智慧財產及商業法院行政-IPCA,105,行商訴,108,20170224,2

智慧財產法院行政判決
105年度行商訴字第108號
原 告 承億文旅股份有限公司
代 表 人 戴俊郎（董事長）
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 洪淑敏（局長）
訴訟代理人 洪文彬
上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國105 年6 月1 日經訴字第10506305730 號訴願決定，提起行政訴訟。
本院判決如下︰

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意者，不在此限，行政訴訟法第111條第1項定有明文。

本件原告起訴時訴之聲明為：一、原處分及訴願決定均撤銷。

二、訴訟費用由被告負擔。」

（參本院卷第6 頁）。

嗣於民國106 年2 月8 日辯論期日，原告當庭將訴之聲明變更為：一、訴願決定及原處分均撤銷。

二、被告就申請第103061807 號「承億文旅桃城茶樣子」商標應為核准註冊之處分。

三、訴訟費用由被告負擔（參本院卷第49頁）。

被告亦當庭表示同意（參本院卷第56頁），揆諸前開規定，原告所為訴之變更，自屬合法，應予准許。

貳、實體方面：

一、事實概要：原告前於103 年10月27日以「承億文旅桃城茶樣子」商標（圖樣如附圖一所示，下稱系爭商標），指定使用於商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第43類「代預定旅館；

民宿；

旅館；

提供膳宿處；

臨時住宿租賃；

觀光客住所；

小吃店；

咖啡廳；

酒吧；

備辦宴席；

提供餐飲服務；

飯店；

飲食店；

餐廳；

賓館；

汽車旅館；

供膳宿旅館」服務（下稱系爭服務），向被告申請註冊，復於104 年9 月14日意見書中聲明就系爭商標圖樣之「桃城」文字部分不主張專用權。

經被告審查，認原告固已就系爭商標圖樣之「桃城」文字部分聲明不專用，惟系爭商標與據以核駁之註冊第1636022 號「茶樣子TEA YOUNG 」商標（圖樣如附圖二所示，下稱據以核駁商標）構成近似，且指定使用之旅館、飯店等服務與據以核駁商標指定使用之服務類似，據以核駁商標復具相當識別性，有致相關消費者混淆誤認之虞，應不准註冊，以105 年1 月25日商標核駁第368135號審定書所為核駁之處分（下稱原處分）。

原告不服，提起訴願後，經濟部於105 年6 月1日以經訴字第10506305730 號決定書為「訴願駁回」之決定，原告仍未甘服，遂向本院提起行政訴訟。

二、原告主張：

（一）系爭商標係由單純墨色橫書中文「承億文旅桃城茶樣子」所構成，而據以核駁商標係由字體較大且略經設計之墨色中文「茶樣子」，結合字體較小之墨色大寫外文「TEAYOUNG 」所組成。

兩者商標相較，系爭商標尚有「承億文旅」及「桃城」文字，而據以核駁商標不僅無該文字，且其外觀上為略經設計之墨色中文「茶樣子」，結合字體較小之墨色大寫外文「TEA YOUNG 」所組成，外觀、觀念、讀音明顯皆不相同。

故一般具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通注意，應不至於有混淆誤認之虞，是系爭商標非屬近似商標。

又系爭商標係以原告公司名稱「承億文旅」、嘉義古地名「桃城」及「茶樣子」組合而成，整體為一個商標，不應任意分割及臆測消費者會僅將「茶樣子」作為主要識別部分而認與據以核駁商標構成近似。

（二）原告以「承億」作為商標圖樣之一部申准註冊者已有15件，且其中指定使用於第43類旅宿相關服務者供有11件之多，顯見原告係專門從事連鎖旅館行業，且已為消費者所熟知，於網路上鍵入「承億文旅」即可搜得「承億文旅連鎖飯店」等文字，消費者經由各大旅遊訂房網站甚至觀光局等亦可找到系爭商標。

又因原告營運規模龐大，服務銷售額平均在新臺幣（下同）千萬元以上，服務對象亦包括全國各地甚至外國之旅客，是於原告持續大量使用系爭商標情況下，系爭商標已為相關公眾或消費者所認識。

（三）再者，以「樣子」或「漾子」作為商標圖樣之一部，指定使用於各類商品或服務者所在多有，故僅以該文字作為商標圖樣一部之據以核駁商標並不具獨創性，識別性不高，消費者自不會因「茶樣子」三字而與據以核駁商標產生混淆誤認。

（四）綜上所陳，兩者商標並未構成近似，且據以核駁商標亦不具相當識別性，因系爭商標已為相關消費者所熟悉，而可與據以核駁商標相區辦等因素綜合判斷，系爭商標應不致相關消費者有混淆誤認之虞。

從而，被告所為系爭商標之申請註冊應予核駁之處分，洵屬違誤，應予撤銷。

（五）並聲明：１、訴願決定及原處分均撤銷。

２、被告就系爭商標應為核准註冊之處分。

三、被告抗辯如下：

（一）商標是否近似暨其近似之程度：系爭商標是由未經設計之中文「承億文旅桃城茶樣子」所組成，其中「桃城」為嘉義古地名之說明性文字，故本件商標予消費者認知，應以「承億文旅」、「茶樣子」為主要識別部分之一。

據以核駁商標，則係由中文「茶樣子」、外文「TEA YOUNG 」上下排列而成，中文「茶樣子」為消費者所辨識或唱呼之主要識別部分之一。

是兩者商標圖樣相較，予人寓目印象均同以「茶樣子」為商標主要識別部分之一，雖兩者商標細加比對尚有原告公司名稱「承億文旅」之特取部分或其他文字有無之差異，惟商標整體觀之，予消費者異時異地隔離觀察及交易連貫唱呼之際，兩者商標主要識別「茶樣子」所欲傳達之外觀、讀音極相彷彿，有予人系列商標或合作關係之印象，消費者極易以此主要部分認識商標圖樣，故以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認二商品或服務來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標，且其近似程度不低。

（二）商品／服務是否類似暨其類似之程度：系爭商標指定使用於「代預定旅館；

民宿；

旅館；

提供膳宿處；

臨時住宿租賃；

觀光客住所；

小吃店；

咖啡廳；

酒吧；

備辦宴席；

提供餐飲服務；

飯店；

飲食店；

餐廳；

賓館；

汽車旅館；

供膳宿旅館」服務，與據以核駁商標所指定使用之「冷熱飲料店；

泡沫紅茶店；

飲食店；

茶藝館；

點心吧；

餐廳；

提供餐飲服務」等服務相較，二者均為提供餐廳餐飲或旅館住宿等服務，故其性質、內容、提供者、行銷管道及場所或對象等因素上具有共同或關聯之處，如標示相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般服務接受者誤認二者為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則系爭商標指定使用之服務與上述據以核駁商標所指定使用之服務間應存有高度之類似關係。

（三）商標識別性之強弱：據以核駁商標上之「茶樣子」，非既有之詞彙或所指定服務內容之說明。

又查詢被告商標註冊資料庫，以「茶樣子」作為商標指定使用於飲料、餐飲住宿等服務，亦僅有據以核駁商標權人，是「茶樣子」應屬具有高度識別性之商標，而系爭商標以近似之「承億文旅桃城茶樣子」作為商標申請註冊，自易對其表彰來源或產製主體產生誤認。

（四）綜合判斷商標在圖樣近似及商品與服務類似之程度、識別性等因素，兩者商標之近似程度不低、指定服務具高度類似，且據以核駁商標具高度識別性，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二服務來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，或予相關消費者認為係同屬「茶樣子」系列商標之感，應有致相關消費者混淆誤認之虞，自有商標法第30條第1項第10款 之適用。

至原告聲明「桃城」不主張專用權部分，並不影響商標構成近似與否之判斷。

（五）原告所稱兩者商標非屬近似之商標，以及原告以「承億」作為商標圖樣之一部申准註冊已有15件，其中指定使用於第43類旅宿相關服務共有11件，顯見係專門從事連鎖旅館行業，已為消費者所熟悉云云。

如前所述，系爭商標上之「承億文旅」、「茶樣子」文字均為商標之主要識別部分，且其獨創性均高，其與據以核駁商標相較，二者較顯著之主要部分觀察均包含有相同之「茶樣子」文字，故將兩者商標為整體觀察，近似程度不低，雖系爭商標起首尚有「承億文旅」等識別文字，予相關消費者整體印象或雖不會誤認兩者商標為同一商標，但因均有「茶樣子」文字，予消費者有系列商標之感，極有可能誤認兩者商標之服務為同一來源或誤認兩者商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而致混淆誤認之虞。

至於原告所舉商標中包含「承億」文字之多件註冊前案，僅能證明其以「承億」註冊之事實，與本案案情尚屬有別。

（六）另原告所稱以「樣子」、「漾子」作為商標圖樣之ㄧ部，獲准註冊多件商標，認其識別性不高，消費者不會因「茶樣子」三字而與據以核駁商標產生混淆誤認一節。

經查，「茶樣子」為具高度識別性之商標，已如前述。

所舉「樣子」、「漾子」經核准註冊之商標，核其部分商標與系爭商標上之「茶樣子」文字外觀、觀念不同外，或所引「樣子」相關商標或結合其他文字或圖樣，亦與本件或據以核駁商標上之「茶樣子」概念及近似程度仍屬有別，自不得執為系爭商標亦應核准註冊之論據。

是被告依法核駁其註冊之申請，並無不合。

（七）並聲明：駁回原告之訴。

四、本院得心證之理由：

(一)本件審理範圍及爭點1、查本件被告係以系爭商標註冊有違反商標法第30條第1項 第10款之情形，因而對原告就系爭商標之申請，予以核駁 。

是本件審理範圍及爭點自為系爭商標是否有商標法第30條第1項第10款( 下稱防止混淆條款) 之不得註冊情事。

此項爭點，亦經本院當庭向兩造確認無誤（本院卷第50頁 ）。

2、防止混淆條款全文如下：「商標有下列情形之一，不得註 冊：十、商標相同或近似於他人同一或類似商品或服務之 註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之 虞者。

但經該註冊商標或申請在先之商標所有人同意申請 ，且非顯屬不當者，不在此限。」

以此規定對照兩造前揭 之攻防，關於本件之判斷，可再分為以下兩點加以說明：(1)系爭商標是否近似於據以核駁商標？(2)系爭商標是否因近似於據以核駁商標而致相關消費者有混 淆誤認之虞？ 以下即就此兩點分別論述之。

(二)系爭商標是否近似於據以核駁商標？1、系爭商標與據以核駁爭商標在文字上均有「茶樣子」三字 ，其中「茶樣子」並為據以核駁商標中之全部中文部分。

系爭商標既涵蓋了據以核駁商標之全部中文部分，而中文 部分通常又為國內相關消費者，據以區別商標之主要部分 ，故可認兩者構成近似。

2、雖然系爭商標之商標字樣，並無特殊字體設計，據以核駁 商標則以書法方式呈現，並附加有英文「TEA YOUNG 」， 但相關消費者使用商標區辨商品時（此應為近似與否之區 別判斷標準），難以一併唱呼其字形、附加英文，是此部 分之不同，不影響其近似之認定。

3、據上，系爭商標近似於據以核駁商標。

（三）系爭商標是否因近似於據以核駁商標而致相關消費者有混淆誤認之虞？（在此項下併討論兩者是否指定使用於類似商品或服務之商標）1、按商標近似，是否有導致相關消費者混淆誤認之疑慮，應 考量：商標之識別性強弱、商標近似程度、商品或服務是 否類似以及類似程度、先權利人是否多角化經營、有無實 際混淆誤認之情事、相關消費者對於商標熟悉之程度、系 爭商標之申請人是否善意、有無其他混淆誤認因素等多重 事證，始能妥當認定有無混淆誤認之虞，此有最高行政法 院98年度判字第1505號判決意旨可資參照。

又所謂混淆誤 認之虞，將兩商標混淆誤認為同一商標固屬之，即使不致 混淆誤認為同一商標，但卻混淆誤認為有相關隸屬、合作 、聯盟之系列商標，亦應屬之，俾利商標真正發揮區辨指 示商品來源之功能。

2、以下即就上揭所列多種事證考量因素，逐一說明判斷：(1)商標之識別性強弱及近似程度 ①系爭商標與據以核駁商標整體而言，均非日常生活用語， 其中關於兩者重疊部分之「茶樣子」，係將「茶」與「樣 子」加以組合，兩者在組合前，雖均為日常生活上會使用 之語詞；

但於組合後，即成為新創語詞，一般於國民日常 生活，並不太會有使用「茶樣子」作為人們相互通溝之話 語。

由此可認「茶樣子」有甚強的識別性；

兩商標整體而 言亦均因此有較強之識別性。

然原告一方面認商標混淆誤 認之比較，應整體觀之；

一方面卻又將「茶樣子」單挑其 中「樣子」乙詞而主張：以「樣子」作為商標圖樣之一部 ，所在多有，不具獨創性，識別性不高，不但自我矛盾， 而且顯然忽略中文為方塊字，與拼音文字不同，對於中文 使用者而言，甚少有單獨新創之中文字，所以將「茶」與 「樣子」組合，即可認為屬於新創語詞，而有較強之識別 性。

②「茶樣子」既有較強的識別性，而系爭商標與據以核駁商 標均有此語詞為其商標之一部分，確實較容易讓相關消費 者認為兩者係有關連性之系列商標，從而應認兩者有較高 之近似程度。

(2)商品或服務是否類似及類似程度 系爭商標與據以核駁商標均指定使用於商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第43類，詳如附圖一、二之說 明所示，其中有關「飲食店」、「餐廳」、「提供餐飲服 務」部分，完全相同。

其餘部分，或兩者均為供飲食之處 所，或系爭商標另有提供住宿，但因提供住宿之相關產業 ，亦常有供應飲食之服務，故可認兩者商品或服務之類似 程度極高。

(3)先權利人是否多角化經營 此一因素之考量目的，主要應該是如果先權利人有多角化 經營情事時，即使商標指定使用之商品類別不類似，亦應 考慮相關消費者因主觀上認知先權利人之商標本可能用於 多種類別不同之商品，因而可認增加實際混淆誤認之可能 性。

惟本件被告並未抗辯據以核駁之商標權利人有多角化 經營之情事，且系爭商標與據以核駁商標所指定使用商品 係屬相同，已如前述，是此因素於本件中應不影響混淆誤 認之虞之判斷。

(4)有無實際混淆誤認之情事 本件原告已提出多項使用證據（詳如後述），被告並未抗 辯舉證系爭商標與據以核駁商標有何實際混淆誤認之情事 ，就此而言，係屬較有利原告之事證（即較難認有混淆誤 認之虞）。

(5)相關消費者對於商標熟悉之程度 ①此一因素之考量目的在於倘相關消費者對於各別商標之熟 悉程度越高，其對於彼此間之區辨就有較佳之能力，而較 無混淆誤認之虞。

在判斷此一因素時，為避免在後商標挾 其充沛行銷廣告能力而使相關消費者熟悉，並據此註冊近 似之商標，此項熟悉程度，自應以據以核駁商標註冊日之 前為準。

換言之，必須在據以核駁商標註冊前，系爭商標 即已為相關消費者熟悉，而不能在據以核駁商標註冊後， 始為相關消費者熟悉，以貫徹商標採行登記即予賦權之立 法（即商標登記主義）。

②原告固然於申請及訴願階段提出諸多使用證據，但其若非 未見使用日期或使用日期不明（如原告於申請階段所呈之 意見書附件1~3 ，商標核駁卷第22-35 頁；

於訴願階段所 提出之部分網路搜尋資料，即訴願書附件4 、5 ，訴願卷 第19- 31頁），就是使用日期在據以核駁商標註冊之後（ 如原告於訴願階段所呈之104 年度銷售額申報書、統一發 票，即訴願書附件7 、8 ，訴願卷第35-52 頁），按照上 段說明，自難認定系爭商標有在據以核駁商標註冊前，已 為消費者所熟悉。

③附帶應說明的是，原告於申請及訴願時，均有主張並質疑 ：系爭商標自申請以來持續使用，接觸之客層、客源及交 易金額龐大，如消費者誤認系爭商標與據以核駁商標有關 連，而為系列商標，對原告並無好處，或吃虧的是原告， 為何不能讓原告註冊系爭商標？本院對此的回應是：就如 前所述，我國商標法係採登記主義，商標權利之發生係以 登記為準，據以核駁商標於註冊登記後，就應該受到法律 保護，不應該事後因為其他人藉由強力行銷使相關消費者 熟悉，就在混淆誤認之判斷上，為不利於先登記商標之認 定。

也因此，即使是相關消費者將據以核駁商標之商品， 混淆誤認為系爭商標之商品（即所謂反向混淆），亦不能 因此使後申請登記之商標免於混淆誤認之認定。

(6)系爭商標之申請人是否善意 ①所謂系爭商標之申請人是否善意，旨在以客觀事證判斷系 爭商標之申請人申請系爭商標，究竟是否有其所憑之正當 基礎權利，或已正當存在之系爭商標使用需求，抑或僅在 攀附他人商標，藉以牟利。

蓋如商標申請人對於申請之商 標有其正當基礎權利（如：著作權、相類似之商標或公司 名稱註冊），或已正當存在之系爭商標使用需求，其未來 在商標使用上，就不易以混淆誤認之方式為之；

反之，如 其意在攀附牟利，即易發生混淆誤認之使用方式，自應認 有混淆誤認之虞。

②原告雖主張其以系爭商標中之「承億」部分，申請取得之 商標有15件之多，其中指定使用於第43類相關服務者，更 有11件之多（詳見訴願卷第17-18 頁），而其中確也有多 件係在系爭商標申請前，即獲商標註冊，但系爭商標並非 只有「承億」，而是包含有近似據以核駁商標之「茶樣子 」，故而原告申請系爭商標是否善意，即應以包含「茶樣 子」之整體商標而為論斷。

又由於系爭商標與據以核駁商 標之商品服務類別類似程度極高，已如前述，可以合理推 論原告在申請前，即已知據以核駁商標之存在，但原告始 終並未說明有何正當基礎權利，或正當存在之系爭商標使 用需求（如：在據以核駁商標註冊前，即已先使用系爭商 標），要將近似據以核駁商標之「茶樣子」，納入成為系 爭商標之一部分，僅徒增相關消費者混淆誤認兩者有關連 性之可能，自難認系爭商標之申請人係屬善意。

(8)綜合上列各項事證，本院認為： 系爭與據以核駁之商標均有較高識別性，不但近似程度高 ，且指定使用商品類別亦類似；

雖然目前尚無實際混淆誤 認之情事，但並無從認定系爭商標在據以核駁商標註冊前 ，即為相關消費者所熟悉，即使日後有反向混淆之情事， 亦應認屬有混淆誤認之虞；

又原告申請系爭商標之情形， 也不能認定係屬善意。

整體而言，應認系爭與據以核駁商 標確有因近似而致相關消費者有混淆誤認之虞。

（四）據上，被告駁回系爭商標之申請，以及訴願決定予以維持，於法均無不合，原告之訴為無理由，自應判決如主文所示。

五、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。

六、依行政訴訟法第98條規定，訴訟費用由敗訴之原告負擔。

中 華 民 國 106 年 2 月 24 日
智慧財產法院第三庭
審判長法 官 林欣蓉
法 官 陳端宜
法 官 蔡志宏
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；
如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第241條之1第1項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。
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│得不委任律師為訴訟│         所  需  要  件         │
│代理人之情形      │                                │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│  者，得不委任律師│  格或為教育部審定合格之大學或獨│
│  為訴訟代理人    │  立學院公法學教授、副教授者。  │
│                  │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備會計師資格者。        │
│                  │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備專利師資格或依法得為專│
│                  │  利代理人者。                  │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│  形之一，經最高行│  二親等內之姻親具備律師資格者。│
│  政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│  ，亦得為上訴審訴│  。                            │
│  訟代理人        │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│                  │  依法得為專利代理人者。        │
│                  │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│                  │  、公法上之非法人團體時，其所屬│
│                  │  專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│                  │  務或與訴訟事件相關業務者。    │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。                                  │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 106 年 2 月 24 日
書記官 張君豪