高度近似，復指定使用於同一或類似之商品，依經驗法則，難諉為巧合，自有註冊時商標法第23條第1項第14款及現行商標法第30條第1項第12款規定之適用。

參、被告聲明請求駁回原告之訴，並答辯略以：

一、系爭商標未混淆誤認或減損據以異議商標之識別性與信譽：

(一)兩商標近似性低：系爭商標由一菱形框內置外文「BALL」所構成。

而據以異議商標由橢圓形框內置外文「BALL」所構成，或由單純外文「BALL WATCH」所構成，或由單純外文「BALL」所構成，或由外文「BALL」、「OFFICIAL STANDARD 」、「RR設計圖」與「Since 1891」所聯合組成。

兩者相較，均有相同外文「BALL」作為主要識別部分，具有普通知識經驗之相關消費者，固於購買時施以普通之注意，異時異地隔離觀察及連貫唱呼之際，應認為構成近似之商標。

惟「BALL」中譯為球之意，乃我國一般大眾熟知之外文字，而以習見外文為內容之商標，其識別性較弱。

觀諸系爭商標除有外文「BALL」外，尚有菱形框。

而據以異議「BALL OFFICIAL STANDARD及圖」商標，另有外文「OFFICIAL STANDARD 」、「RR設計圖」及「Since 1891」等字樣，如附圖所示據以異議商標六，足資區辨。

準此，兩商標近似性低。

(二)據以異議商標僅BALL OFFICIAL STANDARD及圖為著名商標：1.原告檢附之部分證據資料於系爭商標申請註冊日後：原告所檢送之證據資料，異議附件3 為2012年8 月28日下載之品牌腕錶簡介網路資料；

異議附件4 為2012年度好錶票選活動；

異議附件6 為據以異議商標腕錶在100 年12月16日聯合報廣告、時報週刊2011年12月16日至12月22日之刊登廣告；

異議附件9 、10為2013年3 月14日下載之國內鐘錶行及購物網站銷售據以異議商標腕錶之網頁資料。

綜觀上開證據資料，日期均在系爭商標申請註冊日100 年10月11日後，故無法作為據以異議商標之有利事證。

2.BALL OFFICIAL STANDARD及圖為著名商標：異議附件3為2011年9月27日登載在網路「iWatch Home 城邦國際名表」；

異議附件6 為據以異議商標品牌腕錶在2011年10月5 日自由時報、2011年7 月20日蘋果日報、時報週刊2011年9 月16日至9 月22日、壹週刊2011年7 月7 日；

異議附件11為2003年至2010年之進口文件影本，記載每次進口「BALL WATCH」數量從270 只至33只不等；

異議附件12為據以異議商標品牌腕錶在2007至2008年時間觀念雜誌4 份，2008年至2010年世界腕錶雜誌6 份，2008年9 月、2009年10月世界腕錶年鑑2 份，2010年腕錶生活雜誌1 份，96年7 月3 日中國時報、97年7 月23日、98年7 月10日、98年7 月29日、99年2 月9 日、99年5 月4 日、99年5 月13日、99年6 月4 日聯合報共8 份。

異議附件13為據以異議商標商品2008年之繁體中文型錄。

原告復於訴願階段增加據以異議商標腕錶自94年8 月13日至99年7 月23日自由時報、蘋果日報、聯合報、壹周刊、中國時報、臺灣日報、大成報、MPW 明派時尚雜誌及車主AUTO DRIVER 雜誌等報章雜誌共計27份。

上揭證據資料之日期，均早於系爭商標之申請註冊日，綜合原告於異議與訴願階段所檢送之廣告數量甚多，並廣泛刊登於各報章雜誌、網路及型錄長達6 年，且自2003年至2010年間，每年均有實際進口據以異議商標品牌腕錶至我國銷售等情，佐以異議附件5 為原告在臺銷售據點列表及部分店面照片。

準此，系爭商標於100 年10月11日申請註冊前，據以異議「BALL OFFICIAL STANDARD及圖」商標所表彰之信譽，已廣為相關事業或消費者所普遍認知，而達著名之程度。

3.BALL & DEVICE、BALL WATCH及BALL非著名商標：據以異議「BALL & DEVICE 」商標未見於上揭證據資料；

據以異議「BALL WATCH」商標與實際使用之據以異議「BALL」商標，如附圖所示據以異議商標五，亦極為少見，大多僅係敘述性用語，尚難證明上開商標所表彰之信譽，已廣為相關事業或消費者所普遍認知而達著名之程度。

(三)據以異議BALL OFFICIAL STANDARD及圖商標識別性較強：兩商標均有外文「BALL」，中譯為球之意，其所表達之概念與兩商標所指定使用之商品無直接或間接之關聯性，相關消費者將其視為表彰商品來源之標識，固具識別性。

惟外文「BALL」為我國一般大眾所熟知之外文字，而以習見外文為內容之商標，其識別性較弱，是系爭商標與據以異議「BALL &DEVICE」、「BALL WATCH」及「BALL」等商標之識別性較弱。

而據以異議「BALL OFFICIAL STANDARD及圖」商標，尚因有外文「OFFICIAL STANDARD 」及「RR設計圖」等具識別性部分。

職是，整體之識別性較系爭商標強。

(四)原告無多角化經營：原告固稱前於2001年及2002年於香港及歐盟地區，即以「BALL」為商標圖樣之主要部分，指定使用於衣服等商品，獲准註冊，並實際使用於衣服商品云云。

然原告於異議階段檢送之使用證據僅有附件8 ，其為未標示日期之衣服照片。

復於訴願階段檢送之附件14，僅有2 張照片，其一於左下角標示日期為2014年12月31日，在系爭商標申請註冊日後；

另一照片為「影視紅星梁家輝2005年獲Ball Watch贊助遠赴南極」活動照片，並於該影視紅星衣服上以方塊貼布方式，標示各商標圖案，屬贊助商之宣傳廣告，而非贊助商將商標使用於其所製造銷售之衣服商品。

職是，就原告所檢送之證據以觀，其經營範圍僅限於鐘錶商品，未跨足至服飾商品。

二、本件無惡意搶註之事由：兩商標縱使構成近似，然原告無法證明於系爭商標申請註冊前，有將據以異議商標使用於與系爭商標同一或類似之服飾商品。

再者，外文「BALL」屬我國一般大眾所熟知之文字，非原告獨具創意之文字，其未能提出參加人因特定關係知悉據以異議商標之存在，而意圖攀附據以異議商標之具體證據，客觀上自難認參加人有以不正競爭行為，意圖仿襲而申請註冊之情形。

準此，本件無註冊時商標法第23條第1項第14款與現行商標法第30條第1項第12款規定之適用。

三、商標個案審查原則：原告固主張據以異議「BALL OFFICIAL STANDARD及圖」商標之使用證據資料，得作為據以異議「BALL」商標之使用證據資料。

然無客觀事證可認據以異議「BALL」商標為著名商標，倘無客觀事證即將著名商標單獨割裂認定，不僅與實際使用時，留存於相關消費者之印象不同，亦不當擴張著名商標之保護範圍。

至原告援引本院102 年度行商訴字第103 號判決，該案係涉商標廢止事件，就商標註冊後是否有使用事實而得以維持商標權之消極認定，自與著名商標得依商標法、公平交易法等享有積極主張侵權等權利，應屬有別，尚難比附援引，執為本案之有利論據。

肆、參加人聲明請求駁回原告之訴，並答辯略以：

一、原告未就標準字體BALL申請註冊：原告提出之據以異議商標為「BALL & DEVICE 」商標、「BALL WATCH」商標及「BALL OFFICIAL STANDARD及圖」商標，惟原告未單獨就標準字體「BALL」申請註冊，亦未以之作為據以異議商標，故原告於補充理由狀內容以標準字體「BALL」作為據以異議商標之一，核與事實不符。

二、系爭商標未混淆誤認或減損據以異議商標之識別性與信譽：

(一)無法證明據以異議商標為著名商標：原告雖提出原證1 至9 、12欲證明據以異議商標為著名商標，惟上開證據均無法證明據以異議商標為著名商標，且於商品上，均未見商品來源者或製造者為原告「英商．泰迪熊集團股份有限公司TEDDY BEAR GROUP LIMITED」或與其相關之任何標示。

相關消費者接觸上開資料，無法據此將據以異議商標商品與商標權人連結。

再者，據以異議商標均未申請註冊或實際使用於第25類商品，且原告主要使用之據以異議商標為「BALL OFFICIAL STANDARD及圖」商標，其僅在香港與歐盟地區申請註冊。

觀諸原告提出之原證1 至9 均為鐘錶相關資料，而非據以異議商標使用於服飾相關商品。

至原證12僅為贊助商之標示，非屬於商標之使用。

(二)系爭商標未致相關公眾混淆誤認之虞：據以異議商標非標準字體「BALL」，而係經設計，如附圖所示之商標。

原告未證明據以異議「BALL & DEVICE 」商標與「BALL WATCH」商標之識別性與信譽，已廣為相關消費者普遍認知，足認為著名商標。

至未經註冊使用之據以異議「BALL OFFICIAL STANDARD及圖」商標，其知名度未及於衣服、靴鞋類商品。

據以異議商標指定使用於第14類商品，其與系爭商標指定使用於第25類商品，不具關聯性，無致相關公眾混淆誤認之虞。

(三)判斷商標近似與否應以整體圖樣觀之：商標文字圖樣內含有「BALL」文字者，而於各類別多達378筆註冊商標資料。

質言之，在臺灣地區僅憑「BALL」文字，相關消費者不會對其產生單一產製來源直接之聯想，其於觀察時會加上其他顯著性圖案或文字等整體觀之。

準此，「Ball」為國人習見熟知之外文字，該部分識別性較弱，而與其他顯著圖案搭配後，會形成一強烈之整體性圖案。

經長期使用後，相關消費者不會僅憑此習知習見「BALL」，即與單一來源產生聯想。

職是，判斷商標近似時，應以整體圖樣觀之，始符合消費實情。

(四)原告無多角化經營：兩商標指定之商品與行銷管道均不同，且據以異議商標商品為腕錶，未跨足服飾類或與其他類別廠商合作等情。

原告雖提出原證12為憑，其印有據以異議商標之服飾照片，然其僅為宣傳廣告，並非實際將商標使用於製造銷售之衣服商品，不足作為據以異議商標之知名度已及於服飾類商品之證據。

倘原告斷然以其對未來之推測，恣意擴大商標保護之範圍，有違商標法第1條所規定之維護市場公平競爭，促進工商企業正常發展之意旨。

三、系爭商標無搶註之事由：原告為鐘錶業者，參加人為服飾業者，兩者間無存在任何業務關係。

原告復無法證明其有先使用據以異議商標於衣服或靴鞋等商品，亦無證據釋明參加人究係因契約、地緣、業務往來關係或其他關係，而知悉據以異議商標之存在，故難認參加人有仿襲據以異議商標之意圖。

準此，系爭商標無註冊時商標法第23條第1項第14款及現行商標法第30條第1項第12款規定之適用。

伍、本院得心證之理由：

一、整理當事人爭執與不爭執事項：按受命法官為闡明訴訟關係，得整理並協議簡化爭點，民事訴訟法第270條之1第1項第3款、第463條分別定有明文。

行政訴訟法第132條亦有準用之規定。

職是，本院於104年12月8 日準備程序期日，依據當事人主張之事實與證據，經簡化爭點協議，作為本件訴訟中攻擊與防禦之範圍（見本院卷一第247 至253 頁）。

(一)不爭執事項：1.參加人前於100 年10月11日以「BALL in diamond device」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第25類「牛仔褲；

褲子；

夾克、衣服；

襯衫；

Ｔ恤；

大衣；

毛衣；

鞋；

靴鞋；

罩杯」商品，向被告申請註冊後，准列為註冊第1519943 號商標。

商標法嗣於101 年7 月1日修正施行，依現行商標法第106條第3項規定，對商標法修正施行前註冊之商標，而於修正施行後提出異議者，以其註冊時及修正施行後之規定均為違法事由為限。

原告於101年8 月31日以系爭商標有違註冊時商標法第23條第1項第12款、第14款與現行商標法第30條第1項第11款、第12款等規定，對之提起異議。

經被告審查後，作成異議不成立之行政處分。

原告不服而提起訴願，經濟部嗣以訴願決定駁回，原告不服訴願，遂向本院提起行政訴訟（見本院卷一第249 頁）。

2.原告雖前於異議程序有提出如附圖所示據以異議商標三，其由「BALL」、「OFFICIAL STANDARD 」、「RR設計圖」及「TRAINMASTER 」所組成（參照異議卷一第12頁背面、57至58頁）。

然當事人於異議、訴願及本院訴訟程序，均未就據以異議商標三是否得作為系爭商標違反審定時商標法第23條第1項第12款、第14款與現行商標法第30條第1項第11款、第12款之事由，進行攻擊防禦之主張，僅爭執據以異議商標即據以異議商標一、二及四為本件異議事件之事證（見本院卷一第249 至250 頁）。

職是，據以異議商標三非本院應調查之證據與審理範圍。

(二)主要爭執事項：本件當事人主要爭點厥在：1.系爭商標是否相同或近似於據以異議商標，有致相關公眾誤認混淆之虞，或有減損據以異議商標之識別性或信譽之虞？2.參加人是否知悉據以異議商標之存在，意圖仿襲而申請註冊系爭商標。

簡言之，系爭商標有無註冊時商標法第23條第1項第12款與第14款及現行商標法第30條第1項第11款與第12款等規定，不得註冊之事由（見本院卷一第250至252頁）。

二、本件商標異議事件之準據法：按對本法100 年5 月31日修正之條文施行前註冊之商標、證明標章及團體標章，而於本法修正施行後提出異議、申請或提請評定者，以其註冊時及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，商標法第106條第3項定有明文。

原告前於101年8 月31日以系爭商標有違註冊時，即92年11月28日修正施行之商標法第23條第1項第12款、第14款之規定，對之提起異議。

而系爭商標之申請日為100 年10月11日，核准註冊公告日為101 年6 月1 日，且為101 年7 月1 日商標法修正施行後，經受理而尚未處分之異議案件。

因系爭商標所涉註冊時商標法第23條第1項第12款與第14款，業經修正為商標法第30條第1項第11款與第12款（參照本院整理當事人不爭執事項）。

職是，本件關於系爭商標是否應撤銷註冊之判斷，應依核准審定時有效之92年5 月28日修正公布，同年11月28日施行，暨100 年6 月29日修正公布，101 年7 月1 日施行之商標法併為判斷。

三、系爭商標未混淆誤認或減損據以異議商標之識別性與信譽：按商標相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞者，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者，不得註冊。

審定時商標法第23條第1項第12款與現行商標法第30條第1項第11款均定有明文。

可知成立本款不得註冊之要件有：㈠兩商標相同或近似；

㈡著名商標或標章之存在；

㈢有致相關公眾混淆誤認之虞者，或有減損識別性或信譽之虞者。

原告雖主張兩商標近似，且據以異議商標為著名商標。

兩商標之商品均為穿戴配件，相關消費者必將其視為來自相同或有關連之來源，除系爭商標有致相關公眾混淆誤認之虞外，亦減損據以異議商標之識別性與信譽云云。

被告與參加人均抗辯稱兩商標雖有「BALL」，然有足資區辨之部分，故兩商標不構成近似。

況據以異議商標僅有據以異議「BALL OFFICIAL STANDARD及圖」商標為著名商標，且其識別性較系爭商標強，無致相關公眾誤認混淆之虞等語。

職是，本院首應審酌系爭商標與據以異議商標是否相同或近似，倘兩商標相同或近似；

繼而探討據以異議商標是否為著名商標；

最後認定有無致相關公眾混淆誤認之虞者，或有無減損識別性或信譽之虞者（參照本院整理當事人爭執事項1 ）。

(一)認定系爭商標與據以異議商標近似性程度：所謂商標圖樣近似，係指異時異地隔離與通體觀察，兩商標圖樣在外觀、讀音或觀念方面有相似處，具備普通知識經驗之相關消費者，施以通常之辨識與注意，有致混淆誤認之虞。

進行總體觀察比較兩商標是否近似時，應就商標之整體予以比對觀察，不得分離構成商標之部分，而加以比較分析。

準此，本院依序說明構成系爭商標圖樣與據以異議一、二及四圖樣，是否成立近似與其程度為何。

1.系爭商標與據以異議商標一之近似性高：系爭商標由一菱形框內置外文「BALL」所構成，如附圖所示之系爭商標圖樣。

而據以異議商標圖樣一由橢圓形框內置外文「BALL」構成，並將星型置置於A 之中間（參照異議卷一第12頁）。

本院相較兩商標可知，商標正面位置均有特別顯著突出之英文「BALL」作為識別部分，外框有菱形與橢圓形之差異，外觀、讀音及觀念極為彷彿，以具有普通知識經驗之相關消費者，基於異時異地隔離整體觀察，實不易區辨，。

職是，系爭商標與據以異議商標一為近似性高之兩商標。

2.系爭商標與據以異議商標二不成立近似：系爭商標由一菱形框內置外文「BALL」所構成，而據以異議商標二由單純外文「BALL WATCH」所構成，「BALL」與「WATCH 」均置於商標中央，且字體大小相同，並無主要與附隨部分之區別，外觀、讀音及觀念均不同。

參諸兩商標相同之外文部分「BALL」，中譯為球類之意義，為我國社會大眾所熟知之英文字彙，並非相關消費者所關注或事後可留於印象者。

職是，以具有普通知識經驗之相關消費者，基於異時異地隔離整體觀察，可分別兩商標之差異，故系爭商標與據以異議商標二非近似性商標。

職是，系爭商標未違反審定時商標法第23條第1項第12款與現行商標法第30條第1項第11款之規定。

3.系爭商標與據以異議商標四近似程度低：系爭商標由一菱形框內置外文「BALL」所構成，而據以異議商標四實際使用時，係由外文「BALL」、「OFFICIAL STANDARD 」、「RR設計圖」與「Since 1891」所聯合組成（參照異議卷一第12頁背面、59至62頁）。

如附圖所示據以異議商標六。

而據以異議商標四或六之「BALL」部分，置於商標上方，僅約佔商標圖樣大小之1/3 ，其字體亦未經設計，並非構成特別顯著突出之部分。

準此，具有普通知識經驗之相關消費者，其於購買時施以普通之注意，異時異地隔離觀察及連貫唱呼之際，兩商標為近似程度低之商標。

(二)判斷據以異議商標是否為著名商標：所謂著名商標，係指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，商標法施行細則第31條定有明文。

因著名商標具有較高之知名度，通常容易遭他人利用或仿冒，為防止著名標章區別功能被淡化或避免有混淆誤認之虞，故對於著名標章特別保護。

著名商標之認定，應就個案情況考量足資認定為著名因素如後：1.相關事業或消費者知悉或認識商標或標章之程度；

2.商標或標章使用期間、範圍及地域；

3.商標或標章推廣之期間、範圍及地域。

所謂商標或標章之推廣，包括商品或服務使用商標或標章之廣告或宣傳，暨在商展或展覽會之展示；

4.商標或標章註冊、申請註冊之期間、範圍及地域，而須達足以反映其使用或被認識之程度；

5.商標或標章成功執行其權利之紀錄，特別指曾經行政或司法機關認定為著名之情形；

6.商標或標章之價值；

7.其他足以認定著名商標或標章之因素。

準此，本院先認定得作為認定著名商標之適格證據；

繼而探究系爭商標圖樣與據以異議一、二及四商標圖樣，是否為著名商標。

1.非適格認定著名商標之證據：按著名之認定，以申請時為準，審定時商標法第23條第2項與現行商標法第30條第2項均定有明文。

參加人於100 年10月11日以「BALL in diamond device」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第25類商品，向被告申請註冊，並取得系爭商標之商標權（參照本院整理當事人不爭執事項1 ）。

原告雖提出異議附件6 、訴願附件9 及原證1 、2 、3 、6 、7 ，欲證明據以異議商標為著名商標之事證。

然查：⑴原證1 、2 所示據以異議「BALL」商標品牌腕錶簡介，其為2012年8 月28日下載之網路資料（見本院卷一第42至50頁；

參照異議附件3 與訴願附件2 ）；

⑵原證3 所示2012年度好錶票選活動（見本院卷一第51頁；

異議附件4 與訴願附件3 ）；

⑶異議附件6 與訴願附件9 所示「BALL」品牌腕錶在我國刊登廣告，有100 年12月16日之聯合報廣告、自2011年12月16日至12月22日之時報週刊（參照異議卷一第51至56頁；

訴願卷附件袋）；

⑷原證6 、7 所示之國內鐘錶行及購物網站銷售據以異議「BALL」商標腕錶之網頁資料，為2013年3 月14日下載之網路資料（見本院卷一第133 至139 頁；

異議附件9 、10與訴願附件6 、7 ）。

準此，上開證據資料之日期均在系爭商標申請註冊日100 年10 月11 日後，揆諸前揭說明，無法採為據以異議商標為著名商標之適格證據。

2.據以異議商標四為著名商標：⑴著名商標之認定，不以在我國註冊、申請註冊或使用為前提件，僅要在我國境內為相關消費者共知者即可，此為註冊主義之例外情事。

職是，判斷是否達著名程度，係以國內相關事業或消費者判斷之（參照大法官會議釋字第104 號解釋；

最高行政法院91年度判字第1674號判決）。

經查：①異議附件3 與訴願附件2 所示2011年9 月27日登載於網路之「iWatch Home 城邦國際名表」；

②異議附件6 與訴願附件9 前半部所示據以異議「BALL」商標品牌腕錶在我國刊登廣告，有2011 年10 月5 日之自由時報、2011年7 月20日之蘋果日報、自20 11 年9 月16日至9 月22日之時報週刊、2011年7 月7 日之壹週刊；

③異議附件11與訴願附件8 所示2003年至2010年之進口文件影本，其上載明每次進口「BALL WATCH」之數量從270 只至33只等數量；

④異議附件12與訴願附件9前半部所示據以異議「BALL」品牌腕錶在我國刊登廣告，有2007至2008年時間觀念雜誌4 份、2008年至2010年世界腕錶雜誌6 份、2008年9 月與2009年10月之世界腕錶年鑑2 份、2010年腕錶生活雜誌1 份、96年7 月3 日之中國時報及97年7 月23日、98年7 月10日、98年7 月29日、99年2 月9 日、99年5 月4 日、99年5 月13日、99年6 月4 日之聯合報；

⑤異議附件13與訴願附件4 所示，據以異議「BALL」商標之2008年繁體中文型錄；

⑥原證9 與訴願附件9 後半部所示據以異議「BALL」品牌腕錶在我國刊登廣告、銷售地點，有94年8 月13日至99年7 月23日自由時報、蘋果日報、聯合報、壹周刊、中國時報、台灣日報、大成報、MPW 明派時尚雜誌及車主AUTO DRIVER 雜誌等報章雜誌（見本院卷一第153 至189 頁）。

⑵本院審視上揭證據資料之日期均早於系爭商標之申請註冊日，綜合勾稽異議、訴願及本院訴訟所檢送之廣告數量不在少數，並廣泛刊登於各種報章雜誌、網路及型錄，時間長達6年。

參諸自2003年至2010年每年均有實際進口「BALL」品牌腕錶至我國銷售，佐以原告之腕錶在臺銷售據點列表及部分店面照片（見本院卷一第129 、140 至152 頁；

異議附件5與訴願附件5 ）。

準此，足認於系爭商標於100 年10月11日申請註冊前，據以異議商標四所表彰之信譽，已廣為我國相關事業或消費者所普遍認知而達著名之程度。

⑶商標使用禁止有誤認為他人商標之虞，不得隨意變換或加附記使用，否則成立商標廢止事由，商標法第63條第1項第1款定有明文。

故商標應整體使用，不得任意分割。

原告雖主張據以異議商標四之使用證據資料，得作為據以異議「BALL」商標之使用證據資料云云。

然就本件異議事件而言，原告未提出客觀事證，足認據以異議商標四僅實際使用「BALL」圖樣商標，如附圖所示據以異議商標五，而已成為著名商標。

故無客觀事證為憑，將著名商標之據以異議商標四圖樣單獨割裂認定，不僅與實際使用時，留存於相關消費者之印象不同，則不當擴張據以異議商標四之保護範圍。

職是，原告上開主張，不足為憑。

3.據以異議商標一與二均非著名商標：至於據以異議商標一與二未見於上揭證據資料，暨實際僅使用「BALL」圖樣商標，如附圖所示據以異議商標五，就上揭證據資料以觀，亦極為少見，且大部分為類似敘述用語之使用方式，欠缺表彰商品來源之識別性，非作為商標之使用。

職是，無法證明該等商標所表彰之信譽，已廣為相關事業或消費者所普遍認知而達著名之程度，故未違反審定時商標法第23條第1項第12款與現行商標法第30條第1項第11款之規定。

(三)系爭商標未致相關公眾混淆誤認據以異議商標之虞者：所謂混淆誤認之虞，係指商標或標章有使相關消費者對其商品或營業服務之性質、來源或提供者發生混淆誤認之虞而言。

判斷有無混淆誤認之虞，應參酌商標是否近似與其近似之程度、商品或服務是否類似與其類似之程度、商標識別性之強弱、先權利人多角化經營之情形、實際混淆誤認之情事、相關消費者對商標之熟悉程度、商標申請人是否善意、行銷場所及其他混淆誤認之因素，就強弱程度、相互影響關係及各因素，為綜合判斷，認定是否有致相關公眾或消費者產生混淆誤認之虞。

經查：1.系爭商標及據以異議商標有高度識別性：系爭商標及據以異議商標一、二圖樣所使用文字、圖形為一般社會大眾所熟悉者，用於特定商品或服務作為商標使用時，與該商品或服務並無關聯，因其未有描述或暗示商品或服務本身，其具有與其他商品或服務相區隔之識別性，均為隨意性商標，具有高度識別性。

而據以異議商標四圖樣為刻意設計之標章，為創造性商標，其識別性最強。

職是，兩商標均有高度識別性，系爭商標無攀附據以異議商標之必要性，以加深商品之相關消費者印象。

2.據以異議商標之權利人無多角化經營之情形：先權利人有多角化經營，而將其商標使用或註冊在多類商品或服務者，在考量與競爭商標間有無混淆誤認之虞時，不應僅就各類商品或服務分別比對，而應將該多角化經營情形納入考量。

反之，先權利人長期以來僅經營特定商品或服務，無任何跨越其他行業之跡象者，則其保護範圍得較為限縮。

原告雖主張其前於2001年及2002年即以「BALL」為商標圖樣之主要部分，指定使用於衣服等商品，而於香港及歐盟獲准註冊，並實際使用衣服商品上云云。

然查：⑴原告雖提出香港及歐盟註冊證明為憑（見本院卷一第199 至201 頁）。

然商標註冊為靜態權利之取得，該商標有無使用於其他商品而有多角化經營之情形，仍應以實際使用證據判斷之，不得僅憑申請註冊所指定商品或服務範圍，認定其實際使用商標之商品或服務。

⑵原告前於異議程序檢送之使用證據，僅為一張無標示日期之衣服照片，無法證明使用之日期（參照異議卷一第63頁）。

嗣後檢送兩張照片，一張雖於左下角標示日期為2014 年12月31日，然於系爭商標申請註冊日之後；

另一張記載「影視紅星梁家輝2005年獲Ball Watch贊助遠赴南極」之活動照片，而於衣服上以方塊貼布方式標示各種商標圖案，僅為各贊助商之宣傳廣告，並非各贊助商將商標使用於其所製造銷售之衣服商品（見本院卷一第202 頁；

訴願附件14）。

職是，審視原告所檢送之證據，其經營範圍僅限於鐘錶商品，尚無跨足至系爭商標所指定使用之服飾商品之情事，其保護範圍應受限縮。

3.行銷方式、行銷場所及商品類別均不同：據以異議商標一、二所指定使用於手錶、鐘、碼錶、錶盤、天文航海用精密計時器、鐘表盒及鐘錶零組件；

而系爭商標指定使用於牛仔褲、褲子、夾克、衣服、襯衫、Ｔ恤、大衣、毛衣、鞋、靴鞋及罩杯等商品，兩商標行銷方式、行銷場所及商品均有差異，相關消費者可區辨兩商標指示商品來源。

4.未致相關公眾混淆誤認之虞者：據以異議商標一、二非著名商標，而據以異議商標四經原告長期廣泛使用於鐘錶商品應屬著名商標，識別性雖強，然衡酌其與系爭商標近似性低，相關消費者可能區辨來源，況鐘錶與服飾之商品類別、產製者、行銷管道等項目均不同，原告復無多角化經營服飾商品之情形等因素綜合判斷，系爭商標之註冊並無致相關公眾混淆誤認之虞。

職是，系爭商標亦未違反審定時商標法第23條第1項第12款與現行商標法第30條第1項第11款之規定。

(四)系爭商標未減損據以異議商標識別性或信譽之虞者：據以異議商標一、二均非著名商標，就相關消費者而言，該等商標與其所表彰之商品間之關聯性，未遭受淡化。

故系爭商標未使據以異議商標一、二之識別性受到減損、貶值、稀釋或沖淡之危險。

再者，據以異議商標四雖為著名商標，惟據以異議商標四與系爭商標之近似性低，而兩商標指定商品不同，故系爭商標未以違反社會倫理規範之方式襲用據以異議商標四；

或提供品質較差之商品，影響據以異議商標四真品之社會評價。

準此，系爭商標無減弱或分散據以異議商標曾經強烈指示單一來源之特徵及吸引力，而有減損據以異議商標識別性或信譽之虞。

系爭商標未違反審定時商標法第23條第1項第12款與現行商標法第30條第1項第11款之規定。

四、系爭商標無搶註商標之事由：原告固主張據以異議商標於系爭商標申請日即2011年10月11日前，已使用於衣服類商品。

依經驗法則，難諉為巧合，自有註冊時商標法第23條第1項第14款及現行商標法第30條第1項第12款規定之適用云云。

被告及參加人均抗辯稱原告所提之證據無法證明據以異議商標於系爭商標申請日前，已使用於衣服類商品，且亦未提出參加人因特定關係知悉據以異議商標之存在，而意圖攀附據以異議商標之具體證據，故無註冊時商標法第23條第1項第14款暨現行商標法第30條第1項第12款規定之適用。

準此，本院應審酌系爭商標有無註冊時商標法第23條第1項第14款及現行商標法第30條第1項第12款，不得註冊之事由（參照本院整理當事人爭執事項2）。

(一)搶註他人先使用之商標要件：按相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在，意圖仿襲而申請註冊者，不得註冊。

修正前商標法第23條第1項第14款及現行商標法第30條第1項第12款定有明文。

本款規定旨在避免剽竊他人創用之商標而搶先註冊，防止不公平競爭行為，而賦予先使用商標者遭他人搶先註冊其商標時之權利救濟機會（參照最高行政法院99年度判字第938 號、第1012號判決）。

其要件有四：1.相同或近似於他人先使用之商標；

2.使用於同一或類似商品或服務；

3.申請人因與他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在；

4.未經他人同意申請註冊。

(二)系爭商標未仿襲據以異議商標：系爭商標與據以異議商標一固屬構成近似，惟原告所提證據資料，無法證明於系爭商標申請註冊前，據以異議商標已有先使用於與系爭商標同一或類似之服飾商品。

再者，系爭商標與據以異議商標相同之外文部分「BALL」，屬我國社會一般大眾所熟知之文字，並非原告獨具創意之文字。

原告亦未能提出參加人因特定關係知悉據以異議商標之存在，而意圖攀附據以異議商標之具體證據，客觀上自難認參加人有以不正競爭行為意圖仿襲而申請註冊之情形。

準此，系爭商標未違反註冊時商標法第23條第1項第14款及現行商標法第30條第1項第12款之規定。

五、商標個案審查原則：按行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇，行政程序法第6條有明文。

行政法上之平等原則，並非指絕對、機械之形式上平等，而係指相同事物性質應為相同之處理，非有正當理由，不得為差別待遇而言；

倘事物性質不盡相同而為合理之各別處理，自非法所不許（參照大法官釋字第596 號解釋；

最高行政法院第95年度判字第446 號判決）。

商標申請准否，係採商標個案審查原則，在具體個案審究是否合法與適當，被告應視不同具體個案，正確認定事實與適用法律，不受他案之拘束。

原告雖援引本院102 年度行商訴字第103號判決之例為憑，然前案係涉商標廢止事件，就商標註冊後是否有使用事實而得以維持商標權之消極認定，自與著名商標得依商標法享有積極主張權利，應屬有別。

況本件與前案事實及證據樣態，亦有差異性。

職是，基於商標審查個案拘束原則，顯難比附援引。

原告執之為有利論據，洵非正當。

六、本判決結論：綜上所述，本院斟酌全辯論意旨及調查證據結果，認據以異議商標中僅有據以異議商標四為著名商標，且系爭商標與據以異議商標四近似程度低，亦無致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損據以異議商標之識別性或信譽之虞。

再者，系爭商標無搶註商標之事由。

是本院認定系爭商標之註冊未違反註冊時商標法第23條第1項第12款與第14款及現行商標法第30條第1項第11款與第12款不得註冊之事由。

準此，被告所為異議不成立之處分，其於法有據。

訴願決定予以維持，亦無違誤可言。

原告仍執前詞訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。

七、本件無庸審酌部分說明：因本件事證已明，當事人其餘攻擊防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 1 月 7 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 陳忠行
法 官 曾啟謀
法 官 林洲富
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；
如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第241條之1第1項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│         所  需  要  件         │
│代理人之情形      │                                │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│  者，得不委任律師│  格或為教育部審定合格之大學或獨│
│  為訴訟代理人    │  立學院公法學教授、副教授者。  │
│                  │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備會計師資格者。        │
│                  │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備專利師資格或依法得為專│
│                  │  利代理人者。                  │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│  形之一，經最高行│  二親等內之姻親具備律師資格者。│
│  政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│  ，亦得為上訴審訴│  。                            │
│  訟代理人        │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│                  │  依法得為專利代理人者。        │
│                  │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│                  │  、公法上之非法人團體時，其所屬│
│                  │  專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│                  │  務或與訴訟事件相關業務者。    │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。                                  │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 105 年 1 月 7 日
書記官 蔡文揚