智慧財產及商業法院行政-IPCA,105,行商訴,137,20170525,2

智慧財產法院行政判決
105年度行商訴字第137號
原 告 蔡合旺事業股份有限公司
代 表 人 彭玉滿（董事長）
訴訟代理人 王尊民律師
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 洪淑敏（局長）住同上
訴訟代理人 盧耀民
參 加 人 薩摩亞商昂斯康雲端軟件股份有限公司
代 表 人 葉堂祺
上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國105 年8 月30日經訴字第10506308900 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由甲、程序部分：

一、按異議程序進行中，被異議之商標權移轉者，異議程序不受影響。

前項商標權受讓人得聲明承受被異議人之地位，續行異議程序，商標法第52條定有明文，參加人申請註冊之第1679592 號商標（商標圖樣如附圖一所示，下稱系爭商標），於原告提起本件異議後，已於106 年3 月16日移轉登記予第三人陳禧晚（見本院卷第86頁商標註冊簿資料），經本院以106 年4 月24日智院灶和105 行商訴字第137 號函通知第三人陳禧晚，本件已定106 年5 月11日行言詞辯論，其得依商標法第52條規定，聲明承受參加人之地位等情，上開通知已合法送達於第三人陳禧晚（見本院卷第95、100 頁），惟其並未具狀聲明承受訴訟，依上開規定，本件異議程序不受影響，本院仍得依兩造及參加人之陳述而為判決，合先敘明。

乙、實體部分：

壹、事實概要︰緣參加人前於民國（下同）101 年12月17日以「旺及設計圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第35類之「廣告企劃、廣告、廣告設計、廣告製作、廣告代理、廣告宣傳品遞送、電腦網路線上廣告、為他人提供促銷活動、為零售目的在通訊媒體上展示商品、代理進出口服務、代理國內外廠商各種產品之報價投標經銷、商情提供、建立電腦資訊系統資料庫、企業管理顧問、工商管理協助、市場調查、民意調查、廣告宣傳器材租賃、廣告空間租賃、百貨公司、超級市場、便利商店、購物中心、郵購、電視購物、網路購物、為消費者提供商品資訊及購物建議服務、量販店、衣服零售批發、化妝品零售批發、鞋零售批發、婦嬰用品零售批發、寵物用品零售批發、籌備商業性或廣告目的性的展示會、為工商企業籌備展示會服務、為工商企業籌備商展服務、為工商企業籌備博覽會服務、展覽會場佈置、籌備商業性或廣告目的性的展銷會」服務，向被告申請註冊，經被告審查，准為註冊系爭商標。

嗣原告以該商標之註冊有違商標法第30條第1項第10款及第11款之規定，對之提起異議。

案經被告審查，核認系爭商標之註冊並無前揭商標法規定之適用，以105 年3 月23日中台異字第G01040104 號商標異議審定書為異議不成立之處分（下稱原處分）。

原告不服，提起訴願，經經濟部105 年8 月30日經訴字第1050630890 0號決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。

本院因認本件判決結果，倘認訴願決定及原處分應予撤銷，參加人之權利或法律上利益恐將受有損害，爰依職權命參加人獨立參加本件被告之訴訟。

貳、原告之主張：

一、系爭商標相同或近似於據以異議商標並指定使用於同一或高度類似商品或服務，致生混淆誤認之虞：㈠系爭「旺及設計圖」商標整體圖樣縱有鳳梨形狀設計圖案之外觀上差異，惟其中「旺」字所佔版面比例甚大且位於正中央，其字體字型放大醒目，為吸引消費者關注焦點及強調重點，為系爭商標之主要識別部分，至鳳梨手機形狀圖案係圍繞、框住其中央之「旺」字，與紅色圓形相結合而形成裝飾性底圖、背景，為系爭商標之弱勢部分，況鳳梨形狀圖案之閩南語讀音諧音為「旺來」，其圖案及中文「旺」字傳達之觀念讀音，僅是前後呼應、相互唱和而已，而手機形狀亦無法脫離系爭商標指定服務之描述性說明圖案，亦欠缺識別性可言。

據以異議商標「旺旺」為「疊字」，而疊字之字詞結構寓有累加、大量及美學修辭學上意義，惟疊字經分拆其中一字，其字形字義、讀音完全相同、如出一轍。

二商標於外觀、觀念及讀音上均高度雷同、極相仿彿，並無可資區辨之醒目差異，應為高度近似商標，會使消費者誤以為二商標為同一或同一來源之系列商標，或具有關係企業、授權關係、贊助關係或其他一定聯繫關係之聯想，有致生混淆誤認之可能。

㈡系爭商標指定使用於第35類廣告設計等服務，除「化妝品零售批發」服務外，其餘服務與據以異議商標2 為高度類似之商品服務，為原訴願決定認定在案，原訴願決定雖認為「化妝品零售批發」服務並非類似云云，惟原訴願決定漏未斟酌下列事實：(1） 化妝品零售批發服務與據以異議商標2 指定使用第008 類「指甲刀、睫毛夾、人體用電刮毛器」；

第010 類「擠青春痘棒」；

第018 類「化妝箱」；

第026 類「髮箍、髮簪」；

第044 類「皮膚保養」等商品或服務，與「化粧品零售批發」服務，該服務目的與前項特定商品/ 服務有提供商品銷售、滿足消費者相同需求之功能及服務提供場所為同一，並非截然可分；

(2）依藥粧店新興普及的行銷模式及一般消費大眾熟悉的消費習慣，化妝品零售批發服務與據以異議商標指定前項商品/ 服務，有化妝品、化妝配件工具、美髮配件及皮膚美容保養的相同輔助功能，產製者及行銷管道有重疊及共同關聯，化妝品零售服務通路業者產製販售自有品牌商品的商業模式儼然成為常態，並廣為相關消費者普遍認知及接受，堪認系爭商標指定使用「化粧品批發零售」與據以異議商標2 指定前項商品/ 服務，其功能、用途、產製者及銷售管道、消費對象等有共同或關聯之處，依一般社會通念及交易習慣，應為類似商品或服務；

(3）系爭商標指定使用於百貨公司、量販店等綜合性商品零售批發服務，與據以異議商標1 商標指定使用於肉類及肉類製品等商品，二商標服務/ 商品在滿足消費者日常購物需求功能及服務提供場所有重疊及共同關聯，並非截然可分，零售業如量販店通路業者，推出自有品牌屢見不鮮，依目前一般社會通念及市場交易情形，蔚為常態而普受消費大眾接納。

㈢參加人雖辯稱系爭商標及「旺目錄」為該公司均以「旺」字作為商標圖樣一部並非攀附商譽云云。

惟查，參加人刻意截取、單獨抽離「旺」單一中文字作為系列商標共同重要特徵之設計理念與原告相同，極易使消費者誤認為同一或有關聯之來源，甚者，參加人另案註冊商標「旺目錄」早於101 年10月15日遭原告申請異議，參加人於該商標異議案中，早已明知「旺旺」商標為著名商標，竟將「旺旺」疊字分拆割裂其中之「旺」單一中文字，並作為系爭商標圖樣之主要識別部分申請註冊，意圖轉移、襲用旺旺商標高度知名度及熟悉感並削弱其識別性，系爭商標之申請註冊應為惡意甚明。

二、系爭商標相同或近似於據以異議商標，致生混淆誤認之虞或減損識別性或信譽之虞：㈠據以異議商標2 為著名商標，連續多年獲選為臺灣前三大國際品牌之殊榮，品牌價值高達330 億餘元。

該商標經久使用累積品牌形象鮮明而饒富獨特識別性，給予消費者高度指示及強烈指向單一來源之深刻印象和特徵。

系爭商標並無任何於交易市場實際使用之證據，消費者並不認識而無法建立任何之品牌印象及認同度。

㈡系爭商標縱有鳳梨手機形狀圖案之差異，惟該差異並非可資區辨之醒目特徵，且非消費者區辨來源之主要部分，應為高度近似商標：⑴鳳梨形狀圖案，與閩南語「鳳梨」讀音之諧音「旺來」相同，其讀音及字義僅是前後呼應、相互唱和，重申並聚焦強調版面中央「旺」單一中文字；

⑵鳳梨形狀或手機形狀圖案，僅是通常事物外觀形狀，或是智慧形手機功能之說明性圖案，不具識別性或識別性較弱勢，並非消費者區辨來源之主要部分；

⑶至版面中央之「旺」單一中文字，並未經圖案化設計，且字體字型及面積比例較大，為吸引關注焦點，為主要識別部分，從而，系爭商標外觀上鳳梨手機圖案之差異，無法推翻以「旺」單一中文字作為主要識別部分之事實，而「旺」單一中文字與「旺旺」疊字相較，僅是分拆其中一字，其字體字義及讀音均相同，系爭商標之外觀、觀念及讀音，與據以異議商標2 應為高度近似商標。

㈢依最高行政法院102 年度判字第373 號判決意旨：「又修正前商標法第23條第1項第12款前段之不得註冊事由，係以相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞為要件，並不以同一或類似商品或服務為限。」

（原證16），從而，著名商標保護範疇並不以指定使用商品或服務為同一或類似為必要，縱如參加人稱系爭商標使用服務與據爭商標商品服務並非同一或類似商品服務云云，惟「旺旺」商標經年累月累積高度知名度及熟悉感，且「旺旺集團」多角化經營廣泛接觸消費者日常生活，而「旺」單一中文字或「旺旺」疊字，給予消費者產生與「旺旺集團」高度暗示連結的刻版印象，系爭商標以識別作用強大的「旺」為主要部分，易使消費者誤認為同一或有關聯之來源，至生混淆誤認之可能。

㈣據以異議商標2 使用於仙貝米果等商品，融合國人拜拜習俗文化及象徵好采頭，深入一般國人日常生活而成為家喻戶曉、耳熟能詳的品牌，「旺旺集團」關係企業橫跨兩岸多角化經營事業龐大，多次獲選臺灣前二十大國際品牌肯定，品牌價值高達330 億餘元，企業集團領導人更常見於媒體報導為臺灣成功企業家並於富豪榜上有名，「旺旺」為國內幾乎無人不曉之品牌，其知名度普及於一般社會大眾，著名程度極高。

系爭商標將使「旺旺」品牌高度指示或強烈指向「旺旺集團」之深刻印象及特徵，逐漸分散、減弱為「旺旺集團」及系爭商標二個不同之來源，使單一來源之獨特性特徵被稀釋、分散，致生減損「旺旺」商標識別性之可能；

甚者，「旺旺」商標為消費者心目中之本土食品品牌大廠，且為「旺旺集團」之大型企業集團的品牌形象已深植人心，惟系爭商標原申請人為址設租稅天堂之外國公司，且已廢止國內法人之認許，甚至將系爭商標移轉給自然人，系爭商標權利人不論是外國公司或個人，均與「旺旺」品牌為大型企業集團的品牌形象不符、扞格，且系爭商標表彰商品服務，並未經「旺旺集團」為品牌之管控監督，其品質一致性亦無法確保，致生減損「旺旺」商標信譽之虞。

三、訴之聲明：1.訴願決定及原處分均撤銷。2.被告對於註冊第1679592 號「旺及設計圖」商標異議事件，應作成「異議成立，註冊應予撤銷」之審定。

3.訴訟費用由被告負擔。

參、被告之答辯：

一、商標法第30條第1項第10款規定之適用部分：㈠據以異議商標2部分：⑴系爭商標圖樣係由一塗以紅色之圓形框內嵌入反白線條所描繪狀似鳳梨造型之手機設計圖，再於手機長方形螢幕內置入中文「旺」字所組成。

而據以異議「旺旺」商標則由單純直書之中文「旺旺」疊字所構成。

二商標雖均有相同之「旺」字，惟「旺」字乃習見用於形容商業興盛之用語，國內外廠商以包含「旺」字作為商標圖樣一部分指定使用於第35類服務併存註冊者所在多有（見原處分卷第99、100 頁）；

或指定使用於各類商品或服務且現存有效者亦不乏其例（如：註冊第101716號「旺宏」、第16765 號「旺拓The One & Two 及圖」、第1381103 號「旺鋪WINPORT 及圖」等商標），故單就「旺」字而言，其識別性並非極高，相關消費者並不會僅以二商標圖樣上同具「旺」字，遽認其必定構成近似，仍需視「旺」字與其他之文字或圖形結合後，商標圖樣整體予人寓目印象有無不同以為判斷。

系爭商標整體圖樣係由中文「旺」結合狀似鳳梨造型的手機圖形而成，與據以異議「旺旺」商標之疊字「旺旺」觀念不同，整體外觀設計，繁簡有別，予人寓目印象實可加以區辨，二商標近似程度不高。

至原告提出原證1 至原證4 ，主張「旺旺」二字為修辭上之疊字的字詞結構，有著重、強調「旺」字字義及特性之意，應為高度近似商標云云，「旺」字乃習見用於形容商業興盛之用語，「旺旺」於教育部國語辭典則未見其固有字義，且商業上並無將疊字商標如「乖乖」、「多多」、「津津」等以單字「乖」、「多」、「津」稱呼該商標或使用之情形，是二者觀念上仍屬有別，復系爭商標另結合似鳳梨造型之手機設計圖，整體觀察，二商標近似程度自不高。

⑵系爭商標指定使用之「化粧品零售批發」服務，與據以異議商標2 指定使用之商品/ 服務（詳如附圖三所示）相較，應非屬類似之商品/ 服務；

至於系爭商標指定使用之其餘「廣告企劃；

廣告；

廣告設計；

…；

衣服零售批發；

鞋零售批發；

婦嬰用品零售批發；

寵物用品零售批發；

…籌備商業性或廣告目的性的展銷會」等服務，與據以異議商標2 商標指定使用之第35類「為他人促銷產品服務、為他人之採購服務、行銷研究諮詢顧問、市場調查、網路廣告看板出租、為工商企業籌備商展及展示會及博覽會之服務、便利商店、郵購、電視購物、網路購物、電腦資料庫管理、安排報紙訂閱」；

第26類「鞋帶、衣服裝飾用貼布」；

第1 類「驗孕試劑衛生棉條、嬰兒食品罐頭」；

第10類「奶嘴」；

第12類「嬰兒車」；

第16類「紙尿褲」；

第17類「嬰兒吊帶」；

第2 類「動物用疫苗」；

第11類「魚缸水箱淨水器」；

第19類「寵物衣服」；

第43類「寵物看顧寄宿」；

第44類「寵物美容、提供有關動物飼養之諮詢顧問、動物餵養、寵物晶片植入服務」等商品/ 服務相較，二者在商品/ 服務所涉提供者、功能及用途等因素上，具有共同或關聯之處。

另原告提出原證5 至7 ，主張「化粧品零售批發」服務與據以異議商標「指甲刀」等商品構成類似一節，由原證5 可知，該等藥妝雜貨店，所販售商品包含日用百貨、藥品、保養品、保健食品、生活用品等，商品項目眾多且範圍廣泛，已包含各種商品之零售服務，與系爭商標之「化粧品零售批發」服務有別，自難執為「化粧品零售批發」服務與據以異議「旺旺」商標商品構成類似之有利事證。

⑶據以異議商標2 ，與其使用之商品/ 服務並無直接明顯之關聯，具有相當識別性。

系爭商標則由經設計之外文「旺」結合「鳳梨手機圖」所組成，亦與指定之服務無關，亦具有相當識別性。

衡酌二商標圖樣近似程度不高，且各具相當識別性等因素判斷，系爭商標之註冊自無致相關消費者混淆誤認之虞，應無商標法第30條第1項第10款規定之適用。

㈡據以異議商標1部分：⑴系爭商標指定使用之「廣告企劃、廣告、廣告設計、廣告製作、廣告代理、廣告宣傳品遞送、電腦網路線上廣告、為他人提供促銷活動、為零售目的在通訊媒體上展示商品、代理進出口服務、代理國內外廠商各種產品之報價投標經銷、商情提供、建立電腦資訊系統資料庫、企業管理顧問、工商管理協助、市場調查、民意調查、廣告宣傳器材租賃、廣告空間租賃、百貨公司、超級市場、便利商店、購物中心、郵購、電視購物、網路購物、為消費者提供商品資訊及購物建議服務、量販店、衣服零售批發、化妝品零售批發、鞋零售批發、婦嬰用品零售批發、寵物用品零售批發、籌備商業性或廣告目的性的展示會、為工商企業籌備展示會服務、為工商企業籌備商展服務、為工商企業籌備博覽會服務、展覽會場佈置、籌備商業性或廣告目的性的展銷會」服務，與據以異議商標1 指定使用之「醃臘、冷凍海味肉食及其罐裝製品」商品相較，前者屬「商品及服務分類暨相互檢索參考資料」第「3501廣告」、「3502代理進出口服務…」、「3504文字處理」、「3510市場調查…」、「3512廣告宣傳器材租賃…」、「3514為工商企業籌備商展服務」、「3518綜合性商品零售」及「3519特定商品零售批發」等組群；

後者則屬第2906「肉類、肉類製品…」組群，二者服務/ 商品分屬不同組群，亦非屬應相互檢索之組群，且前者服務之目的並非在提供後者特定商品之銷售、安裝或修繕，依一般社會通念及市場交易情形，應非屬構成類似之服務/ 商品。

至原告提出原證8，主張量販店通路業者推出自有品牌屢見不鮮，二者應構成類似云云，該等量販店通路業者，除屬知名業者且會以不同商標推出自有品牌或與其他品牌推出聯名商品外，其商品項目亦因各業者之經營情形而有不同，至多僅屬該業者有多角化經營之事證，並無法一概而論將該等服務/商品均認定為類似，自難作為兩造服務/ 商品構成類似之有利事證。

⑵綜上，系爭商標與據以異議商標1 所指定使用之商品/ 服務並不類似，已不具備混淆誤認之虞參考因素之必要前提要件，是系爭商標之註冊應無本款規定之適用。

二、商標法第30條第1項第11款規定之適用部分：㈠據以異議商標2 使用於米果、餅乾等商品，除經被告中台異字第971038號、第971039號及第971040號等商標異議審定書肯認在93年12月16日前已達著名商標程度外（異議附件4 ），復於2008年3 月22日大陸地區中國工商報所發布之大陸地區商標局商評委最新認定的馳名商標名單，據以異議「旺旺」商標業經商標評審委員會認定為馳名商標（異議附件5 ）。

經濟部103 年12月9 日經訴字第10306127970 號訴願決定書亦肯認據以異議「旺旺」商標在100 年8 月2 日時已為著名商標。

原告持續將據以異議商標使用於米果等商品，亦跨足媒體領域，故堪認據以異議「旺旺」商標經原告長期持續之廣泛行銷，於系爭商標101 年12月17日申請註冊時，仍為國內相關事業或消費者普遍知悉之著名商標。

㈡據以異議商標2 固屬著名商標，惟衡酌二商標整體外觀繁簡有別、予人寓目印象分別顯然，觀念亦不同，二商標近似程度不高，且二商標均具有相當識別性，及以「旺」字作為商標一部分註冊或使用於各類商品或服務之情形所在多有等因素，系爭商標之註冊應無致相關公眾混淆誤認之虞或減損據以異議商標之識別性或信譽之虞，而無本款規定之適用。

三、並聲明：1.駁回原告之訴。2.訴訟費用由原告負擔。

肆、參加人之陳述：

一、系爭商標為參加人所設計，系爭商標雖然是鳳梨的寓意，但其圖案設計，是以一個手機的造型為主體，上面是三個金元寶，意思是透過手機服務來賺錢，有興旺賺錢的意思。

「旺」字是華人資產，不能由原告獨佔使用，其並非使用原告著名之「旺旺」商標，其只有用一個「旺」字，再搭配其他圖案或文字，系爭商標與據以異議商標並不構成混淆誤認。

參加人另有註冊「旺目錄」商標（註冊第1528417 號、第1528075 號、第1526953 號商標），系爭商標是為了要搭配「旺目錄」，取其中第一個「旺」字來設計，在不同的情況下搭配使用。

原告曾經對「旺目錄」商標提出商標異議，並經智慧財產局為異議不成立之處分，足見原告之異議為無理由。

二、並聲明：1.駁回原告之訴。2.訴訟費用由原告負擔。

肆、本院之判斷：

一、系爭商標係參加人於101 年12月17日申請註冊，經被告審查，核准列為註冊第1679592 號商標。

嗣原告以系爭商標之註冊有違商標法第30條第1項第10款、第11款規定，對之提起異議。

案經被告審查，核認系爭商標並未違反前揭規定，於105 年3 月23日作成「異議不成立」之處分。

原告不服，提起訴願，經經濟部決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。

故本件兩造間之爭點為：系爭商標之註冊有無違反商標法第30條第1項第10款、第11款之規定？

二、按相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。

但經該註冊商標或申請在先之商標所有人同意申請，且非顯屬不當者，不在此限；

又按相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者。

但得該商標或標章之所有人同意申請註冊者，不在此限，商標法第30條第1項第10款、第11款定有明文。

所謂有致相關消費者混淆誤認之虞，係指商標給予消費者的印象，可能致使相關消費者混淆而誤認商品或服務之來源，包括將來自不同來源的商品或服務誤以為來自同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。

判斷有無混淆誤認之虞的參酌因素及各參酌因素之內涵，例如商標識別性之強弱、商標是否近似暨其近似之程度、商品或服務是否類似暨其類似之程度、先權利人多角化經營之情形、實際混淆誤認之情事、相關消費者對各商標熟悉之程度、系爭商標申請人是否善意、其他混淆誤認之因素等（參酌經濟部發布之「混淆誤認之虞」審查基準）。

又按，商標法第30條第1項第11款前段與同條項第10款 規定，均在規範「混淆誤認之虞」，於適用第30條第1項第11款前段規定時，判斷有無混淆誤認之虞的參酌因素，均可援用「混淆誤認之虞」審查基準之規定。

所謂減損著名商標識別性之虞，係指著名商標使用於特定之商品或服務，原本僅會使人產生某一特定來源之聯想，但當未取得授權之第三人之使用行為，逐漸減弱或分散該商標曾經強烈指示單一來源的特徵及吸引力時，最後該曾經強烈指示單一來源的商標很有可能將會變成指示二種或二種以上來源的商標，或使該商標在社會大眾的心中不會留下單一聯想或獨特性的印象。

所謂減損著名商標信譽之虞係指著名商標之信譽有可能遭受污損，亦即因未取得授權之第三人之使用行為，使消費者對著名商標所代表之品質、信譽產生貶抑或負面之聯想。

三、系爭商標之註冊是否違反商標法第30條第1項第10款規定？㈠據以異議商標2部分：⑴商標是否近似暨其近似之程度：⒈系爭商標圖樣係由一塗以紅色之圓形框內嵌入反白線條所描繪狀似鳳梨造型之手機設計圖，再於手機長方形螢幕內置入中文「旺」字所組成。

據以異議商標2 則由單純直書之中文「旺旺」疊字所構成。

二商標相較，雖均有相同之「旺」字，惟「旺」字乃習見用於形容商業興盛之用語，國內外廠商以包含「旺」字作為商標圖樣一部分申請註冊，指定使用於第35類服務者（見原處分卷第99頁、第100 頁）；

或指定使用於各類商品或服務且現存有效者，所在多有，有被告提出之註冊第101716號「旺宏」、第16765 號「旺拓The One & Two 及圖」、第138110 3號「旺鋪WINP ORT及圖」等商標註冊簿（見本院卷第87-90 頁），及原告提出含有「旺」字之商標圖樣檢索資料可稽（原證12，見本院卷第130-134 頁）故相關消費者並不會因商標中含有單一「旺」字，即誤認二商標圖樣來自同一或有關連之來源，仍需視「旺」字與其他之文字或圖形結合後，商標圖樣整體予人寓目印象是否相同或近似，以為判斷。

本件系爭商標由紅色圓框內嵌中文「旺」結合狀似鳳梨造型的手機圖形而成，與據以異議商標2 以疊字「旺旺」作為商標圖樣，整體外觀設計，繁簡有別，且觀念不同，予人寓目印象顯有差異，近似程度不高。

⒉原告雖主張，系爭商標之「旺」字所佔版面比例甚大且位於正中央，為吸引消費者之主要識別部分，至於鳳梨手機形狀係圍繞「旺」字周圍，且鳳梨之閩南語讀音為「旺來」，與中文「旺」字傳達之觀念、讀音呼應，手機形狀為系爭商標指定服務之描述性說明，均欠缺識別性云云，惟按，判斷商標是否近似，應以商標圖樣整體觀察為原則，不得割裂為各部分分別觀察，或刻意忽視其中部分圖樣，系爭商標係由一紅色圓形框內嵌入狀似鳳梨造型之手機設計圖，再於手機長方形螢幕內置入中文「旺」字所組成，商標圖樣整體觀之，確與據以異議商標2 有所區別，原告片面擷取中文「旺」字，與據以異議商標2 之「旺旺」作比對，顯有不當，其主張不足採信。

⒊原告又提出原證1 至原證4 之字典、百科全書、他案商標處分書，主張「旺旺」二字為修辭上之疊字的字詞結構，有著重、強調「旺」字字義及特性之意，據以異議商標2 及系爭商標均使用「旺」字為主要識別部分，二商標應為高度近似商標云云。

惟查，「旺」字乃習見用於形容商業興盛之用語，「旺旺」於教育部國語辭典則未見其固有字義，且商業上並無將疊字商標如「乖乖」、「多多」、「津津」等以單字「乖」、「多」、「津」稱呼該商標或使用之情形，是以「旺旺」二字相疊，或以單一「旺」字作為商標圖樣，二者觀念上仍屬有別，且系爭商標係以單一「旺」字結合似鳳梨造型之手機設計圖，整體觀之，與據以異議商標2 以單純中文「旺旺」二字作為商標，近似程度自不高，原告之主張不足採信。

⒋原告提出其他單一「旺」字或「旺及圖」之商標圖樣，經被告認定近似而核駁或撤銷商標之案例（見本院卷第109-129 頁），各該商標圖樣與本件系爭商標並不相同，且指定之商品／服務類別亦有差異，由於二商標是否構成混淆誤認之虞，應依個案情形並審酌相關因素具體判斷，原告尚難以上開資料，作為本件有利之證據。

⑵商品／服務是否類似暨其類似之程度：⒈系爭商標指定使用之「化粧品零售批發」服務，與據以異議商標2 指定使用於第008 類「指甲刀、睫毛夾、人體用電刮毛器」；

第010 類「擠青春痘棒」；

第018 類「化妝箱」；

第026 類「髮箍、髮簪」；

第044 類「皮膚保養」等商品或服務，雖均係與人體清潔、保養、化粧、美髮等有關之用品，惟其功能、材料、產製業者通常有別，其類似程度不高。

⒉系爭商標指定使用之「廣告企劃；

廣告；

廣告設計；

…；

衣服零售批發；

鞋零售批發；

婦嬰用品零售批發；

寵物用品零售批發；

…籌備商業性或廣告目的性的展銷會」等服務，與據以異議商標2 商標指定使用之第35 類「為他人促銷產品服務、為他人之採購服務、行銷研究諮詢顧問、市場調查、網路廣告看板出租、為工商企業籌備商展及展示會及博覽會之服務、便利商店、郵購、電視購物、網路購物、電腦資料庫管理、安排報紙訂閱」；

第26類「鞋帶、衣服裝飾用貼布」；

第1 類「驗孕試劑、衛生棉條、嬰兒食品罐頭」；

第10類「奶嘴」；

第12類「嬰兒車」；

第16類「紙尿褲」；

第17類「嬰兒吊帶」；

第2 類「動物用疫苗」；

第11類「魚缸水箱淨水器」；

第19類「寵物衣服」；

第43類「寵物看顧寄宿」；

第44類「寵物美容、提供有關動物飼養之諮詢顧問、動物餵養、寵物晶片植入服務」等商品/ 服務相較，二者在商品/ 服務所涉提供者、功能及用途等因素上，雖有共同或關聯之處，惟類似程度亦不高。

⒊原告雖提出原證5 至7 ，主張國內藥粧店及化妝品零售業的二大通路龍頭「康是美」及「屈臣氏」業者，均有提供化粧品販售及專業美容師及藥師駐點諮詢服務，且有產製販售自有品牌之商品，故系爭商標指定之「化粧品零售批發」服務與據以異議商標2 指定使用第008 類「指甲刀、睫毛夾、人體用電刮毛器」；

第010 類「擠青春痘棒」；

第018 類「化妝箱」；

第026 類「髮箍、髮簪」；

第044 類「皮膚保養」等商品或服務構成類似云云。

惟查，由原證5 資料可知，「康是美」及「屈臣氏」等藥妝雜貨店販售之商品包含日用百貨、藥品、保養品、保健食品、生活用品等，商品項目眾多且範圍廣泛，包含各種商品之零售服務，已與系爭商標指定之「化粧品零售批發」服務有別，原告尚難以原證5 至7 ，作為系爭商標指定之「化粧品零售批發」服務，與據以異議商標2 之商品或服務構成類似之有利論據。

⑶商標識別性之強弱：系爭商標則由中文「旺」結合「鳳梨手機圖」所組成，與其指定之服務無關，具有相當識別性。

據以異議商標2之圖樣亦與其使用之商品／服務無直接明顯之關聯，且據以異議商標使用於米果等商品，已成為相關消費者所普遍認知之著名商標（詳後述），亦具有相當識別性。

⑷系爭商標申請人是否善意：原告雖主張，參加人申請系爭商標及另案「旺目錄」商標（註冊第1528075 號），均以「旺」字為參加人公司之系列商標共同特徵，意圖移轉、襲用「旺旺」高知名度及熟悉感，具有惡意云云。

惟查，單一「旺」字乃習見用於形容商業興盛之用語，原告並無獨占使用之餘地，系爭商標係單一「旺」字結合紅色之圓形框內有鳳梨造型之手機圖樣，另案「旺目錄」商標則以「旺」與「目錄」結合，與據以異議商標2 以「旺旺」疊字作為商標，整體觀之，並不構成近似，已如前述，且原告對「旺目錄」商標提出異議，亦經被告為「異議不成立」之處分在案（原證14，見本院卷第136 頁），自不得僅憑被告之系列商標均含有「旺」字，即認為參加人申請系爭商標並非出於善意，原告之主張，尚不足採。

⑸綜上，系爭商標與據以異議商標2 指定使用之商品／服務，雖有部分具有共同或關聯之處，然衡酌二商標圖樣近似程度不高，指定使用之商品／服務類似程度不高，且各具相當識別性，參加人申請系爭商標並非惡意等因素，本院認為系爭商標之註冊並無致相關消費者混淆誤認之虞，應無商標法第30條第1項第10款規定之適用。

㈡據以異議商標1 部分：⑴系爭商標指定使用之「廣告企劃、廣告、廣告設計、廣告製作、廣告代理、廣告宣傳品遞送、電腦網路線上廣告、為他人提供促銷活動、為零售目的在通訊媒體上展示商品、代理進出口服務、代理國內外廠商各種產品之報價投標經銷、商情提供、建立電腦資訊系統資料庫、企業管理顧問、工商管理協助、市場調查、民意調查、廣告宣傳器材租賃、廣告空間租賃、百貨公司、超級市場、便利商店、購物中心、郵購、電視購物、網路購物、為消費者提供商品資訊及購物建議服務、量販店、衣服零售批發、化妝品零售批發、鞋零售批發、婦嬰用品零售批發、寵物用品零售批發、籌備商業性或廣告目的性的展示會、為工商企業籌備展示會服務、為工商企業籌備商展服務、為工商企業籌備博覽會服務、展覽會場佈置、籌備商業性或廣告目的性的展銷會」服務，與據以異議商標1 指定使用之「醃臘、冷凍海味肉食及其罐裝製品」商品相較，前者屬被告編印之「商品及服務分類暨相互檢索參考資料」第「3501廣告」、「3502代理進出口服務…」、「3504文字處理」、「3510市場調查…」、「3512廣告宣傳器材租賃…」、「3514為工商企業籌備商展服務」、「3518綜合性商品零售」及「3519特定商品零售批發」等組群；

後者則屬第2906「肉類、肉類製品…」組群，二者服務／商品分屬不同組群，亦非屬應相互檢索之組群，且其功能、材料、產製業者、滿足消費者之需求、服務提供者等均有不同，依一般社會通念及市場交易情形，並非類似之商品／服務。

⑵原告雖主張，系爭商標指定使用「百貨公司、超級市場、便利商店、購物中心、郵購、電視購物、網路購物、…、量販店…」等部分服務，該類服務類別均為零售業通路類型，以該等零售業提供服務目的及滿足消費者購物需求功能而言，均會提供據以異議商標1 之「醃臘、冷凍海味肉食及其罐裝製品」商品的販售，或者推出自有品牌搶佔商機，其自有品牌商品包括「肉乾類」商品（原證8 ），二商標之商品／服務在滿足消費者日常購物需求功能及服務提供場所有重疊及共同關聯之處，應構成類似云云。

惟查，原證8 之量販店通路業者，除屬知名業者且會以不同商標推出自有品牌或與其他品牌推出聯名商品外，其販售商品項目會因各業者之經營情形而有不同，尚不得因系爭商標指定於零售業通路服務，即認據以異議商標1 指定使用於「醃臘、冷凍海味肉食及其罐裝製品」，與系爭商標1指定之商品為同一或類似之商品／服務，原告之主張，顯屬牽強，不足採信。

⑶綜上，系爭商標與據以異議商標1 所指定使用之商品／服務並非類似，已不具備混淆誤認之虞參考因素之必要前提要件，是系爭商標之註冊自無商標法第30條第1項第10款規定之適用。

四、系爭商標之註冊是否違反商標法第30條第1項第11款規定？㈠據以異議商標2 使用於米果等商品，業經被告98年中台異字第G00971038 號、第G00971039 號及第G00971040 號、99年中台異字第G00000000 等商標異議審定書肯認在93年12 月16日前已達著名商標程度（異議附件4 ，原處分卷第26-29頁），復於大陸地區中國工商報於2008年3 月22日發布之大陸地區商標局商評委最新認定的馳名商標名單，認定據以異議商標2 為馳名商標（異議附件5 ，原處分卷第27-2 9頁）。

另經濟部103 年12月9 日經訴字第10306127970 號訴願決定書亦肯認據以異議商標2 在100 年8 月2 日時已為著名商標等情，亦為被告所不爭執（見本院卷第61頁反面），堪認原告之據以異議商標2 使用於米果等商品，經原告長期持續之廣泛行銷，於系爭商標101 年12月17日申請註冊時，係國內相關事業或消費者普遍知悉之著名商標。

㈡據以異議商標2 雖屬著名商標，惟衡酌系爭商標與據以異議商標2 圖樣整體外觀繁簡有別，予人寓目印象顯有不同，二商標近似程度不高，所指定之商品／服務類似程度亦不高，已如前述，且二商標均具有相當識別性，及以單一「旺」字作為商標一部分註冊使用於各類商品／服務之情形，所在多有，相關消費者並不會因商標中含有單一「旺」字，即誤認二商標圖樣來自同一或有關連之來源等情，本院認為系爭商標之註冊，並無致相關公眾產生混淆誤認之虞。

㈢系爭商標與據以異議商標各具有相當之識別性，且以單一「旺」字作為商標一部分註冊使用於各類商品／服務之情形，所在多有，故單一「旺」字並不能作為識別商品或服務來源之依據，故系爭商標之註冊亦不致減損據以異議商標2 之識別性，此外，原告並未舉證證明系爭商標之註冊，會造成消費者對據以異議商標2 所代表之品質、信譽產生貶抑或負面之聯想，而減損據以異議商標2之信譽。

㈣綜上，系爭商標之註冊並無商標法第30條第1項第11款規定之適用。

五、綜上所述，系爭商標之註冊未違反商標法第30條第1項第10、第11款之規定，被告就系爭商標所為異議不成立之審定，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告訴請撤銷訴願決定及原處分，並請求命被告應為異議成立、撤銷系爭商標註冊之處分，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造及參加人其餘主張、答辯或未經援引之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1條、行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 李維心
法 官 蔡如琪
法 官 彭洪英
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；
如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第241條之1第1項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│         所  需  要  件         │
│代理人之情形      │                                │
├─────────┼────────────────┤
│(一)符合右列情形之│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│  一者，得不委任律│  格或為教育部審定合格之大學或獨│
│  師為訴訟代理人  │  立學院公法學教授、副教授者。  │
│                  │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備會計師資格者。        │
│                  │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備專利師資格或依法得為專│
│                  │  利代理人者。                  │
├─────────┼────────────────┤
│(二)非律師具有右列│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│  情形之一，經最高│  二親等內之姻親具備律師資格者。│
│  行政法院認為適當│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│  者，亦得為上訴審│  。                            │
│  訴訟代理人      │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│                  │  依法得為專利代理人者。        │
│                  │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│                  │  、公法上之非法人團體時，其所屬│
│                  │  專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│                  │  務或與訴訟事件相關業務者。    │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，│
│上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係│
│之釋明文書影本及委任書。                            │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
書記官 郭宇修