智慧財產及商業法院行政-IPCA,105,行商訴,125,20170517,2

智慧財產法院行政判決
105年度行商訴字第125號
原 告 劉德偉
訴訟代理人 陸正義律師
周志勳律師
林奎佑律師
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 洪淑敏（局長）住同上
訴訟代理人 盧耀民
參 加 人 銅花涮涮火鍋店有限公司
代 表 人 徐淑真（董事）住同上
訴訟代理人 黃冠瑋律師
上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國105 年7 月28日經訴字第10506308560 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：

主 文

訴願決定及原處分均撤銷。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

一、事實概要︰原告前於民國101 年12月25日以「銅花及圖精緻涮涮鍋TONGHUA SHABU SHABU 」商標，指定使用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第43類之「冷熱飲料店、飲食店、小吃店、冰果店、茶藝館、火鍋店、咖啡廳、咖啡館、啤酒屋、酒吧、飯店、自助餐廳、備辦雞尾酒會、備辦宴席、點心吧、外燴、伙食包辦、流動咖啡餐車、流動飲食攤、快餐車、小吃攤、泡沫紅茶店、餐廳、學校工廠之附設餐廳、速食店、早餐店、漢堡店、牛肉麵店、拉麵店、日本料理店、燒烤店、牛排館、涮涮鍋店、居酒屋、素食餐廳、提供餐飲服務、備辦餐飲」服務，向被告申請註冊，經被告審查，核准列為註冊第1603116 號商標（下稱：系爭商標，如附圖1 所示），權利期間自102 年10月1 日起至112 年9 月30日止。

嗣參加人於103 年4 月25日以系爭商標之註冊有違100 年6 月29日修正公布，101 年7 月1 日施行之現行商標法第30條第1項第10款之規定，以註冊第01472109號「桐花村」商標（下稱：據以評定商標，如附圖2 所示），對之申請評定。

經被告審查，以104 年4 月29日中台評字第H01030071 號商標評定書為「評定不成立」之處分（下稱：第一次處分）。

參加人不服，提起訴願，經經濟部於104 年10月12日以經訴字第10406313140 號訴願決定書，認系爭商標與據以評定商標構成近似，又指定使用於餐廳、飯店等同一或類似服務，及據以評定商標具識別性，有致相關消費者混淆誤認之虞，將原處分撤銷，由被告另為適法之處分。

案經被告重為審查，認系爭商標違反商標法第30條第1項第10款規定，以105 年1 月7 日中台評字第H01040172 號商標評定書為「系爭商標之註冊應予撤銷」之處分（第二次處分，下稱：原處分）。

原告不服，提起訴願，經經濟部於105 年7 月28日以經訴字第10506308560 號訴願決定駁回。

原告仍不服訴願決定，遂向本院提起行政訴訟。

惟本件判決結果，倘認訴願決定及原處分應予撤銷，參加人之權利或法律上利益恐將受有損害，本院爰依職權裁定命參加人獨立參加被告之訴訟。

二、原告起訴主張：

（一）系爭商標與據以評定商標，不致造成相關消費者產生混淆誤認：1.系爭商標較據以評定商標識別性為強：⑴系爭商標指定使用於商標法施行細則第13條第43 類之「冷熱飲料店；

飲食店；

小吃店；

冰果店；

茶藝館；

火鍋店；

咖啡廳；

咖啡館；

啤酒屋；

酒吧；

飯店；

自助餐廳；

備辦雞尾酒會；

備辦宴席；

點心吧；

外燴；

伙食包辦；

流動咖啡餐車；

流動飲食攤；

快餐車；

小吃攤；

泡沫紅茶店；

餐廳；

學校工廠之附設餐廳；

速食店；

早餐店；

漢堡店；

牛肉麵店；

拉麵店；

日本料理店；

燒烤店；

牛排館；

涮涮鍋店；

居酒屋；

素食餐廳；

提供餐飲服務；

備辦餐飲。」

等服務，而系爭商標主要部分「銅花」並非我國地區習見之字詞，亦非以與餐廳服務相關暗示說明做為內容，而相關消費者接觸系爭商標時，實係以「銅製花朵」之概念為聯想、認知，因此將「銅花」指定使用於商標法施行細則第13條第43類之餐廳服務上，實屬極具創意性、識別性之商標，給予相關消費者的印象極深。

⑵據以評定商標則係以「桐花村」指定使用於「餐廳、旅館、小吃店、茶藝館、火鍋店、冷熱飲料店、小吃攤、流動咖啡餐車、啤酒屋」等服務，雖據以評定商標亦非以與指定之服務相關暗示說明做為內容，惟其所使用之「桐花村」等字樣，均係屬台灣地區居民認知中習見之字詞，即「油桐花」植物以及「村落」，此可另由被告第一次處分書之理由，說明以「桐花」二字獲准註冊者所在多有，證明據以評定商標內所使用之「桐花村」識別性較低。

2.二商標不近似：⑴系爭商標係於「兩花朵設計圖」中置中文「銅花」，並於其下另置字體相對較小之外文「TONG HUA」及「SHABU SHABU 」與中文「精緻涮涮鍋」，係將花朵圖樣以及若干字詞組合形成另一獨立且繁複之標語，而據以評定商標僅係中文「桐花村」所單獨構成，二者整體組成繁簡既係有別，當不可將系爭商標割裂而取其中一二字詞為比對後，再片面稱之為近似。

⑵系爭商標給予相關消費者之觀念印象，實係為「銅製花朵」之聯想、認知，而據以評定商標「桐花村」所給予相關消費者之觀念，則係有「油桐花」之「村落」，二者明顯不同。

且系爭商標所使用之花朵圖樣，並非一般常見花朵花辦圖形，而係類似忍者飛鏢之金屬五角星狀深色花朵，則其給予相關消費者之寓目印象，並不會聯想至真實之花辦白色且呈圓長狀之油桐花。

⑶系爭商標之讀音，包括中文、英文，而據以評定商標「桐花村」則係中文，整體字數、唱呼亦大異其趣，近似程度極低，被告認二者有近似之處，明顯理由係有矛盾之違誤。

3.二商標併存多年，且相關消費者對系爭商標已非常熟悉：⑴系爭商標自102 年10月1 日註冊，與據以評定商標於餐飲市場上同時併存多年，所營項目有所不同，倘二商標有造成相關消費者混淆誤認，為何無任何致生相關消費者混淆誤認之證據提出？此由本件商標評定案並非據以評定商標之商標權人提起，即可證明未有任何相關消費者向據以評定商標之商標權人反應二者造成混淆誤認，致商標權人認為有必要提起商標評定之申請。

⑵系爭商標自原告於102 年10月1 日使用以來，經多家新聞媒體、報紙及周刊分別以專欄大篇幅報導，諸多網路知名美食部落客亦將其來店消費情形以圖文方式分享予一般消費者周知，所營涮涮鍋事業於美食調查局所舉辦之十大頂級鍋物線上評比中，獲全台十大頂級火鍋第3 名，而系爭商標存在之銅花精緻涮涮鍋臉書官方網站，截至105 年2 月底止，粉絲人數已多達2 萬餘人，周平均曝光人數更高達9 萬餘人，系爭商標使用於指定服務之營業金額自102 年11月起至今，平均每月可多達百萬餘至200 萬元，是相關消費者對系爭商標為相當熟悉，系爭商標未造成任何實際混淆誤認。

（二）被告之處分不適法：被告未考量系爭商標之使用情形，且無視實際市場上系爭商標之識別性強、二商標間並不近似又無實際混淆誤認之情事、相關消費者對系爭商標熟悉等情事，當有未洽，訴願機關亦未詳查而維持原處分，亦難謂適法。

（三）聲明：原處分及訴願決定均撤銷。

三、被告抗辯：

（一）本案有無致相關消費者混淆誤認之虞，相關因素審酌如下：1.二商標近似：⑴系爭商標係由一大一小之五瓣呈五角星形之花朵圖形、直書且字體略經設計之中文「銅花」、字體較小之羅馬拼音「TONG HUA SHABU SHABU」、橫書中文「精緻涮涮鍋」由上而下排列組成。

其中，中文「銅花」2 字占整體商標圖樣約4 分之2 ，非常引人注目，另於「銅花」上下另搭配一大一小之花朵圖形，相關消費者會將之視為中文「銅花」意象之強調，且該中文「銅花」與兩花朵圖形更是配置於系爭商標圖樣整體之主要明顯位置，相較之下，其餘「TONG HUA SHABUSHABU 」與「精緻涮涮鍋」文字部分顯得過小，且「SHABU SHABU 」、「精緻涮涮鍋」為指定服務相關之說明，消費者會對該較不具識別性部分施以較少注意，是整體觀之，相關消費者見系爭商標，會將唱呼及觀察之重點置放於中文「銅花」與兩花朵圖形，故系爭商標於整體觀察之際，中文「銅花」與兩花朵圖形自屬商標圖樣之主要部分。

⑵系爭商標主要部分之「銅花」部分與據以評定商標之「桐花村」二者相較，從外觀觀察，中文「銅」與「桐」固有字形、字義之些許差別，然從讀音觀察，二商標於唱呼時均有相同讀音之「（ㄊㄨㄥˊㄏㄨㄚ）」，對相關消費者而言，在不同的時間或地點，分別唱呼「銅花」與「桐花村」之讀音係屬相近。

⑶從觀念觀察，據以評定商標之「桐花村」，就其觀念上為「開滿油桐花的村落」之意思，且眾所周知者，一般的油桐花通常是五瓣呈五角星形，而系爭商標之中文「銅花」上下另搭配一大一小之五瓣呈五角星形之花朵圖形，相關消費者會將之視為中文「銅花」意象之強調，且其傳達之觀念以及予相關消費者之寓目印象、視覺感受則與真實之油桐花（五瓣呈五角星形）相彷彿。

因此異時異地隔離通體觀察及交易連貫唱呼之際，在觀念及讀音上，均極為相仿，難謂易於區辨，應屬構成近似之商標，且近似程度不低。

2.服務同一或類似：系爭商標指定使用之「冷熱飲料店、飲食店、小吃店、冰果店、茶藝館、火鍋店、咖啡廳、咖啡館、啤酒屋、酒吧、飯店、自助餐廳、備辦雞尾酒會、備辦宴席、點心吧、外燴、伙食包辦、流動咖啡餐車、流動飲食攤、快餐車、小吃攤、泡沫紅茶店、餐廳、學校工廠之附設餐廳、速食店、早餐店、漢堡店、牛肉麵店、拉麵店、日本料理店、燒烤店、牛排館、涮涮鍋店、居酒屋、素食餐廳、提供餐飲服務、備辦餐飲」服務，與據以評定商標指定使用之「餐廳、旅館、小吃店、茶藝館、火鍋店、冷熱飲料店、小吃攤、流動咖啡餐車、啤酒屋」服務，均屬被告編印之商品及服務分類暨相互檢索參考資料所列4302類「餐廳、旅館」組群，且均為提供消費者餐飲或住宿之服務，於用途、功能、產製者、消費族群、行銷管道及場所等因素上均具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，應屬同一或高度類似之服務。

3.商標識別性之強弱：系爭商標之中文「銅花」與據以評定商標之「桐花村」，均與指定使用之服務尚無直接關聯性，相關消費者會直接將之視為指示及區別商品來源之標識，二商標均具識別性。

4.相關消費者對各商標熟悉之程度：依原告所檢附之證據資料觀之，原告105 年2 月3 日訴願書附件5 所附廣告之使用證據，或無年份、日期標示，或日期為本件原告自填，其中除漢神百貨版面廣告之使用時間早於系爭商標註冊日外，餘均晚於系爭商標註冊日，且其數量過少；

原告105 年3 月7 日訴願補充理由書附件6 之1 至5 之媒體報導、附件7 之1 至2 之網路文章及附件8 、9 之圖片，或無日期可稽，或其日期晚於系爭商標註冊日；

原告105 年9 月22日行政訴訟起訴狀原證5 之1 至5 之媒體報導、原證6 之1 至2 之網路文章、原證7 之十大頂級鍋物評比結果圖片、原證8之原告臉書官方網站首頁翻拍圖片及原證九之營業人銷售額與稅額申報書，大部分或無日期可稽，或其日期晚於系爭商標註冊日，或未見系爭商標之使用，而原告復未提出系爭商標使用於指定服務之營業金額、市場占有率、廣告費用等證據資料以為佐證，僅以上開證據，尚難證明系爭商標於102 年10月1 日註冊時業經原告廣泛行銷使用已較為相關消費者所熟知，而應給予較大之保護。

（二）二商標讀音、觀念近似且近似程度不低，復均指定使用於餐廳、飯店等同一或高度類似之服務，據以評定商標具相當識別性，及原告之舉證尚未能證明系爭商標其使用較為消費者熟悉而足以將之與據以評定商標相區辨等因素加以判斷，相關消費者極有可能誤認二商標之服務為同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞，系爭商標應有商標法第30條第1項第10款規定之適用。

（三）答辯聲明：原告之訴駁回。

四、參加人援引被告之答辯，並補充：

（一）第一次處分並未整體觀察據以評定商標與系爭商標兩者近似的程度，割裂認定兩商標不近似而駁回參加人之評定，而遭訴願決定撤銷，故第一次處分已經不存在，原告援引第一次處分為有利之答辯，應無理由。

又依整體觀察，兩商標皆向消費者表彰五角星形桐花之意象，有一定程度的近似。

再者商標評定制度本屬法律賦予利害關係人之權益，且本案係因原告先行對參加人提起商標異議，經參加人研究發現系爭商標尚有疑義，方提起本件商標評定，而非濫行提起訴訟。

（二）答辯聲明：原告之訴駁回。

五、得心證之理由：

（一）參加人為本件商標評定事件之適格申請評定人：1.按商標之註冊違反第29條第1項、第30條第1項或第65條第3項規定之情形者，利害關係人或審查人員得申請或提請商標專責機關評定其註冊，商標法第57條第1項定有明文。

又下列之人為商標法第57條第1項所稱之利害關係人：（三）經營系爭商標指定使用之同一或類似商品或服務之競爭同業；

商標之註冊是否對於其權利或利益有影響，應由主張自己為利害關係者檢證釋明之；

申請人是否為利害關係人，由商標專責機關就其檢證內容，進行形式審查（經濟部101 年4 月20日修正發布、101 年7 月1 日施行「商標法利害關係人認定要點」第二之（三）、三、四點參照）。

2.查參加人雖非據以評定商標之商標權人，惟依參加人提出之「公司及分公司基本資料查詢（明細）」所示（見本院卷第96頁），參加人公司名稱「銅花涮涮火鍋店有限公司」，且其所營事業包含「餐館業、其他餐飲業」，堪認參加人經營之事業範圍與原告經營系爭商標指定使用之同一或類似服務間，具有競爭同業關係，揆諸前揭說明，被告經形式審查該等文件，判斷參加人為本件商標評定事件之法律利害關係人，而得申請系爭商標評定案，並無不合，且當事人於本院準備程序對於上情均不爭執（見本院卷第132 頁），合先敘明。

（二）法律適用基準：1.按「異議商標之註冊有無違法事由，除第106條第1項及第3項規定外，依其註冊公告時之規定」；

「第48條第2項、第3項、第49條至第53條及第55條規定，於商標之評定，準用之。」

，商標法第50條、第62條分別定有明文。

2.查系爭商標係於101 年12月25日申請註冊，於102 年10月1 日公告註冊，嗣經參加人於103 年4 月25日對系爭商標申請評定，本件經被告於105 年1 月7 日為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，則系爭商標之註冊及評定審定，均在現行商標法101 年7 月1 日施行後，無同法第106條第1項及第3項規定之適用，是系爭商標之註冊有無違法事由之判斷，應以系爭商標註冊公告時即10 0年6 月29日修正公布，101 年7 月1 日施行之現行商標法為斷。

從而，本件之爭點，即為系爭商標之註冊，有無違反商標法第30條第1項第10款之規定（見本院卷第133 頁）。

（三）系爭商標註冊有無違反現行商標法第30條第1項第10款之規定：1.按「商標有下列情形之一，不得註冊：……十相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。

但經該註冊商標或申請在先之商標所有人同意申請，且非顯屬不當者，不在此限。」

，商標法第30條第1項第10款定有明文。

所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞者」，係指商標有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞而言，亦即商標予消費者之印象可能致使相關消費者混淆而誤認來自不同來源之商品或服務以為來自同一來源，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。

簡言之，商標有使相關消費者對其表彰之商品或服務之來源或產製主體，發生混淆誤認之虞而言（最高行政法院98年度判字第455 號判決意旨參照）。

故判斷二商標有無混淆誤認之虞，應參酌：1.商標識別性之強弱；

2.商標是否近似暨其近似之程度；

3.商品、服務是否類似暨其類似之程度；

4.先權利人多角化經營之情形；

5.實際混淆誤認之情事；

6.相關消費者對各商標熟悉之程度；

7.系爭商標之申請人是否善意；

8.其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞（最高行政法院103 年度判字第21號、104 年度判字第354 號判決意旨參照）。

是以，系爭商標註冊有無致相關消費者混淆誤認之虞，自應綜合上開因素加以判斷。

2.商標是否近似暨其近似之程度：⑴按判斷商標近似，應以商標圖樣整體為觀察。

此乃係由於商標呈現在商品/ 服務之消費者眼前的是整體圖樣，而非割裂為各部分分別呈現。

至於另有所謂「主要部分」觀察，則係認為商標雖然係以整體圖樣呈現，然而商品/ 服務之消費者關注或者事後留在其印象中的，可能是其中較為顯著的部分，此一顯著的部分即屬主要部分。

所以，主要部分觀察與整體觀察並非兩相對立，主要部分最終仍是影響商標給予商品/ 服務之消費者的整體印象。

是以，判斷商標近似，仍應以整體觀察為依歸（有101 年7 月1 日施行之「混淆誤認之虞」審查基準5.2.3 可資參照）。

因此，判斷商標是否近似，商標之較為顯著部分，雖常是消費者所關注或事後存留在其印象中者，但判斷商標近似時，仍應以整體觀察為依歸（最高行政法院103 年度判字第205 號、104 年度判字第15號判決意旨參照）。

是以，判斷商標近似與否，主要部分觀察方法是整體觀察原則，在判斷商標近似與否相輔相成具體觀察方法之一，仍應以商標圖樣整體觀察為依歸，即從商標外觀、讀音、觀念等判斷，是否已達可能混淆之程度。

⑵系爭商標圖樣係以特別設計花朵圖中置略經設計直書中文「銅花」，並於其下另置字體相對較小羅馬拼音外文「TONG HUA」、「SHABU SHABU 」、橫書中文「精緻涮涮鍋」由上而下排列組成；

據以評定商標則由中文「桐花村」所單獨構成。

二商標相較，雖均有「銅花」或「桐花」之讀音相近中文文字，然整體觀之，系爭商標係加入特別設計意念之特殊花朵圖樣結合中文與外文所組成之聯合式商標，而據以評定商標則為單純由正楷中文文字組成，二商標組成元素已有不同，給予消費者之整體印象已非單純「銅花」或「桐花」之讀音相同中文文字而已，且觀諸系爭商標之略經設計之中文「銅花」2 字，上下另搭配一大一小之特別設計意念花朵圖樣，幾乎占整體商標圖樣約3 分之2 ，予人寓目印象鮮明，具有明顯識別性，再加以外文「TONG HUA」、「SHABU SHABU 」，在整體外觀呈現方式，予消費者外觀印象大相逕庭，而有迥然不同的視覺印象，相關消費者即可清楚分辨二者，已有明顯差異。

⑶相關消費者如遇有文字之商標圖樣，多以唸讀為主要識別，且中文為我國消費者慣用之文字，於見有中文之商標，多會唱呼中文，則系爭商標與據以評定商標之中文分別為「銅花」、「精緻涮涮鍋」；

「桐花村」，其唸讀已屬有別，且系爭商標另包含外文「TONGHUA 」、「SHABU SHABU 」，是二商標不問單獨中文，或系爭商標另有中文結合外文，各於連貫唱呼之際，其讀音亦顯有差異，相關消費者當不致混淆誤認兩造商標有何關聯性。

⑷系爭商標以「銅花」上下另搭配一大一小之花朵圖形，相關消費者會將之視為中文「銅花」意象之強調，而傳達「銅製花朵」之概念，又於其下另置羅馬拼音外文「TONG HUA」呼應中文「銅花」讀音，「SHABUSHABU 」、橫書中文「精緻涮涮鍋」，則係呼應系爭商標指定服務相關說明，而據以評定商標之「桐花村」，其傳達予消費者之觀念為「種植桐花之村落」之意思，且由於（油）桐花經政府近年來極力推展觀光，而有「5 月雪」之美稱，已為一般消費者所熟悉，因此，依國內消費者之認知習慣，於整體觀察二商標時，予消費者寓目印象之「銅花、搭配一大一小之特別設計意念花朵圖樣」、外文「TONG HUA」、「SHABU SHABU 」、中文「精緻涮涮鍋」、「桐花村」，消費者會直接將其視為原告或參加人之指示及區別服務來源的標識。

又系爭商標其下另置羅馬拼音外文「SHABU SHABU 」、中文「精緻涮涮鍋」，係結合原告指定服務相關之說明，而據以評定商標「桐花村」則未結合傳達提供服務之指示性服務來源文字，消費者自得輕易區辨二者表彰之服務乃不同來源，易言之，系爭商標所傳達者乃原告公司所提供之「銅花」、「精緻涮涮鍋」服務觀念，而據以評定商標並未傳達參加人提供指定服務之營業主體觀念，是由系爭商標已明確傳達消費者提供服務之指示性服務來源主體，此與據以評定商標並未傳達參加人提供指定服務來源標識相較，自得予消費者明顯產生指示服務來源之區別印象。

⑸從而，二商標雖均有相同讀音中文「銅花」、「桐花」字樣，然因系爭商標另結合可資區別之圖形、中文、外文文字，不僅外觀上予消費者寓目印象有別，視覺感受繁簡不同，且於讀音上亦有差異，又可予消費者產生指示服務來源之觀念，此以具有普通知識經驗之消費者，於實際交易時施予普通注意，異時異地隔離及整體觀察，兩造商標之整體外觀、讀音、指示服務來源之觀念截然不同，而得以明顯區別二者之不同，尚無可能會誤認二者來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，故系爭商標與據以評定商標之整體觀察，應屬構成近似程度低之商標。

3.服務是否類似暨其類似之程度：⑴按商品類似之意義，係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源者；

而商品之功能相同或相輔者為類似商品，商品的功能為何，應以一般社會通念為主（最高行政法院103 年度判字第98號判決意旨參照）。

次按現行商標法第19條第6項規定：「類似商品或服務之認定，不受前項商品或服務分類之限制。」

，蓋商品分類僅為便於行政管理及檢索之用，同一類商品或服務不一定是類似商品或服務，而不同一類的商品或服務也可能是類似商品或服務，則判斷是否類似商品或服務，仍應參酌一般社會通念及市場交易情形，就商品或服務之各種相關因素為斟酌。

⑵系爭商標指定使用於第43類「冷熱飲料店、飲食店、小吃店、冰果店、茶藝館、火鍋店、咖啡廳、咖啡館、啤酒屋、酒吧、飯店、自助餐廳、備辦雞尾酒會、備辦宴席、點心吧、外燴、伙食包辦、流動咖啡餐車、流動飲食攤、快餐車、小吃攤、泡沫紅茶店、餐廳、學校工廠之附設餐廳、速食店、早餐店、漢堡店、牛肉麵店、拉麵店、日本料理店、燒烤店、牛排館、涮涮鍋店、居酒屋、素食餐廳、提供餐飲服務、備辦餐飲」服務，而據以評定商標指定使用於第43類「餐廳、旅館、小吃店、茶藝館、火鍋店、冷熱飲料店、小吃攤、流動咖啡餐車、啤酒屋」服務，二者相較，均屬滿足消費者的需求上以及服務提供者或其他因素上，具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使接受服務者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源者，應屬同一或具有高度類似關係之服務。

4.商標識別性之強弱：⑴按商標之文字、圖形、記號、顏色、立體形狀、動態、全像圖、聲音等，或其聯合式，對於商品／服務之相關消費者所呈現識別商品／服務來源之功能，因其商標特徵的不同而有強弱之別。

又商標有無識別性，應依其指定使用之商品或服務、消費者之認知、實際交易情況及使用方式，判斷是否足以使相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別，原則上創意性的商標識別性最強，而以習見事物為內容的任意性商標及以商品／服務相關暗示說明為內容的暗示性商標，其識別性即較弱，而識別性越強的商標，商品／服務之消費者的印象越深，他人稍有攀附，即可能引起購買人產生混淆誤認。

⑵系爭商標係以特別設計花朵圖中置略經設計直書中文「銅花」，並於其下另置字體相對較小羅馬拼音外文「TONG HUA」、「SHABU SHABU 」、橫書中文「精緻涮涮鍋」由上而下排列組成之聯合式商標，業如前述，由於系爭商標因加入特別設計意念之特殊花朵圖樣再結合中文與英文之設計圖形，衡以圖形較文字更易吸引一般消費者之注意與印象，且以系爭商標之略經設計「銅花」2 字，上下另搭配一大一小之特別設計意念花朵圖樣，幾乎占整體商標比例約2/3 ，復以整體上下排列方式，並以中文、外文同時呈現「銅花」、「TONG HUA」、「SHABU SHABU 」、「精緻涮涮鍋」等字樣互相呼應，使消費者注意力即易為系爭商標之整體圖案及文字所吸引，且系爭商標之外文「SHABU SHABU 」，則為來自於日文火鍋肉片料理「しャぶしャぶ」之英文讀音、中文「涮涮鍋」，則為一般消費者習知「日式小火鍋」，是系爭商標整體而言，乃係結合營業主體即原告公司經營火鍋店提供系爭商標指定服務相關之意涵，而凸顯原告公司之服務特性與品牌意念，則系爭商標之設計，以此為品牌形象具有視覺上美感並使人留下深刻印象，極富設計意匠，故為創意性商標，消費者會直接將其視為指示及區別服務來源的標識，具有相當識別性；

而據以評定商標係未經設計由單純之正楷墨色中文字體「桐花村」3 字直書而成，其係固有中文字彙，不具高度獨創性，然因與其指定使用之前揭服務，並無直接或間接關連性，不具有服務說明的意義，以一般消費者而言，尚無從藉由運用想像力而得知指定服務內容，故據以評定商標應屬任意性商標，具有先天識別性，只是其先天識別性不若創意性商標高而已，但仍得因使用而為商標指示服務來源，並與他人的服務相區別，亦應具有識別性。

5.相關消費者對各商標熟悉之程度：⑴按相關消費者對衝突之兩商標如均為相當熟悉者，亦即兩商標在市場併存之事實已為相關消費者所認識，且足以區辨為不同來源者，則應儘量尊重此一併存之事實。

相關消費者對衝突之兩商標如僅熟悉其中之一者，則就該較為被熟悉之商標，應給予較大之保護。

相關消費者對商標之熟悉程度，繫於該商標使用之廣泛程度，原則上應由主張者提出相關使用事證證明之。

⑵依原告所檢附之證據資料觀之，原告105 年2 月3 日訴願書附件5 （見訴願卷第27-38 頁）所附廣告之使用證據，或無年份、日期標示，或日期為本件原告自填，其中除漢神百貨版面廣告之使用時間早於系爭商標註冊日外（見訴願卷第33-34 頁），餘均晚於系爭商標註冊日，且其數量過少；

原告105 年3 月7 日訴願補充理由書附件6 之1 至5 之媒體報導（見訴願卷第51-55 頁）、附件7 之1 至2 之網路文章（見訴願卷第56-85 頁）及附件8 、9 之圖片（見訴願卷第86-87 頁），或無日期可稽，或其日期晚於系爭商標註冊日；

原告105 年9 月22日行政訴訟起訴狀原證五之1 至5 之媒體報導（見本院卷第45-49 頁）、原證六之1 至2 之網路文章（見本院卷第50-79 頁）、原證七之十大頂級鍋物評比結果圖片（見本院卷第80頁）、原證八之原告臉書官方網站首頁翻拍圖片（見本院卷第81頁）及原證九之營業人銷售額與稅額申報書（見本院卷第82頁），大部分或無日期可稽，或其日期晚於系爭商標註冊日，或未見系爭商標之使用，上開使用證據，尚無從據為系爭商標於102 年10月1 日註冊時業經原告廣泛行銷使用已較為相關消費者所熟知。

6.系爭商標之申請人是否善意：⑴按商標之主要功能在表彰自己之商品或服務，俾以與他人之商品或服務相區別，故申請註冊商標或使用商標，應在發揮商標之識別功能。

倘非明知可能引起相關消費者混淆誤認其來源，或非企圖致相關消費者混淆誤認其來源，而為申請註冊商標者，其申請即難謂非屬善意，應受保護。

2.查二商標雖均有相同讀音之「銅花」、「桐花」中文文字，然「桐花」2 字，於相同或類似之餐飲服務，依被告商標檢索資料，原告以外之業者以「桐花」文字作為商標或一部分，指定使用於各類服務獲准註冊且現存有效者所在多有（見評定卷第34頁），則系爭商標係以「銅花」中文文字結合花朵圖形及外文文字「TONG HUA」、「SHABU SHABU 」及中文文字「精緻涮涮鍋」，與據以評定商標顯不相同之「桐花村」中文文字，已難認系爭商標之申請，有何出於攀附據以評定商標之非善意之舉。

又參諸原告提出之前揭使用證據，可知，系爭商標申請核准後之使用態樣及行銷，均未見攀附據以評定商標欲使消費者產生關聯來源之意圖，且原告於系爭商標核准後，亦積極投注大量經費，廣泛行銷宣傳系爭商標表彰之服務內容，是以，由系爭商標申請時之創造個別識別性之商標圖樣設計努力及核准後忠實使用系爭商標之狀態，系爭商標之申請，應係基於善意一節，應堪認定。

7.其他混淆誤認之審酌因素：至於其他判斷二商標有無混淆誤認之虞之輔助因素，因原告並未提出主張，自無庸一一論述。

8.綜上，二商標指定使用之服務間，雖有構成同一或高度類似關係，且依原告提出之前揭使用證據，尚無從認定系爭商標較為相關消費者所熟悉等情，然在個案上判斷二商標是否會引起相關消費者混淆誤認，仍應參酌前其他相關因素綜合判斷，此經參酌二商標近似程度低、各具相當識別性、系爭商標申請註冊應屬善意，及系爭商標與據以評定商標因各具識別性，且已在市場併存數年之久事實，而為相關消費者所認識，消費者即得輕易區辨二者表彰之服務乃不同來源，而客觀上亦無證據可證明二商標併存於餐飲市場有何造成相關消費者混淆誤認之情形，因此，即應儘量尊重系爭商標與據以評定商標此一併存事實等因素。

從而，本院綜合判斷上開因素，認相關消費者於購買時施以普通之注意，異時異地隔離觀察二商標時，得依憑系爭商標之整體認識其為表彰服務之標識，並得藉以與據以評定商標表彰之服務相區辨為不同來源，而無致相關消費者產生混淆誤認之情事，且事實上亦無證據證明消費者有因實際使用而發生混淆誤認等相關情事，是相關消費者應不致誤認二商標之服務為同一來源，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，系爭商標之註冊，應無現行商標法第30條第1項第10款規定之適用。

六、綜上所述，系爭商標註冊並無違反現行商標法第30條第1項第10款規定，被告所為系爭商標註冊應予撤銷之處分，自有未洽，訴願決定予以維持，亦非適法，原告訴請撤銷原處分及訴願決定，為有理由，應予准許。

七、本件事證已臻明確，兩造及參加人其餘主張、答辯或未經援引之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為有理由，依智慧財產案件審理法第1條、行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 17 日
智慧財產法院第三庭
審判長法 官 林欣蓉
法 官 魏玉英
法 官 張銘晃
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；
如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第241條之1第1項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。
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│得不委任律師為訴訟│         所  需  要  件         │
│代理人之情形      │                                │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│  者，得不委任律師│  格或為教育部審定合格之大學或獨│
│  為訴訟代理人    │  立學院公法學教授、副教授者。  │
│                  │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備會計師資格者。        │
│                  │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備專利師資格或依法得為專│
│                  │  利代理人者。                  │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│  形之一，經最高行│  二親等內之姻親具備律師資格者。│
│  政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│  ，亦得為上訴審訴│  。                            │
│  訟代理人        │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│                  │  依法得為專利代理人者。        │
│                  │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│                  │  、公法上之非法人團體時，其所屬│
│                  │  專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│                  │  務或與訴訟事件相關業務者。    │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。                                  │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 106 年 5 月 18 日
書記官 葉倩如