智慧財產及商業法院行政-IPCA,104,行專訴,110,20160112,1

智慧財產法院行政裁定
104年度行專訴字第110號
原 告 徐炳亮
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 王美花（局長）
上列當事人間因發明專利申請事件，原告不服經濟部中華民國104 年11月24日經訴字第10406317080 號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下︰

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

理 由

一、按「智慧財產案件之審理依本法之規定；本法未規定者，分別依民事、刑事或行政訴訟程序應適用之法律。」

智慧財產案件審理法第1條定有明文。

次按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3 個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2 個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」

、「（第1項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。

（第2項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」

、「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。

但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：…十、起訴不合程式或不備其他要件者。」

行政訴訟法第4條第1項、第5條及第107條第1項第10款分別定有明文。

是以，無論提起行政訴訟法第4條第1項之撤銷訴訟或第5條之課予義務訴訟，必須先經訴願程序而未獲救濟者始能提起，未經訴願前置程序者，應認不備訴訟之起訴要件。

又於特殊案型之行政事件，明定原處分機關自我審查之前置程序者（學理上稱為「訴願先行程序」），未踐行此一前置程序，即不得提起訴願及行政訴訟，違反此等規定者，亦屬起訴不備其他要件，而應依上開規定予以駁回。

另按「發明專利申請人對於不予專利之審定有不服者，得於審定書送達後二個月內備具理由書，申請再審查。

但因申請程序不合法或申請人不適格而不受理或駁回者，得逕依法提起行政救濟。」

專利法第48條亦有明文。

二、經查：㈠本件原告前於民國101 年11月7 日以「免浸泡脆柿/ 芭蕉、香蕉免電石」向被告申請專利，經被告編為第101141537 號審查（下稱系爭專利），並於104 年9 月22日以（104 ）智專二（五）01233 字第10421282320 號專利核駁審定書為「本案應不予專利」之審定，並敘明「如不服本審定，得於審定書送達後2 個月，備具再審查理由書一式2 份及規費新臺幣7000元整，向本局申請再審查」。

嗣原告不服原處分，以被告不當引用中華人民共和國專利申請公開說明書為引證案為由，提起訴願，經經濟部以104 年11月24日經訴字第10406317080 號為訴願不受理之決定，遂向本院提起行政訴訟，請求被告就系爭專利申請案為應予專利之審定。

㈡原告如認被告對於其申請系爭專利之審查，係屬違法或不當，揆諸首揭說明，其應循專利法第48條規定之程序，先以書面提出再審查，如對於再審查處理結果仍有不服，始得循訴願及行政訴訟之程序尋求救濟。

惟原告收受原處分後，並未先行依前揭專利法第48條規定以書面提出再審查，即逕提起訴願，有原告訴願書1 份附卷可按（見訴願卷第2 頁至反面），是原告不服原處分，未經再審查程序即提起訴願，不服訴願決定復提起本件行政訴訟，其起訴應認不備要件。

是原告提起本件行政訴訟，請求被告就系爭專利申請案為應予專利之審定，依上說明，為不合法，且無從補正，應裁定駁回原告之訴。

據上論結，本件原告之訴為不合法，爰依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 105 年 1 月 12 日
智慧財產法院第四庭
審判長法 官 李得灶
法 官 陳忠行
法 官 蔡惠如
上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內，向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 105 年 1 月 12 日
書記官 蕭秀琴