智慧財產及商業法院行政-IPCA,105,行商訴,135,20170525,2

智慧財產法院行政判決
105年度行商訴字第135號
原 告 信實數碼股份有限公司
代 表 人 包福碧
訴訟代理人 王志哲 律師
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 洪淑敏
訴訟代理人 盧耀民
參 加 人 中華電信股份有限公司
代 表 人 鄭 優
訴訟代理人 王尊民 律師
上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國105年8 月25日經訴字第10506309520 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

壹、事實概要：緣原告信實數碼股份有限公司（下稱信實公司）於民國101年12月22日以「中華防偽雲SENSE DIGITAL 及圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第16類「包裝紙、瓶包裝用紙、紙板製或紙製瓶口封套、包裝用塑膠膜、紙製或塑膠製包裝袋、膠帶、自黏性標籤（文具）、非紡織品製標籤、紙板製或紙製包裝瓶用封套」商品，向被告經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請註冊。

經被告審查，准列為註冊第1621685 號商標（下稱系爭商標）。

嗣參加人中華電信股份有限公司（下稱中華電信公司）以該商標有違商標法第30條第1項第10款及第11款規定，對之提起異議。

案經被告審查，核認系爭商標有商標法第30條第1項第11款後段規定之適用，以105 年3 月14日中台異字第1030244 號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。

原告不服，提起訴願，經濟部以105 年8 月25日經訴字第10506309520 號決定駁回。

原告不服訴願決定，遂向本院提起行政訴訟。

因本院認本件判決之結果，倘認原處分及訴願決定應予撤銷，將影響參加人之權利或法律上之利益，爰依職權命參加人獨立參加本件被告之訴訟（見本院卷第156 至15 7頁）。

貳、原告聲明請求撤銷原處分與訴願決定，其主張略以：

一、異議商標之識別性弱：據以異議商標「中華雲市集hicloud Mall及圖」（下稱據以異議商標）之「雲市集」及「中華雲」之「雲」，因不具識別性而不主張商標權，不在專用之列。

系爭商標與據以異議商標雖均有「中華」2 字，惟「中華」2 字在臺灣為習知之文字，在被告網站商標檢索系統鍵入「中華」後進行查詢，歷來共有1400筆以上註冊商標含有「中華」。

再者，在經濟部商業司公司基本資料查詢網站鍵入「中華」後進行查詢，顯示「公司名稱包含中華之資料筆數過於龐大，導致無法揭示，顯見公司特取名稱有「中華」2 字為數龐大。

故「中華」2 字在臺灣確為習知之文字，不具創意性，毫無識別性可言，不論知名企業或無名小公司之商標，「中華」2 字之商標長期併存於市場，均無人會混淆誤認上開商標均屬中華電信公司。

準此，據以異議商標之識別性顯然極弱，系爭商標雖有「中華」2 字，然殊無致相關公眾混淆誤認之虞者，亦難認商標中有「中華」2 字係抄襲搶註。

二、系爭商標與異議商標不構成近似：

(一)商標圖樣近似之定義：所謂商標圖樣近似，係指異時異地隔離與通體觀察，兩商標圖樣在外觀、讀音或觀念方面有相似處，具備普通知識經驗之相關消費者，施以通常之辨識與注意，有致混淆誤認之虞。

進行總體觀察比較兩商標是否近似時，應就商標之整體予以比對觀察，不得分離構成商標之部分，而加以比較分析。

再者，商標圖樣中包含不具識別性部分，且有致商標權範圍產生疑義之虞，申請人應聲明該部分不在專用之列，未為不專用之聲明者，不得註冊。

聲明不專用部分，係因商標圖樣中包含說明性或不具識別性之文字或圖形，為避免因該部分致不准註冊，或註冊後就該部分單獨主張權利而產生爭議，得經申請人聲明該部分不與商標圖樣分離單獨請求專用，故系爭商標中聲明不專用之部分，僅係為避免爭議，在商標整體設計有其目的，而屬整體構圖之一部。

職是，比較兩商標是否近似，應採用總體觀察法，就商標整體予以比對觀察，並非將構成商標之每一部分開，各別分析與比較。

(二)商標近似性之判斷：組成系爭商標文字部分之中文「防偽雲」3 字雖經聲明不專用，惟於判斷商標是否近似時，仍應就上開聲明不專用之部分為整體比對。

系爭商標與據以異議商標相較，其圖形部分固均有中文「中華」2 字。

惟系爭商標之商品類別為「防偽」2 字，作為商標整體設計一部，故系爭商標於觀念上特定於「防偽」類之商品類別，自與據以異議商標特定於「市集」類之服務類別不同，或僅有單純中文「雲」1 字產生觀念差異。

況系爭商標於設計上加入中文「防偽雲」3 字，其與據以異議商標於外觀上，亦產生中文字數不同或文字編排順序之差異，導致讀音上有「中華防偽雲」與「中華雲市集」、「中華雲」差異。

準此，系爭商標與據以異議商標之中文有外觀、讀音及觀念均之差異，不構成近似。

再查，系爭商標文字部分之英文「SENSE DIGITAL 」及圖，其與據以異議商標文字部分之英文「hicloud Mall」及圖，有文字、外觀、讀音及觀念之明顯差異，並將兩商標文字部分之中文整體構圖，予以比對觀察，益徵系爭商標與據以異議商標不構成近似。

(三)據以異議商標指定使用服務迥異於系爭商標：異議商標所指定使用之服務，均為提供企業雲端應用軟體與讓軟體供應商提供軟體服務之交易平台，其與商品包裝之防偽之相關業務完全無涉。

就服務取向、功能、提供者、教育訓練、消費者及行銷管道等因素以觀，難認具有共同或關聯處，所提供之商品或服務亦無法滿足相關消費者相同或類似之需求，是系爭商標與據以異議商標所指定使用服務間，非屬相同或類似之商品或服務，且其市場區隔相距甚遠，毫無關聯可言。

三、相關消費者對兩商標應無混淆誤認之可能：

(一)據以異議商標並非著名商標：據以異議商標並未彰顯其使用或被認識之程度，成功執行其權利之紀錄亦相當貧乏，亦無事證足以能證明相關消費者較熟悉據以異議商標，且據以異議商標未成功推展，自無客觀證據足以認定據以異議商標於我國境內已為相關公眾所熟知，難謂已屬獲致好評並享盛譽之著名商標。

(二)原告之相關消費者不同於參加人：判斷商標識別性應以相關消費者角度予以觀察之原則，因原告提供之防偽標籤使用於具高度專業性、高技術性及高單價，且經大量製造，為市場上具品質、功能等銷售優勢之商品，故相關消費者均為相當規模，且具高度專業知識經驗之大型企業，包括上市公司永信藥品工業股份有限公司、和康生物科技股份有限公司，臺灣紅豆水領導品牌易珈生技股份有限公司，大陸地區氣泡水領導品牌深圳泰森科技有限公司，美商Vorsteiner North America等，該等大型企業之注意程度與識別能力自會較一般消費者為高，且與據以異議商標之消費者有相當之區隔，而能輕易辨識系爭商標與據以異議商標之差異、信實公司與中華電信公司之不同，毫無混淆誤認可能。

(三)市場消費者不致混淆原告與參加人之商品：原告生產之防偽標籤之製作具高度專業性，防偽營運系統之使用與消費者企業商品管理作業具高度關連性，防偽標籤之採購、運輸、收貨、庫存管理有安全與數量之管控特性，銷售過程與消費者須有密切連繫、溝通、商議之過程，採購規格、數量、服務條件等，亦須事先以原告之名義與客戶議定完整之契約文件，訂立契約後由原告提供系統操作之教育訓練，由消費者登錄原告系統服務網站進行防偽標籤管控作業，購買防偽標籤時提供原告之發票，企業收到防偽標籤時，亦須回傳確認傳真或確認郵件於原告，確認消費者已收到訂購標籤後，無被偷竊外流之其情事，系統方開通該批訂購標籤使用權於相關消費者，諸多之安全控管步驟確認後，使得消費者使用中華防偽雲進行企業商品防偽管理。

準此，消費者顯能百分之百確信其購買之產品係防偽標籤，交易之對象係原告公司；

絕不可能誤認係在中華雲市集之網路交易平台購買或出售電腦軟體，或誤認交易之對象係參加人，自無可能混淆誤認系爭商標與據以異議商標係同一商標，或誤認兩商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務。

(四)原告品牌規模有相當市場地位：原告迄今已生產252 萬張標籤，逾136 萬張標籤已使用於市場銷售之商品包裝，並持續迅速增加，103 年10月15日至104 年10月14日銷售19萬張，104 年10月15日至105 年10月14日銷售117 萬張，年增率達616%，近期並與使用中華防偽雲之企業易珈生技公司，共同合作發表企業如何透過有效防偽在跨國經營維護通路秩序，暨網路銷售佈局中面對層出不窮之仿冒產品，保障相關消費者利益並提升品牌信任度，相關資訊即將刊載於商業週刊，相關消費者自可輕易辨識系爭商標與據以異議商標之差異，系爭商標與據以異議商標所欲吸引之相關消費族群亦不同，參加人於防偽標籤之領域，未曾有任何著墨，毫無已廣為相關公眾或消費者所普遍認知之識別性及信譽可言，完全無致使相關公眾誤認系爭商標與異議商標係同一商標，或誤認系爭商標與據以異議商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務，或誤認系爭商標與異議商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，自難認會有致相關消費者混淆誤認之虞、或減損據以異議商標之價值、識別性或信譽之虞。

四、原告善意申請系爭商標註冊：

(一)原告無攀附參加人商譽之主觀目的：原告於100 年成立後，即開始投入龐大人力物力成本開發商品，自101 年起除努力取得各式專利，在行動裝置進行防偽圖像查詢關鍵技術上，進行專利佈局之保護，從標籤上設定取像之定位方式、手機拍照時設定圖像取像範圍之方法、如何進行手機上的螢幕化比對，取得完善佈局外，為著眼於臺灣廠商出口商品至大陸地區等「大中華經濟圈」及東南亞市場之防偽保護，同時申請系爭商標註冊，以保護原告智慧財產權，完全出自於開發「大中華經濟圈」等市場之經營目的，絕無搭據以異議商標便車之情事。

(二)原告於智慧財產權上積極投入保護：原告於智慧財產權上之努力，除上開事證外，亦積極投入行銷、宣傳，並建立系爭商標所表彰之品牌形象，包括於Google Play 、iTunes網路商店之上架、於美國申請商標註冊，並於商業週刊登載系爭商標及相關商品推介，原告既已自行投入人力、物力苦心經營研發「防偽標籤」商品、保護並建立原告之發明專利及系爭商標等智慧財產權，無須攀附據以異議商標之商譽。

(三)參加人應有同意原告使用系爭商標：參加人明知原告於103 年1 月16日取得系爭商標註冊，並於103 年4 月11日以系爭商標有違商標法第30條第1項第10、11款之規定，雖對之提起商標異議。

惟中華電信公司國際電信分公司隨即於103 年4 月25日與原告簽訂「中華防偽雲Wetrusty防偽平台服務契約」，協助原告推展「中華防偽雲」商標、商品之銷售服務，中華電信公司國際電信分公司亦依上開契約代銷含系爭商標之防偽標籤，基於誠信原則，自可確認參加人同意原告註冊使用系爭商標，而類推適用商標法第30條第1項第11款但書「得該商標或標章之所有人同意申請註冊者」規定。

參、被告聲明請求駁回原告之訴，並答辯略以：

一、據以異議商標為著名商標：依「中華雲市集」開市記者會邀請記者統計表、報紙、網路、電視報導、記者會現場照片等資料，顯示參加人於100 年10月推出「中華雲市集」雲端應用交易平台，推出當時已有微軟、IBM 、精誠、網擎等多家軟體供應商進駐此雲端平台，提供超過100 件產品上架，且同時召開記者會，透過工商時報、經濟日報等15則報紙新聞、93則網路報導、14則電視新聞報導，廣泛宣傳異議商標相關訊息。

再者，依「中華雲市集」專屬網頁及DVD 之據以異議商標相關介紹、網站上架產品、101 年間成功案例介紹文章，顯示參加人係據以異議商標表彰使用於其所建置之開放式雲端應用交易平台，提供軟體開發商網路平台使用、維護、上架產品測試、推廣行銷、客戶款項代收等服務，已經上架產品多達400 種以上銷售予中小企業或一般消費者。

依參加人之廣告費發票、簽收單、統計表、廣告刊播證明、廣告剪報、截圖等證據資料，顯示於101 年3 月至11月間，據以異議商標相關訊息仍密集於各媒體上宣傳報導。

衡酌參加人於電信市場長久經營、據以異議商標於雲端應用交易平台具話題性及廣泛密集廣告宣傳等情事，堪認於系爭商標101 年12月22日申請註冊前，據以異議商標表彰於前述服務之信譽應已廣為相關事業及消費者普遍認知而屬著名商標。

二、系爭商標與據以異議商標構成近似：系爭商標與據以異議商標相較，兩者整體構圖意匠有相仿處，且兩造商標中文「中華防偽雲」與「中華雲市集」，同以「中華」作為起首引人注意之部分，雖各別結合經聲明不主張商標權之「防偽雲」或「雲市集」不同文字，然該文字分別有雲端之防偽科技或雲端市集之意，均使人認識與雲端應用科技有關，其於外觀或觀念上給予相關消費者之印象實相仿彿，應屬構成近似程度極高之商標。

三、據以異議商標具高度之識別性：據以異議商標之中文「中華」固屬習見文字，且結合「雲市集」文字亦經聲明不主張商標權，惟據以異議商標之文字圖形組合，並非僅屬所表彰服務本身或有關說明，亦未僅傳達該服務之相關資訊，消費者仍會將之視為區辨來源之標識，而據以異議商標經參加人廣泛密集使用已臻著名，予消費者印象深刻，應具有高度之識別性。

四、以中華為主要文字之商標並不常見：原告固主張以含「中華」文字作為商標在我國註冊之商標極為常見，然兩商標僅以「中華」為主要文字同結合有表示雲端應用科技「雲」字組合型態設計，在我國現有註冊商標資料中，以結合「中華」與「雲」字組合而獲准註冊之商標，僅有原告註冊「中華防偽雲SENSE DIGITAL 及圖」商標及參加人所註冊「中華雲市集hicloud Mall及圖」、「中華雲」、「中華電信雲核」、「中華電信雲寶」等商標，另第三人註冊第1505707 號「八方雲集及設計圖」商標之「八方雲集」、「八方中華」文字組合型態與兩商標不同，並無普遍註冊之事實，自難謂有第三人廣泛使用於不同之商品及服務情形。

五、系爭商標有商標法第30條第1項第11款後段之情形：縱使系爭商標指定使用於「包裝紙、瓶包裝用紙、紙板製或紙製瓶口封套、包裝用塑膠膜、紙製 或塑膠製包裝袋、膠帶、自黏性標籤（文具）、非紡織品製標籤、紙板製或紙製包裝瓶用封套」商品，惟仍將逐漸減弱或分散據以異議商標曾經強烈指示單一來源之特徵及吸引力，或使商標在社會大眾心中不會留下單一聯想或獨特性之印象，而有減損據以異議著名商標識別性之虞。

準此，系爭商標之註冊自有商標法第30條第1項第11款後段規定之適用，爰為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。

肆、參加人聲明駁回原告之訴，其主張略以：

一、據以異議商標為著名商標：

(一)據以異議商標為具高度識別性之商標：據以異議「中華雲市集hicloud Mall及圖」、「中華雲」等商標，其中「中華」為表彰陳報人之營業表徵，至「雲市集」或「雲」為創新網際網路雲端運算技術之象徵，其商標整體圖樣為融合前項營業表徵及雲端運算等元素概念，而「中華雲市集」或「中華雲」並非既有複合詞彙，非相關消費者習知習見之組合文字，並無通常認知之原始固有意義，況「中華雲」三字為參加人首創組合字詞，最早見於99年7 月29日經參加人申請為註冊商標，經被告核准為註冊第01465898號商標，嗣於100 年10月20日以「中華雲市集」申請註冊為系列商標。

準此，據以異議商標為參加人原創之創意性商標，並已取得註冊商標之保護，其整體圖樣給予消費者品牌認知之印象鮮明、深刻，識別性極高，經參加人以「中華雲」為相同字串設定商標檢索查詢條件，查得共23筆商標註冊資料，均為參加人廣泛使用並註冊於不同類別之商標，給予相關消費者高度指示單一來源為參加人之深刻印象，並不會產生其他來源之聯想。

(二)據以異議商標具創意性：縱依原告主張割裂、分割據以異議商標整體圖樣，而分別認定其識別性云云。

惟據以異議商標「中華雲市集hicloud Mall及圖」、「中華雲」整體圖樣中文部分，經被告及訴願決定機關以「中華」與「雲」字作為商標圖樣之一部為商標檢索資料，僅有原告註冊「中華防偽雲SENSE DIGITAL 及圖」商標，其與陳報人註冊「中華雲市集hicloud Mall及圖」、「中華雲」、「中華電信雲核」、「中華電信雲寶」等商標，「顯見以中文「中華」與「雲」字作為商標圖樣之一部並無被第三人廣泛註冊於不同之商品及服務之情形。

職是，原告稱據以異議商標圖樣不具創意性，毫無識別性可言云云，其與被告及訴願決定機關認定事實及商標註冊資料不符。

(三)據以異議商標已成為高知名度品牌：據以異議商標經參加人密集廣泛推廣行銷及宣傳，成為國內電信業者推廣新興雲端運算技術服務的領導品牌，至據以異議商標表彰雲端應用技術交易平台等服務，經國內報章雜誌及大眾傳播媒體廣泛報導傳播，廣納知名軟體供應商如微軟、IBM 、精誠、網擎等業者進駐該雲端應用交易平台，甚者與知名遊戲業者中華網龍合作開創國內第一款雲端遊戲，不斷創造話題性及廣泛觸及不同消費族群，成為相關事業或消費者普遍認識及熟悉之品牌，其品牌知名度及信譽極高，已臻於著名商標程度，迭為原處分及訴願決定認定在案。

(四)據以異議商標之推展並未失敗：1.中華雲市集實推廣成功：據以異議商標表彰參加人提供雲端運算技術等服務，其品牌信譽及知名度深植人心，成功案例更跨足政府部門及不同產業領域，其包含：⑴教育部適性入學系統採用陳報人提供雲運算服務，作為報名及放榜使用，總服務人次高達200 萬人次；

⑵天下雜誌採用虛擬私有雲服務，快速部署及快速支援其頻寬擴充需求，提升營運效率及競爭力；

⑶大畫電影導入雲算圖服務，大幅降低算圖所需時間，順利完成3D偶動漫電影「奇人密碼- 古羅布之謎」製作。

前揭成功案例，均由參加人提供雲端服務，滿足企業不同雲端運用需求，其於105年11月16日獲得經濟部工業局「雲端新興潛力獎」獎項之殊榮，並經國內財經媒體廣泛報導，報導提及「依據iThome 2016 CIO 大調查報導，中華電信hicloud 是近幾來臺灣企業公有雲採用率第一名，已有3,000 家以上各類型企業及個人用戶客戶數」。

原告雖稱未成功推展據以異議商標表彰雲端應用技術等服務、復因推展失敗而於105 年3 月1 日正式關閉「中華雲市集」網站云云。

然參加人於105 年11月16日榮獲經濟部工業局「雲端新興潛力獎」殊榮及「iThome 2016CIO 大調查」報告為臺灣企業公有雲採用率第一名及用戶數高達3,000 家為全臺客戶數最多之事實。

2.據以異議商標不因網站關閉而成為非著名商標：據以異議商標於系爭商標101 年12月22日申請時，已成為我國相關事業或消費者普遍認知，為著名商標之事實，為原處分及訴願決定認定在案，並不因事後於105 年3 月1 日關閉「中華雲市集」網站，此事後始發生之事實，並無法溯及推翻該已成為著名商標既存事實之存在，況據以異議商標表彰參加人提供雲端運算技術應用等服務，自99年起即陸續推出「CaaS雲運算」、「VPC 虛擬私雲」、「Boxe資料櫃」、「S3雲儲存」、「Desk桌面雲」及「Render雲算圖」等不同雲端應用技術服務，並於105 年11月16日榮獲前項獎項殊榮及市調報告為臺灣企業公有雲採用率第一名及用戶數最多，堪認據爭商標表彰提供雲端運算技術應用等服務的信譽及知名度，持續廣受相關事業及消費者信賴並獲得青睞而採用，其品牌表彰之信譽及品質之的深刻印象並無消褪或淡化。

原告雖以網站關閉而主張據以異議商標為著名商標之事實，然未提出證據證明該網站關閉後，足使據以異議商標從著名商標變為非著名商標之事實。

(五)著名之據以異議商標應受較大之保護：1.據以異議商標識別性極高：據以異議商標表彰信譽及知名度廣受相關事業或消費者肯定接受，為臻於著名程度之商標，給予相關消費者有強烈指向、高度指示參加人來源之深刻印象，此觀之參加以兩商標有相同「中華雲」為關鍵字於搜尋引擎業者Yahoo!奇摩網站及GOOGLE網站為搜尋，搜尋網頁資料幾乎均為據以異議商標「中華雲市集」相關網頁資料及媒體報導，堪認據以異議商標為消費者普遍熟悉且給予相關消費者有高度指示單一來源之印象，並不會產生其他來源之錯誤聯想，據以異議商標為識別性極高之強勢商標，他人稍有攀附據以異議商標圖樣文字之一部，易生混淆誤認之可能。

2.據以異議商標為高知名度品牌：據以異議商標表彰商品服務來源為國內電信業者領導品牌，參加人「中華電信公司」為家喻戶曉、甚具本土代表性的頂尖品牌，歷年屢獲國內外大獎殊榮無數，以105 年度為例，榮獲國際大獎「世界品牌獎」，主辦單位「世界品牌論壇」主席Peter Pek 指出「中華電信不僅產品或服務深獲消費者信賴，品牌亦獲得臺灣廣大民眾支持，此為中華電信在本次評比勝出的重要原因」。

成為唯一獲獎之臺灣電信業者。

參加人亦取得「卓越品牌形象獎」及「最家網路品質獎」，連續12年獲「讀者文摘」評選為「信譽品牌白金獎」，獲得2016年「亞太區年度最佳LTE 電信服務商」、「30雜誌」評選「最常使用暨最想擁有品牌第1 名」等獎項殊榮，參加人長期橫跨資訊、通訊、電信等領域發展，品牌實力堅強，並厚植於人心，應受較大程度之保護。

況據以異議商標「中華雲市集」及「中華雲」文字均以「中華電信公司」營業表徵「中華」為圖樣之一部，為商標之強勢部分，亦結合象徵雲端技術應用「雲」概念，給予消費者高度指示商品或服務來源為陳報人之獨特性印象，倘第三人任意剽竊、襲用結合「中華」及「雲」文字，易使相關消費者混淆誤認，且為榨取參加人長期努力成果累積之品牌信譽及知名度。

二、兩商標為高度近似商標：

(一)兩商標外觀上近似：兩商標整體圖樣之構圖設計、觀念為高度雷同、極相彷彿。

系爭商標係由置於左方之雲朵設計圖、置於右上方之中文「中華防偽雲」及右下方之外文「SENSE DIGITAL 」所組成。

據以異議商標，則由置於左方之雲朵圖、置於右上方之中文「中華雲市集」及右下方之外文「hicloud Mall」所組成。

相較均有「中華」、「雲」及雲朵設計圖，雖尚結合經聲明不專用之「防偽雲」或「雲市集」不同文字，然其意涵均與雲端應用科技有關。

是兩商標整體外觀、觀念及設計意匠極相仿彿，於異時異地隔離整體觀察，實易予人有同一或系列商標之聯想，應屬構成近似之商標。

(二)判斷商標之主要部分：判斷商標是否近似，固應就商標圖樣整體觀察之。

然具有普通知識經驗之消費者，於異時異地以普通之注意觀察兩商標結果，其所關注者或事後存留於其印象中者，可能是其中較為顯著之部分，此即該商標之主要部分，故主要部分仍係整體觀察結果，該商標給予消費者整體印象。

是以判斷過程中關注商標的主要部分，並不違反「判斷商標近似應整體觀察」原則。

(三)兩商標之主要識別部分高度近似：系爭商標圖樣中文「中華防偽雲」字體特別放大且其佔據位置及比例，與左方雲朵設計圖及下方外文字體均較大，為引人注意及刻意強調之焦點。

況中文為國人較為熟悉及日常使用之語言，該中文亦為消費者用以稱呼系爭商標之用語，應為相關消費者關注及印象較深刻之主要部分。

其與據以異議商標中文「中華雲市集」互核以觀，其字體結構為相同5 字格組成。

組合字詞有「中華」及「雲」3 個字相同，且其「雲」字象徵為新興網路雲端運算技術應用之概念為同一。

至「防偽雲」及「雲市集」差異，僅係表彰各自指定使用商品或服務性質之描述性說明文字，前者為運用雲端技術於防偽標籤商品；

後者係為軟體開發供應商提供雲端應用技術交易服務之平台，均為強調、著重於雲端運算技術應用領域之意念，並為兩商標聲明不專用之部分，縱有「防偽雲」及「雲市集」文字排列順序的差異，惟差異處僅是指定使用商品或服務之描述性說明文字。

準此，系爭商標與據以異議商標有相同「中華」與「雲」文字，成為相關消費者區辨、識別商品或服務來源之主要識別部分，為識別性較為強勢之部分，極易使相關消費者誤認系爭商標為同一來源之系列商標或有一定關連性之錯誤聯想，應為高度近似之商標。

(四)據以異議商標於相關消費者取得強烈識別形象：識別性極高之商標，尤其著名商標，因已於相關消費者心中取得強烈識別之印象，倘將該識別性高之商標作為商標整體圖樣之一部分，則相關消費者見該商標整體圖樣仍會特別留意其中識別性高之部分，而對之留下深刻之印象，該部分自可認為係商標之主要部分。

查系爭商標圖樣其中之中文字「中華防偽雲」部分，至「防偽雲」為指定商品描述性說明文字且經聲明不專用。

準此，「中華」與「雲」為相關消費者辨識區別商品來源之主要部分，況「中華防偽雲」截取、襲用據爭商標「中華」與「雲」為主要字詞，其於主要字詞之中間插入、增加商品類別描述「防偽」組成，仍未改變以「中華」與「雲」為主要字詞結構之組合，而結合「中華」與「雲」組合字詞並非既有詞彙，為獨創使用之創意性商標，識別性極高，具有強烈指向參加人來源之獨特性印象，系爭商標竟以識別性高「中華」與「雲」為整體圖樣一部，為相關消費者會特別留意及留下深刻印象部分，而成為系爭商標與其他商標相區別之主要識別部分，其外觀、觀念給予相關消費者整體印象極為相近，為高度近似商標。

三、系爭商標註冊違反商標法第30條第1項第11款後段：

(一)據以異議商標為廣受相關消費者普遍認識之著名商標：據以異議商標經參加人廣泛密集投入大量人力、物力及財力於國內加以推廣宣傳使用，已達著名商標之程度，並榮獲經濟部工業局「雲端新興潛力獎」及經權威雜誌「iThome2016CIO 大調查」調查為臺灣企業公有雲採用率第一名及客戶用戶數最多之雲端服務業者，且經原處分及訴願決定均認著名商標在案，原告否認據以異議商標為著名商標云云，其與事實不符。

(二)系爭商標足以減損據以異議商標之識別性之虞：國內相關事業或消費者對於異議商標之認識及熟悉性、知名度已達著名商標程度，且為原創之創意性商標，該商標具有強烈指向參加人之高度聯想，倘系爭商標併同存在，將會造成消費者對據以異議商標高度指示單一來源及獨特性之印象逐漸趨於模糊並遭稀釋。

況系爭商標商品來源與產製主體，其與參加人企業規模及文化、專業雲端顧問團隊、豐富先進軟硬體設備、資通信專業技術服務等，均無法相比擬，恐有減損據爭商標長期累積信譽及評價，足以有減損據以異議商標識別性及信譽之虞，並經原處分及訴願決定認定在案，其於法並無不合。

再者，著名商標保護範圍擴張及於市場區隔及競爭利益不衝突之不類似商品或服務。

況系爭商標指定使用「雲端防偽系統」以APP 應用軟體提供相關消費者於智慧型手機下載使用，供相關消費者查詢產品資訊、生產履歷、物流資訊及連結企業官網活動資訊，有系爭商標商品於APP下載使用說明注意事項等公開資訊可參，原告雖主張系爭商標商品之消費者為專業企業經營者云云。

然與相關消費大眾得使用系爭商品商品之事實不符。

至於原告固主張系爭商標與據以異議商標得以併存云云。

惟未提出具體事證證明系爭商標之識別性亦為強勢商標之程度，足以與異議商標併同存在，其稱並無使相關消費者混淆誤認可能，並無客觀事證足資認定，無法推翻商標法第30條第1項第11款後段之適用。

(三)系爭商標之申請並非善意：1.系爭商標高度類似據以異議商標而使相關消費者混淆：原告前於100 年10月31日為依我國公司法設立登記之公司，明知「中華電信」為國內電信業者領導品牌並有提供據爭商標表彰之雲端運算應用技術相關服務，竟高度模仿、抄襲據爭「中華雲市集」商標圖樣，以相同之結合雲朵線條設計圖及中文、英文版面配置之構圖設計意匠、五字格之字體結構和字數、並擷取「中華」高度營業表徵及「雲」端運算象徵文字為主要字詞，成為系爭商標「中華防偽雲」的主要識別部分，蘊藏高度影射、模仿之意味，易使相關消費者產生與參加人有一定關連的錯誤聯想。

2.系爭商標高度依附於據以異議商標：中文文字浩瀚廣博，組合字詞浩繁難以備載，原告竟以「中華」與「雲」結合為複合詞彙，並插入不具識別性之商品描述性文字「防偽」，使相關消費者不易清楚區辨商品來源，並依附「中華雲市集」及「中華雲」搜尋網頁，提高搜尋網頁出現系爭商標商品能見度及曝光率，榨取據爭商標累積人氣及網路討論熱度，並無主張善意申請之適用，此觀以「中華雲」為關鍵字輸入搜尋引擎GOOGLE網站，搜尋網頁資料下方會出現「與中華雲相關的搜尋查詢」，竟有「中華防偽雲」網頁連結資料。

3.原告之抗辯無法推翻其惡意：原告雖主張其為善意僅是為拓展「大中華經濟圈」，始申請系爭商標「中華防偽雲」為圖樣云云。

惟商標註冊係採取屬地主義，並不及於我國管轄區域以外其他地域，況商標著名程度及混淆誤認之虞因素判斷，亦以國內消費者認知及普通知識經驗之通常注意能力為斷，系爭商標高度模仿、影射據爭商標，使消費者極易混淆誤認並產生同一系列或一定關聯的錯誤聯想，並有減損據爭商標為著名商標之識別性之虞。

(四)系爭商標未經據以異議商標權利人同意併存申請註冊：1.契約名稱並非同意原告使用系爭商標：「中華防偽雲Wetrusty防偽平台服務契約」僅係契約當事人對該契約給予標題名稱，以便管理之目的，並非同意原告得將「中華防偽雲」註冊為商標，原告不得恣意解釋同意其註冊使用系爭商標。

2.參加人國際分公司並非據以異議商標權利人：以契約當事人而言，據以異議商標之商標權人為「中華電信公司」，至與原告簽訂服務契約之當事人為「中華電信股份有限公司國際分公司」，縱認為參加人所屬之分公司，為總公司轄下分支機構，惟「國際分公司」究非「總公司」，且非為據以異議商標之商標權利人，並無權限以商標所有人資格出具衝突商標同意併存註冊之同意書，據以異議商標權利人即參加人已於法定期限內提出異議，並未同意系爭商標併存註冊，不符合「但得該商標之所有人同意申請註冊者」但書法律要件，並無違反誠信原則。

3.中華防偽雲Wetrusty並非作為商標使用：以契約標的而言，契約係以原告提供「中華防偽雲Wetrusty」為契約標的，其包括：隨機觸感防偽標籤、防偽標籤製造研發、生產與維運管理標籤成像系統開發及維運管理、智慧型行動裝置應用程式(APP) 手機軟體開發及維運管理、雲端防偽營運系統、客戶消費者服務支援雲端防偽營運系統開發及維運管理等項目。

申言之，「中華防偽雲Wetrusty」係指作為契約交易標的之商品或服務而言，僅為標的商品之描述性說明，並非作為商標之使用，原告雖主張契約明白記載「中華防偽雲Wetrusty」等文字，故參加人同意原告使用系爭商標云云。

然與該等文字僅係契約標的商品描述性說明文字之事實不符。

4.原告負防免侵害智慧財產權之責任：參諸該契約標的權利瑕疵擔保及智慧財產權保護責任可知，契約第1條第5款「乙方保證甲方擁有合法使用本服務之權利」；

第2條第2項第6款「應確保所提供之所有軟硬體設備皆為合法有權使用。

倘有第三人主張軟硬體設備有侵害智慧財產權者，乙方應自行負責」；

第5條第2項「乙方保證本服務中所提供之任何內容，包括但不限於一切相關軟體程式、硬體設備及其他相關附屬應用，均為合法有權使用，且符合相關法令規章之要求，絕無侵害第三人著作權、商標權或其他權利」等語。

可知原告針對契約標的「中華防偽雲Wetrusty」，負有權利瑕疵擔保責任及防免侵害智慧財產權保證責任。

伍、本院得心證之理由：

一、整理當事人爭執與不爭執事項：按受命法官為闡明訴訟關係，得整理並協議簡化爭點，民事訴訟法第270條之1第1項第3款、第463條分別定有明文，行政訴訟法第132條準用之。

職是，法院於言詞辯論期日，依據兩造主張之事實與證據，經簡化爭點協議，作為本件訴訟中攻擊與防禦之範圍（見本院卷第201 至209 頁之106年4月25日準備程序筆錄）。

(一)不爭執事項：緣原告前於101 年12月22日以系爭商標，指定使用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第16類「包裝紙、瓶包裝用紙、紙板製或紙製瓶口封套、包裝用塑膠膜、紙製或塑膠製包裝袋、膠帶、自黏性標籤（文具）、非紡織品製標籤、紙板製或紙製包裝瓶用封套」商品，向被告申請註冊，經被告審查，准列為註冊第1621685 號商標。

嗣參加人以系爭商標有違商標法第30條第1項第10款及第11款規定，對之提起異議。

案經被告審查，核認系爭商標有商標法第30條第1項第11款後段規定之適用，以105 年3 月14日中台異字第1030244 號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。

原告不服，提起訴願，經濟部嗣於105 年8 月25日以經訴字第10506309520 號為訴願駁回之決定。

原告不服訴願，遂向本院提起行政訴訟。

職是，參加人雖以系爭商標有違商標法第30條第1項第10款及第11款規定，對之提起異議，然原處分與原決定僅判斷系爭商標有無違反商標法第30條第1項第11款後段規定。

故系爭商標有無違反商標法第30條第1項第10款及第11款前段規定，並非本院審理之範圍（見本院卷第207 頁）。

(二)主要爭執事項：本件當事人主要爭點在於系爭商標註冊是否違反商標法第30條第1項第11款後段規定，申言之：1.據以異議商標是否具創意性及識別性？2.據以異議商標其表彰信譽及識別性是否已廣為相關事業或消費者普遍知悉，而為著名商標？3.系爭商標是否與據以異議商標構成近似？4 系爭商標有減損據以異議商標之識別性之虞？5.參加人是否同意系爭商標註冊。

二、系爭商標註冊違反商標法第30條第1項第11款後段規定：按商標相同或近似於他人著名商標或標章，有無致相關公眾混淆誤認之虞者，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者，不得註冊。

但得該商標或標章之所有人同意申請註冊者，不在此限。

商標法第30條第1項第11款定有明文。

成立商標法第30條第1項第11款後段不得註冊之要件有：㈠兩商標相同或近似；

㈡著名商標或標章之存在；

㈢有減損識別性或信譽之虞。

職是。

例外情形，係經該商標或標章之所有人同意申請註冊者。

本款為保護著名商標或標章而制定，因著名商標具有較高之知名度，通常容易遭他人利用或仿冒，為防止著名標章區別功能被淡化或避免有混淆誤認之虞，故對於著名標章特別保護。

(一)據以異議商標具有識別性與創意性：所謂識別性，係指足以使商品或服務之相關消費者認識為指示商品或服務來源，並得與他人之商品或服務相區別者。

商標由上述文字、圖形等組成，商標識別性之審查，自應就商標整體觀察，不得將構成商標之每一部分區隔或割裂，而加以分析其識別性（參照最高行政法院105 年度判字第231 號行政判決）。

縱使構成商標之文字、圖形等其中包含不具識別性之部分，倘整體文字、圖形等足以使相關消費者認識其為指示及區別來源之標識，即具有識別性，所以單獨抽離、割裂或分割其中一部以分析其識別性，並無意義。

原告雖主張據以異議商標不具創意性與識別性云云；

惟被告與參加人否認上情。

職是，本院應審究據以異議商標之識別性強弱程度為何（參照本院整理當事人爭執事項1）。

1.據以異議商標具有識別性：⑴據以異議商標之圖樣具有識別性：據以異議商標之中文「中華」二字固屬習見文字，然其整體商標圖樣尚結合「雲市集」文字及雲朵設計圖，其與僅以「中華」作為商標之態樣不同，難認係所指定商品、服務之說明性文字。

職是，相關消費者會將其視為指示及區辨來源之識別標識，而具相當之識別性。

予相關消費者之印象深刻，據以異議商標具有識別性。

⑵中華與雲為主要識別部分：識別性與混淆誤認成正比，故識別性越強之商標，相關消費者就商品或服務之印象越深，他人稍有攀附，即可能引起相關消費者產生混淆誤認。

申言之，創造性或新奇性之商標識別性最強，而以習見事物為內容之隨意性商標，或以商品、服務相關暗示說明為內容之暗示性商標，其識別性均較創造性商標為弱，故識別性越強之商標，商品或服務之相關消費者印象越深，第三人稍有攀附，即可能引起相關消費者或購買者產生混淆誤認。

查系爭商標以據以異議商標中識別性高之「中華」與「雲」部分為整體圖樣之一部，為相關消費者所留下深刻印象，亦成為系爭商標與其他商標相區別之主要識別部分，其外觀、概念與異議商標相近。

職是，客觀上可認定系爭商標有攀附異議商標。

⑶系爭商標申請人為非善意：商標之主要功能在表彰自己之商品或服務，俾以與他人之商品或服務相區別，故申請註冊商標或使用商標，應在發揮商標之識別功能。

倘明知可能引起相關消費者混淆誤認其來源，甚至企圖致相關消費者混淆誤認其來源，而為申請註冊商標者，其申請即非屬善意，應不受保護。

查系爭商標高度模仿異議「中華雲市集」商標圖樣，以相同之結合雲朵線條設計圖及中文、英文版面配置之構圖設計意旨、五字格之字體結構及字數、並擷取「中華」高度營業表徵及「雲」端運算象徵文字為主要字詞，成為系爭商標「中華防偽雲」之主要識別部分，蘊藏高度影射、模仿之意味，易使消費者產生與參加人一定關連之錯誤聯想。

準此，就兩商標圖樣以觀，客觀上足以認定系爭商標申請人為非善意。

⑷中華與雲未被第三人廣泛註冊：原告雖主張割裂、分割據以異議商標整體圖樣，而分別認定其識別性云云。

惟據以異議商標「中華雲市集hicloud Mall及圖」、「中華雲」整體圖樣中文部分，經被告及訴願決定機關以「中華」與「雲」字作為商標圖樣之一部為商標檢索資料，僅有原告註冊「中華防偽雲SENSE DIGITAL 及圖」商標，其與參加人註冊「中華雲市集hicloud Mall及圖」、「中華雲」、「中華電信雲核」、「中華電信雲寶」等商標，顯見以中文「中華」與「雲」字作為商標圖樣之一部，並無被第三人廣泛註冊於不同之商品及服務之情形。

職是，原告主張據以異議商標圖樣不具創意性，不具識別性可言云云。

容有誤會。

2.據以異議商標為創意性商標：據以異議「中華雲市集hicloud Mall及圖」、「中華雲」等商標，其中「中華」為表彰陳報人之營業表徵，至「雲市集」或「雲」為創新網際網路雲端運算技術之象徵，其商標整體圖樣為融合前項營業表徵及雲端運算等元素概念，而「中華雲市集」或「中華雲」並非既有複合詞彙，非相關消費者習知習見之組合文字，並無通常認知之原始固有意義，況「中華雲」為參加人首創組合字詞，最早見於99年7 月29日經參加人申請為註冊商標，經被告核准為註冊第01465898號商標，嗣於100 年10月20日以「中華雲市集」申請註冊為系列商標。

準此，據以異議商標為參加人原創之創意性商標，並已取得註冊商標之保護，其整體圖樣給予相關消費者品牌認知之印象鮮明，其識別性高，經參加人以「中華雲」為相同字串設定商標檢索查詢條件，查得共23筆商標註冊資料，均為參加人廣泛使用並註冊於不同類別之商標，給予相關消費者高度指示單一來源為參加人之深刻印象，並不會產生其他來源之聯想。

(二)以異議商標為著名商標：1.判斷著名商標之因素：所謂著名商標，係指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，商標法施行細則第31條定有明文。

著名商標之認定，應就個案情況考量足資認定為著名因素如後：⑴相關事業或消費者知悉或認識商標或標章之程度；

⑵商標或標章使用期間、範圍及地域；

⑶商標或標章推廣之期間、範圍及地域。

所謂商標或標章之推廣，包括商品或服務使用商標或標章之廣告或宣傳，暨在商展或展覽會之展示；

⑷商標或標章註冊、申請註冊之期間、範圍及地域，而須達足以反映其使用或被認識之程度；

⑸商標或標章成功執行其權利之紀錄，特別指曾經行政或司法機關認定為著名之情形；

⑹商標或標章之價值；

⑺其他足以認定著名商標或標章之因素。

原告雖主張據以異議商標非著名商標云云；

惟被告與參加人均抗辯稱據以異議商標為著名商標等語。

職是，本院自應審究據以異議商標其表彰信譽及識別性是否已廣為相關事業或消費者普遍知悉，而為著名商標，此涉及系爭商標違反商標法第30條第1項第11款後段之要件之一（參照本院整理當事人爭執事項2）。

2.異議商標為著名商標之客觀證據：參加人提出相關新聞及網路資料，證明異議商標為著名商標之事證如後：⑴附件2 為100 年10月6 日中華雲市集開市記者會結案報告書所列之邀請記者統計表（見異議卷第23至29頁）；

⑵附件3 為中華雲市集記者會平面媒體報導資料（見異議卷第30至33頁）；

⑶附件4 為中華雲市集網路媒體報導資料（見異議卷第34至57頁、第86至87頁）；

⑷附件5 為中華雲市集電視媒體報導資料（見異議卷第88至89頁）；

⑸附件6 為中華雲市集記者會現場照片（見異議卷第60至62頁）；

⑹附件7 為參加人設置專屬網站（http://hicloudmall.hinet.net）介紹異議商標之網站資料（見異議卷第63至83頁）；

⑺附件8 為中華雲市集之錄製介紹DVD （見異議卷第84頁）；

⑻附件9 為中華雲市集商標之推廣宣傳資料及統一發票等資料冊（見異議卷第85至215 頁）。

3.據以異議商標廣為我國相關事業或消費者所普遍認知：⑴參加人於電信市場長久經營：本院審視參加人提出上揭報紙、網路及報導內容，可知據以異議商標，表彰使用於其所建置之開放式雲端應用交易平台，提供軟體開發商網路平台使用及維護、上架產品測試、推廣行銷、客戶款項代收等服務，經上架產品逾400種銷售予中小企業或一般消費者。

經審酌廣告費發票、簽收單、統計表、廣告刊播證明、廣告剪報、截圖等證據資料，均顯示自10 1年3 月間起至11月間止，據以異議商標相關訊息密集於各媒體宣傳報導。

衡酌參加人於電信市場長久經營、據以異議「中華雲市集hicloud Mall及圖」商標雲端應用交易平台具話題性及廣泛密集廣告宣傳等情事。

職是，堪認於系爭商標101 年12月22日申請註冊前，據以異議商標表彰於前述服務之信譽應已廣為相關事業及消費者普遍認知，而達著名商標之程度。

⑵中華雲市集推廣相當成功：參加人之據以異議商標提供雲端運算技術等服務，成功跨足政府部門及不同產業領域，其包含：①教育部適性入學系統採用陳報人提供雲運算服務，作為報名及放榜使用，總服務人次高達200 萬人次；

②天下雜誌採用虛擬私有雲服務，快速部署與快速支援其頻寬擴充需求，並提升營運效率與競爭力；

③大畫電影導入雲算圖服務，大幅降低算圖所需時間，順利完成3D偶動漫電影「奇人密碼- 古羅布之謎」製作。

是參加人提供雲端服務，滿足企業不同雲端運用需求，其於105 年11月16日獲得經濟部工業局「雲端新興潛力獎」獎項之殊榮，並經國內財經媒體廣泛報導，報導並提及：依據iThome 2016 CIO 大調查報導，中華電信hicloud 是近年臺灣企業公有雲採用率首位，逾有3,000 家各類型企業及個人用戶客戶數（本院卷第130 至133 頁之陳證3 ）。

準此，據以異議商標表彰參加人提供雲端運算技術等服務，其品牌具有相當信譽及知名度。

原告雖主張據以異議商標未成功推展雲端應用技術等服務，嗣因推展失敗而於105 年3 月1 日正式關閉「中華雲市集」網站云云。

然參加人於105 年11月16日榮獲經濟部工業局「雲端新興潛力獎」殊榮及「iThome 2016CIO 大調查」報告為臺灣企業公有雲採用率第一名及用戶數高達3,000 家，為全臺客戶數最多之事實，足徵中華雲市集實推廣成功，原告主張不足為憑。

⑶據以異議商標於系爭商標申請時已為著名商標：據以異議商標於系爭商標101 年12月22日申請時，已成為我國相關事業或消費者普遍認知，為著名商標之事實，為原處分及訴願決定認定在案，並不因嗣於105 年3 月1 日關閉中華雲市集網站，而溯及推翻成為著名商標之事實存在。

況據以異議商標表彰參加人提供雲端運算技術應用等服務，自99年起即陸續推出「CaaS雲運算」、「VPC 虛擬私雲」、「Boxe資料櫃」、「S3雲儲存」、「Desk桌面雲」及「Render雲算圖」等不同雲端應用技術服務，並於105 年11月16日榮獲前項獎項殊榮及市調報告為臺灣企業公有雲採用率首位及用戶數最多，足認據爭商標表彰提供雲端運算技術應用等服務之信譽與知名度，持續廣受相關事業及消費者信賴與採用，其品牌表彰信譽及品質之深刻印象，自無淡化之虞。

原告雖主張以網站關閉後，據以異議商標為非著名商標之事實云云。

然其迄今均未提出證據證明該網站關閉後，足使據以異議商標從著名商標變為非著名商標之事實。

再者，認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知之著名商標，應參酌客觀證據為之，參加人與被告均已舉證以實其說。

況網站經營並非商標著名程度之惟一因素，益徵原告固主張據以異議商標因網站關閉而成為非著名商標云云，容有誤會。

(三)兩商標間圖樣近似性高：商標圖樣近似者，係指異時異地隔離與通體觀察，兩商標圖樣在外觀、觀念或讀音方面有相似處，具備普通知識經驗之相關消費者，施以通常之辨識與注意，有致混淆誤認之虞。

因相關消費者於實際消費時，不致於執商標圖樣逐一比對，係憑藉未必清晰完整之印象於不同時間與地點消費，故審查商標圖樣近似與否，應以異時異地隔離觀察為斷。

原告雖主張兩商標相較，「中華防偽雲」、「中華雲市集」外觀及觀念不同，復搭配不同外文及圖形，予人寓目印象不同，兩商標有明顯差異，兩商標近似程度低云云。

被告與參加人均抗辯稱兩商標成立近似，不應准予註冊云云。

準此，本院應審究系爭商標與據以異議商標是否近似？兩商標之近似程度為何（參照本院整理當事人爭執事項3）。

1.兩商標圖樣近似性高：據以異議商標與系爭商標是否有相同或成立近似，為商標法第30條第1項第10款規定之不准商標註冊之消極要件。

所謂外觀近似，係指商標圖樣之構圖、排列、字型、設色等近似，有產生混淆誤認之虞。

所謂觀念近似，係指商標圖樣之實質意義有產生混淆誤認之虞者。

查系爭商標由置於左方之雲朵設計圖、置於右上方之中文「中華防偽雲」及右下方之外文「SENSE DIGITAL 」所組成；

據以異議商標則由置於左方之雲朵圖、置於右上方之中文「中華雲市集」及右下方之外文「hicloud Mall」所組成。

2.兩商標整體外觀、觀念及設計意匠高度近似：兩商標整體圖樣之構圖設計、觀念為高度雷同、極相彷彿。

系爭商標係由置於左方之雲朵設計圖、置於右上方之中文「中華防偽雲」及右下方之外文「SENSE DIGITAL 」所組成。

據以異議商標，則由置於左方之雲朵圖、置於右上方之中文「中華雲市集」及右下方之外文「hicloud Mall」所組成。

相較均有「中華」、「雲」及雲朵設計圖，雖尚結合經聲明不專用之「防偽雲」或「雲市集」不同文字，然其意涵均與雲端應用科技有關。

是兩商標整體外觀、觀念及設計意匠極相仿彿，而於異時異地隔離整體觀察，實易予人有同一或系列商標之聯想，應屬構成近似之商標。

3.相關消費者難區分兩商標圖樣：⑴判斷商標是否近似，固應就商標圖樣整體觀察之。

然具有普通知識經驗之消費者，於異時異地以普通之注意觀察兩商標結果，其所關注者或事後存留於其印象中者，可能是其中較為顯著之部分，此即該商標之主要部分，故主要部分仍係整體觀察結果，該商標給予消費者整體印象。

是以判斷過程中關注商標的主要部分，並不違反「判斷商標近似應整體觀察」原則。

⑵系爭商標圖樣中文「中華防偽雲」字體特別放大，且其佔據位置及比例，其與左方雲朵設計圖及下方外文字體均較大，為引人注意及刻意強調之焦點。

況中文為國人較為熟悉及日常使用之語言，該中文亦為相關消費者用以稱呼系爭商標之用語，應為相關消費者關注及印象較深刻之主要部分。

其與據以異議商標中文「中華雲市集」互核以觀，其字體結構為相同5 字格組成。

組合字詞有「中華」及「雲」3 個字相同，且其「雲」字象徵為新興網路雲端運算技術應用之概念為同一。

至「防偽雲」及「雲市集」差異，僅係表彰各自指定使用商品或服務性質之描述性說明文字。

前者為運用雲端技術於防偽標籤商品；

後者為軟體開發供應商提供雲端應用技術交易服務之平台，均為強調雲端運算技術應用領域之意念，並為兩商標聲明不專用之部分，雖有「防偽雲」及「雲市集」文字排列順序之差異，惟差異處僅是指定使用商品或服務之描述性說明文字。

準此，系爭商標與據以異議商標有相同「中華」與「雲」文字，成為相關消費者區辨、識別商品或服務來源之主要識別部分，為識別性較為強勢之部分，極易使相關消費者誤認系爭商標為同一來源之系列商標或有一定關連性的錯誤聯想，應為高度近似之商標。

(四)系爭商標有減損據以異議商標識別性之虞：1.減損識別性之判斷基準：所謂減損識別性者，係指著名商標持續遭第三人襲用之結果，造成相關消費者心目中，就著名商標與其所表彰之商品或服務來源間之關聯性將遭受淡化。

查兩商標近似程度高，據以異議商標有相當之識別性，足以使商品之相關消費者，混淆兩商標指定使用之商品。

職是，系爭商標之存在，實有使異議商標之識別性，受到減損、貶值、稀釋或沖淡之危險。

原告固主張相關消費者對兩商標應無混淆誤認之虞云云。

然被告與參加人辯稱系爭商有致據以異議商標生減損識別性之虞等語。

準此，有本院應審酌系爭商標之使用，有無減損據以異議商標之識別性之虞（參照本院整理當事人爭執事項4）。

2.系爭商標減損據以異議商標識別性之虞之事實：⑴中華與雲未被第三人廣泛註冊於不同商品或服務：參諸卷附之商標檢索資料可知，以中文「中華」與「雲」字作為商標圖樣之一部分獲准註冊者，僅有原告註冊「中華防偽雲SENSE DIGITAL 及圖」商標、參加人註冊「中華雲市集hicloud Mall及圖」、「中華雲」、「中華電信雲核」、「中華電信雲寶」商標，暨第三人註冊第1505707 號「八方雲集及設計圖」商標，顯見以中文「中華」與「雲」字作為商標圖樣一部分，並無被第三人廣泛註冊於不同商品或服務之情形。

倘他人以相同或近似於據以異議商標之文字申請註冊，據以異議商標之識別性被減損之可能性較高。

⑵減弱據以異議商標之獨特印象及單一來源之聯想：審酌據以異議商標屬著名商標、識別性強、兩商標近似程度不低及「中華」與「雲」字作為商標圖樣之一部分非普遍註冊等因素判斷，系爭商標所指定使用「包裝紙、瓶包裝用紙、紙板製或紙製瓶口封套、包裝用塑膠膜、紙製或塑膠製包裝袋、膠帶、自黏性標籤（文具）、非紡織品製標籤、紙板製或紙製包裝瓶用封套」商品，縱與據以異議商標知名之雲端應用平台等服務市場有所區隔，仍可能減弱據以異議商標於社會大眾心中之獨特印象及單一來源之聯想，自有減損著名據以異議商標之識別性之虞。

職是，系爭商標之註冊應有商標法第30條第1項第11款後段規定之適用。

⑶著名商標保護範圍擴張不類似商品或服務：國內相關事業或消費者對於據以異議商標之認識及熟悉性、知名度已達著名商標程度，且為原創之創意性商標，據以異議商標具有強烈指向參加人之高度聯想，倘系爭商標併同存在，將會造成消費者對據以異議商標高度指示單一來源及獨特性之印象逐漸趨於模糊並遭稀釋。

況系爭商標商品來源與產製主體，其與參加人企業規模及文化、專業雲端顧問團隊、豐富先進軟硬體設備、資通信專業技術服務等，均無法相比擬，恐有減損據爭商標長期累積信譽及評價，足以有減損據以異議商標識別性之虞。

再者，著名商標保護範圍擴張及於市場區隔及競爭利益不衝突之不類似商品或服務。

況系爭商標指定使用「雲端防偽系統」以APP 應用軟體提供相關消費者於智慧型手機下載使用，供相關消費者查詢產品資訊、生產履歷、物流資訊及連結企業官網活動資訊，有系爭商標商品於APP 下載使用說明注意事項等公開資訊附卷可，原告雖主張系爭商標商品之消費者為專業企業經營者云云。

然與相關消費大眾得使用系爭商品商品之事實不符。

至於原告固主張系爭商標與據以異議商標得以併存云云。

惟未提出具體事證證明系爭商標之識別性亦為強勢商標之程度，足以與據以異議商標併同存在，其稱並無使相關消費者混淆誤認可能，並無客觀事證足資認定，無法推翻商標法第30條第1項第11款 後段之適用。

(五)系爭商標未經據以異議商標權利人同意併存申請註冊：1.契約名稱非同意原告使用系爭商標：「中華防偽雲Wetrusty防偽平台服務契約」僅係契約當事人對該契約給予標題名稱，以便管理之目的，並非同意原告得將「中華防偽雲」註冊為商標，原告不得恣意解釋同意其註冊使用系爭商標。

2.參加人國際分公司並非據以異議商標權利人：以契約當事人而言，據以異議商標之商標權人為「中華電信公司」，而與原告簽訂服務契約之當事人為「中華電信股份有限公司國際分公司」，縱認為參加人所屬之分公司，為總公司轄下分支機構，惟國際分公司究非總公司，且非為據以異議商標之商標權利人，並無權限以商標所有人資格出具衝突商標同意併存註冊之同意書，參加人前於法定期限內提出異議，並未同意系爭商標併存註冊，不符合商標法第30條第1項第11款但書之法律要件。

3.中華防偽雲Wetrusty非作為商標使用：以契約標的而言，契約係以原告提供「中華防偽雲Wetrusty」為契約標的，其包括：隨機觸感防偽標籤、防偽標籤製造研發、生產與維運管理標籤成像系統開發及維運管理、智慧型行動裝置應用程式(APP) 手機軟體開發及維運管理、雲端防偽營運系統、客戶消費者服務支援雲端防偽營運系統開發及維運管理等項目。

申言之，「中華防偽雲Wetrusty」係指作為契約交易標的之商品或服務而言，僅為標的商品之描述性說明，並非作為商標之使用，原告雖主張契約記載「中華防偽雲Wetrusty」等文字，故參加人同意原告使用系爭商標云云。

然與該等文字係契約標的商品描述性說明文字，足認原告容有誤會。

4.原告負防免侵害智慧財產權之責任：參諸該契約標的權利瑕疵擔保及智慧財產權保護責任可知，契約第1條第5款「乙方保證甲方擁有合法使用本服務之權利」；

第2條第2項第6款「應確保所提供之所有軟硬體設備皆為合法有權使用。

倘有第三人主張軟硬體設備有侵害智慧財產權者，乙方應自行負責」；

第5條第2項「乙方保證本服務中所提供之任何內容，包括但不限於一切相關軟體程式、硬體設備及其他相關附屬應用，均為合法有權使用，且符合相關法令規章之要求，絕無侵害第三人著作權、商標權或其他權利」。

職是，原告針對契約標的「中華防偽雲Wetrusty」，負有權利瑕疵擔保責任及防免侵害智慧財產權保證責任。

職是，益徵據以異議商標權利人未同意併存申請註冊之事實。

三、本判決結論：綜上所述，本院斟酌全辯論意旨及調查證據結果，認兩商標近似程度高、據以異議商標係廣為相關消費者知悉之著名商標、系爭商標有減損異議商標之識別性之虞、系爭商標未經據以異議商標權利人同意併存申請註冊等事實。

本院認定系爭商標之註冊違反商標法第30條第1項第11款後段規定。

職是，被告所為系爭商標應予撤銷之處分，其於法有據，訴願機關為訴願駁回之決定，亦無違誤可言。

原告仍執前詞訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。

四、本件無庸審酌部分說明：系爭商標有減損據以異議商標之識別性之虞，本件事證已明，而系爭商標是否有減損異議商標之信譽之虞，未經原處分與原決定認定，故當事人有關系爭商標有減損據以異議商標之信譽之虞之攻擊防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 陳忠行
法 官 曾啟謀
法 官 林洲富
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；
如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第241條之1第1項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│         所  需  要  件         │
│代理人之情形      │                                │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│  者，得不委任律師│  格或為教育部審定合格之大學或獨│
│  為訴訟代理人    │  立學院公法學教授、副教授者。  │
│                  │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備會計師資格者。        │
│                  │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備專利師資格或依法得為專│
│                  │  利代理人者。                  │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│  形之一，經最高行│  二親等內之姻親具備律師資格者。│
│  政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│  ，亦得為上訴審訴│  。                            │
│  訟代理人        │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│                  │  依法得為專利代理人者。        │
│                  │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│                  │  、公法上之非法人團體時，其所屬│
│                  │  專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│                  │  務或與訴訟事件相關業務者。    │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。                                  │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
書記官 蔡文揚