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智慧財產法院行政判決
105年度行商訴字第138號
原 告 翡仕實業股份有限公司
代 表 人 陳昭仲（董事長）
訴訟代理人 陳緯慶律師
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 洪淑敏（局長）
訴訟代理人 盧耀民
李汝婷
參 加 人 法商‧樺榭菲力柏契出版社
代 表 人 法碧恩 舒丹
上列當事人間因商標廢止註冊事件，原告不服經濟部中華民國105 年8 月26日經訴字第10506309220 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院命參加人獨立參加本件被告之訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：原告起訴聲明第1項原為：原處分及訴願決定均撤銷（見本院卷第7 頁），嗣於民國106 年4 月24日當庭變更為：原處分及訴願決定均撤銷，被告對系爭商標廢止事件應作成廢止成立，註冊應予撤銷之處分，並經被告同意（見本院卷第70至71頁），依行政訴訟法第111條第1項規定，自應允許。
二、事實概要：參加人前於76年5 月26日以「ELLE」商標，指定使用於當時商標法施行細則第27條第83類之「鐘錶及其組件」商品，向前經濟部中央標準局（88年1 月26日改制為經濟部智慧財產局即被告）申請註冊，經被告審查，准列為第383487號註冊商標（下稱系爭商標，如本判決附圖所示），權利期間至86年11月15日止。
嗣系爭商標經2 次申准延展註冊，仍指定使用於前揭商品，權利期間至106 年11月15 日止。
其後，原告以系爭商標有商標法第63條第1項第2款規定之廢止事由，於104 年10月6 日申請廢止其註冊。
案經被告審查，核認系爭商標並無前揭商標法所定廢止事由，以105 年4 月26日中台廢字第1040533 號商標廢止處分書為「廢止不成立」之處分。
原告不服，提起訴願，經經濟部105 年8 月26日經訴字第10506309220 號決定駁回，遂向本院提起行政訴訟，聲明訴願決定及原處分均撤銷，被告對系爭商標廢止事件應作成廢止成立，註冊應予撤銷之處分。
本院認本件判決之結果，若認定應撤銷訴願決定及原處分，將影響參加人之權利或法律上之利益，遂依職權命參加人獨立參加本件訴訟。
三、原告聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分，被告對系爭商標廢止事件應作成廢止成立，註冊應予撤銷之處分，並主張：㈠參加人以本件原告之代表人陳昭仲違反商標法第95條販賣未經同意使用商標商品罪嫌提起告訴，經臺灣士林地方法院檢察署（下稱士林地檢署）檢察官103 年度偵字第12057 號起訴陳昭仲涉犯違反商標法第95條販賣未經同意使用商標商品罪嫌，其理由係以陳昭仲明知系爭商標圖樣係參加人所有，未得商標權人之同意，基於販賣未經授權商標商品之犯意，明知其與香港商Top Brands（Hong Kong ）Limited （參加人之商標代理商）於98年7 月29日及98年9 月23日間，所簽立之經銷及授權合約僅限使用「ELLE TIME 」及「L BY ELLE 」（該二商標均未在我國申請註冊）而不及於「ELLE 」，且與參加人於96年間所簽訂之授權合約及附加條款，經參加人於99年2 月22日通知不續約而授權期滿，且依雙方契約約定，原告僅能於99年6 月30日前，繼續支付權利金，銷售尚未出清之庫存「ELLE」商標商品，逾處理期間後，必須將所有含有「ELLE」等商標之商品下架，竟仍自處理期間過後之99年7 月1 日起，未再經參加人或其代理商之同意或授權，繼續將庫存標有「ELLE」商標之手錶，以每支新臺幣（下同）數百元至數千元不等之價格，陳列在林逢椿所經營之「時時精品網」及黃松碧所經營之「成功鐘錶行」之專櫃，販售予不特定人，藉資牟利。
承上，可知原告與香港商Top Brands（Hong Kong ）Limited （即參加人之商標代理商）於98年7 月29日及98年9 月23日間所簽立之經銷及授權合約僅限使用「ELLE TIME 」及「L BY ELLE 」（該二商標均未在我國申請註冊）而不及於「ELLE」，且參加人於96年間所簽訂之授權合約及附加條款經參加人於99年2 月22日通知不續約而授權期滿，依雙方契約約定，原告僅能於99年6 月30日前繼續支付權利金，銷售尚未出清之庫存「ELLE」商標商品，逾處理期間後，必須將所有含有「ELLE」等商標之商品下架。
㈡參加人最早授權給原告係以「ELLE」加品牌，而參加人改將商標專屬授權給香港商Top Brands（Hong Kong ）Limited後，香港商Top Brands（Hong Kong ）Limited 與原告亦簽訂經銷契約與轉授權契約，該契約明白揭示專屬授權。
而參加人明知「ELLE TIME 」、「L BY ELLE 」、「ELLE STUDIO 」等商標未在我國註冊，而「ELLE GIRL 」雖有註冊，惟使用類別為雜誌，並非手錶類，卻將上開無商標權之標誌專屬授權給香港商Top Brands（Hong Kong ）Limited ，由香港商Top Brands（Hong Kong ）Limited 再轉授權給原告製造與經銷，藉以收取龐大之權利金。
而原告之所以會相信香港商Top Brands與參加人並給付龐大權利金，乃係原告先前和參加人簽訂契約時，契約明白指示「ELLE」加品牌，故認知上所簽訂之商標均係為「ELLE」加品牌（TIME、L BY、STUDIO等等），且自99年與香港商Top Brands簽約起至102 年底止，參加人均有派駐臺灣公司經理至原告公司查核，惟並未告知不可用「ELLE」。
嗣後，參加人再以原告未經授權使用「ELLE」，侵害其商標權提起告訴，讓原告發覺參加人與香港商Top Brands共同設局詐欺原告，除騙取高額權利金外，另透過訴訟要求原告再賠償高額之損害賠償金。
參加人在臺灣地區並未有生產製造手錶，所生產與製造均依與原告之授權契約，交由原告製造與銷售，才有使用商標之事實。
㈢按國際上關於商標權取得有二立法例，一為商標使用主義；
一則為商標註冊主義。
然無論採取何種立法例，使用商標遠比取得註冊商標重要，因商標之目的在於表彰商品使相關消費者認知商標而加以購買，藉此達廠商銷售商品之目的，此即商標之功能與所在。
而所謂商標之使用，依商標法第5條規定意旨，係指「商品之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：⒈將商標用於商品或其包裝容器；
⒉持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品；
⒊將商標用於與提供服務有關之物品；
⒋將商品用於與商品或服務有關之商業文書或廣告」，101 年之修法理由在於因應電子商務與網際網路之發達，舊商標法所定商標使用態樣已不足以涵蓋，爰配合目前經濟活動發展情勢及實務上產生之問題略為修正。
承上，商標法第5條規定所稱「行銷之目的」是指在商業交易過程中，向不特定人自由促銷之行為。
而行銷市場之地域範圍，包括行銷於國內市場及自國內外銷，其中「外銷」是指產品自我國領域出口，雖然其後續的商業行為是於國外市場，但以出口為目的之商品，若已於商品或其包裝容器上標示商標而輸出，應認有商標之使用。
㈣原告於2015年10月6 日對系爭商標提出廢止申請，商標權人須提出2012年10月6 日至2015年10月6 日之使用證據，有鑒於市面上雜誌多於月中或月底出版下個月號之雜誌，而商標權人所提出之附件4 之2012年10月號之ELLE雜誌其實際出版日期，商標權人未提供，被告亦漏未審酌。
原告自行檢索相關銷售書籍網站，得以認定附件4 之2012年10月號ELLE雜誌出版日期為2012年10月5 日，非屬於3 年內之使用證據。
再者，該雜誌頁面上之錶款為「ELLE TIME」之產品，根據商標權人之被授權廠商TOP BRANDS公司與原告簽署之授權合約，授權商標既為「ELLE TIME」，雜誌上之錶款自非系爭商標「ELLE」商品。
是以，商標權人所提供之附件4ELLE 雜誌內頁，無法證明系爭商標有使用之事實。
㈤參加人辯稱其所提出之附件3 為2013年5 至6 月、7 至8月「長榮機上購物誌」，可知商標權人之經銷商有將「ELLE 3D 造型少女錶」為名之手錶商品提供給飛機上之旅客選購云云。
然而眾所周知，長榮航空公司所提供均為國際航線，飛機上之乘客如欲購買免稅商品，需於出境後或未入境前才能購買，且上開商品係由外國公司製造並於其他外國機場上飛機，是否符合商標法第5條之規定，行銷市場之地域範圍，係在國內使用，仍有待商榷。
而航空器係屬我國擬制領域，惟該條文係規範在刑法中，實屬國家主權之宣示範圍，係為避免我國刑罰權真空。
然依罪刑法定原則，係針對犯罪行為之處罰，實與民法及行政法不應一體適用，若遇有民事糾紛，我國法律亦有涉外民事法可資適用，實不應將航空器為我國領土之延伸。
且長榮機上雜誌為免稅雜誌，國內消費者若無出境即無法購買，是以，該商業行為應屬境外商業行為，而境外商業行為非屬我國之商業行為，參加人所提出之使用證據應不具證據力。
承前，商標法逐條釋義已明載行銷市場係指國內市場及自國內外銷，而外銷指自我國領域出口，即便將「機上免稅購買行為」定位為廣義之出口，仍須於商品貨其包裝容器上標示商標。
由參加人所提供之附件3 觀之，圖片均為「ELLE GIRL 」而非系爭商標，參加人或許陳述GIRL為說明文字非商標使用，然而查詢參加人於其他類別或其他國家之商標申請，亦多有以「ELLE GIRL 」作為商標圖樣之全部註冊在案。
是以，參加人所提供之使用證據非為系爭商標實為其他商標「ELLE GIRL 」，且行銷地區非為本國，故參加人所提供之附件3 不具證據力。
㈥再者，細看商標權人所提供之附件3 長榮機上購物誌其手錶錶面標示之商標圖樣為「ELLE GIRL 」，其錶帶更也清楚標示商標「ELLE GIRL 」，由商標權人手寫之貨號再輔佐商標權人所提供之出貨單GW00000000X ，均可見品名為「ELLEGIRL」，而非系爭商標之「ELLE」。
原處分及原決定認為商品標題為「ELLE 3D 造成少女錶」，應而認為系爭商標有使用之事實，然此標題文字應為商品之說明文字，且其英文及日文亦可觀其標題實為「Elle Girl Moment Watch」。
從商標權人所提供之附件2 發票及出貨單，也可看出品名部分均為「ELLE GIRL 」，而非本件系爭商標之「ELLE」，由此可知商標權人並無使用系爭商標。
四、被告聲明求為判決原告之訴駁回，並抗辯：㈠按商標權人提出之使用證據，應足以證明商標之真實使用，並符合一般商業交易習慣，商標法第67條第3項準用第57條第3項定有明文。
㈡系爭商標圖樣係由單純之外文「ELLE」所構成，並指定使用於「鐘錶及其組件」商品。
原告於104 年10月6 日以系爭商標有商標法第63條第1項第2款規定之情事，向被告申請廢止其註冊。
是以，參加人於本件申請廢止之104 年10月6日前3 年內，有無將系爭商標使用於其指定使用之前揭商品之事實，參加人於廢止答辯階段提出相關事證如下：⒈廢止答辯附件4 為西元2012年10月「ELLE」雜誌之商品廣告內頁，其上可見錶面標示有「ELLE」字樣之手錶商品2 只，其商品旁並載有「ELLE時尚個性皮帶防水錶NT4,380 」、「ELLE時尚個性不鏽鋼錶框防水錶NT3,280 」等文字，堪認參加人確有使用系爭商標於手錶商品，並利用2012年10月「ELLE」雜誌廣告促銷之事實。
原告雖主張當月雜誌通常係於上月發行，參加人並未提供前揭雜誌實際出版日期為何，無法證明該雜誌出版日期係在本件申請廢止日前3 年內等語。
惟雜誌於出版後通常會繼續在市場上陳列販售，消費者於同一雜誌下期出版更換前均有接觸購買之可能，且上述雜誌廣告頁面除刊登有系爭商標手錶商品外，另亦刊載有「ELLE流蘇絲巾」、「ELLE太陽眼鏡」及「ELLE東方印象登機箱」等商品廣告，且於該頁面右上角之抽獎活動廣告中提及「ELLELOVE PARiS全品牌滿額抽獎趣」、「活動時間：2012／10／4 ㈣～2012／11／21㈢」、「活動方式：只要在全省指定ELLE專樞，包含ELLE、…單樞購物滿1000元，…即可參加抽獎」及「抽獎時間：2012／11／26㈠，主辦單位將於抽獎後兩天內11／28 (三）以前公布於www.elleshop.com.tw 網站」等內容，足見「ELLE」專櫃於101 年10月至11月間有持續促銷包括系爭商標手錶商品之活動，堪認參加人有於本件申請廢止日（104 年10月6 日）前3 年內將系爭「ELLE」商標使用於手錶商品並為廣告行銷之事實。
⒉廢止答辯附件3 之2013年5 月至6 月及7 月至8 月之「長榮機上購物誌」，其內頁刊載有手錶商品及「ELLE3D造型少女錶」之字樣，其中「3D造型少女錶」與「ELLE」稍有間隔，且為與該手錶商品有關之說明文字，是其整體標示方式予人認知印象外文「ELLE」始為表彰其手錶商品之商標。
據此，亦堪認參加人於本件申請廢止日前3 年內有將系爭商標使用於手錶商品，並於航空客機內行銷販售之事實。
原告雖主張長榮航空公司於國際航線提供上述商品販售服務之雜誌資料是否符合商標法第5條規定，尚值商榷云云。
惟按商標之使用係指為行銷之目的，將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告等，並足以使相關消費者認識其為商標，商標法第5條已有明文。
是以，倘係基於行銷目的使用，並使相關消費者認識其為商標，即符合商標之使用。
又長榮航空公司為依我國法律設立之航空公司，其航空器視為我國領土之延伸，且其商品行銷之對象亦為來往我國境內之消費者，商品並均標示有新臺幣售價，應認於「長榮機上購物誌」刊登商品廣告行銷亦屬於我國使用行銷系爭商標商品之情形。
）⒊至原告提出ELLETIME目錄影本及各國含有ELLEGIRL之商標公報影本，主張非系爭商標之使用，然核商標法就商標文字之組合使用、是否申請註冊及申請數量，均由申請人自行決定，只要無不得註冊之情形，並無任何限制。
本件廢止答辯附件3 、4 係使用系爭商標，已如前述，是原告縱提出ELLETIME目錄影本及ELLE GIRL 之商標公報影本，均不影響參加人於申請廢止前3 年有使用系爭商標於手錶商品之判斷。
㈢又按商標權人已檢送部分具體商品／服務之使用證據，與之同性質之其他商品／服務雖未檢送，亦可認為有使用。
而所謂「同性質」之商品／服務，可參考被告商品或服務分類6碼之商品／服務（組群未分類至6 碼者，以4 碼為準），6碼商品／服務組群項下之商品／服務名稱，原則上認定為性質相同。
亦即，商標權人應檢送具體商品／服務之證據，以證明其使用，惟所檢送之證據亦可作為「同性質」商品／服務之使用證據，而商品／服務間是否具相同性質，得以商品／服務之分類組群作為判斷之基礎。
本件系爭商標有使用於指定之手錶商品之事實，已如前述，另其指定使用之「鐘」及「鐘錶組件」商品與手錶商品則同屬被告編印之商品及服務分類暨相互檢索參考資料所載第1406組群，其性質相當，揆諸前揭說明，堪認參加人於本件申請廢止日前3 年內有使用系爭商標於「鐘」及「鐘錶組件」商品之事實。
㈣綜上，本件依參加人所檢送之證據資料，堪認系爭商標於本件廢止申請日前3 年內，有使用於所指定之「鐘錶及其組件」商品之事實，系爭商標之註冊自無商標法第63條第1項第2款規定之適用。
五、參加人經合法通知未到場，亦未提出任何書狀陳述意見。
六、本件法官依行政訴訟法第132條準用民事訴訟法第463條準用同法第271條之1 、第270條之1第1項第3款、第3項規定，整理兩造不爭執事項並協議簡化爭點如下：㈠不爭執事項：參加人前於76年5 月26日以「ELLE」商標，指定使用於當時商標法施行細則第27條第83類之「鐘錶及其組件」商品，向前經濟部中央標準局（88年1 月26日改制為經濟部智慧財產局即被告）申請註冊，經被告審查，准列為第383487號註冊商標（即稱系爭商標），權利期間至86年11月15日止。
嗣系爭商標經2 次申准延展註冊，仍指定使用於前揭商品，權利期間至106 年11月15 日止。
其後，原告以系爭商標有商標法第63條第1項第2款規定之廢止事由，於104 年10月6 日申請廢止其註冊。
案經被告審查，核認系爭商標並無前揭商標法所定廢止事由，以105 年4 月26日中台廢字第1040533號商標廢止處分書為「廢止不成立」之處分。
原告不服，提起訴願，經經濟部105 年8 月26日經訴字第10506309220 號決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
㈡本件爭點：系爭商標是否有商標法第63條第1項第2款規定之廢止事由？
七、得心證之理由：㈠按「商標註冊後有下列情形之一，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊：…二、無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3 年者。
但被授權人有使用者，不在此限。」
，商標法第63條第1項第2款定有明文。
次按，商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝容器；
或持有、陳列、販賣、輸出或輸入附有商標之商品；
或將商標用於與提供服務有關之物品；
或將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告；
或利用數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式有使用商標之情形，並足以使相關消費者認識其為商標，同法第5條復有明文。
而商標權人提出之使用證據，應足以證明商標之真實使用，並符合一般商業交易習慣，同法第67條第3項準用第57條第3項亦有規定。
㈡經查：⒈系爭商標圖樣係由單純之外文「ELLE」所構成，指定使用於「鐘錶及其組件」商品。
原告於104 年10月6 日以系爭商標有商標法第63條第1項第2款規定之情事，向被告申請廢止其註冊。
準此，本件爭點在於：參加人於本件申請廢止之104 年10月6 日前3 年內，有無將系爭商標使用於其指定使用之前揭商品之事實？⒉參加人所提出之廢止答辯附件4 為西元2012年10月「ELLE」雜誌之商品廣告內頁（廢止卷第124 頁），其左下角照片顯示錶面上標示有「ELLE」字樣之手錶商品2 只，該商品旁分別記載「ELLE時尚個性皮帶防水錶NT4,380 」、「ELLE時尚個性不鏽鋼錶框防水錶NT3,280 」等文字，堪認參加人確有於參加人申請廢止之104 年10月6 日前3 年內使用於系爭商標於手錶商品並利用西元2012年10月「ELLE」雜誌廣告促銷之事實。
原告雖主張當月雜誌通常係於上月發行，參加人並未提供前揭雜誌實際出版日期，無法證明該雜誌出版日期係在本件申請廢止曰前3 年內云云。
惟查，雜誌於出版後通常會繼續在市場上陳列販售，消費者於同一雜誌下期出版更換前均有接觸購買之可能，且上述雜誌廣告頁面除刊登有系爭商標手錶商品外，另亦刊載有「ELLE流蘇絲巾」、「ELLE太陽眼鏡」及「ELLE東方印象登機箱」等商品廣告，且於該頁面右上角之抽獎活動廣告中提及「ELLE LOVE PARiS 全品牌滿額抽獎趣」（其中LOVE一字係置放於紅色心形圖樣內，位於ELLE及PARiS 中間）、「活動時間：2012／10／4 ㈣～2012／11／21㈢」、「活動方式：只要在全省指定ELLE專櫃，包含ELLE、…單櫃購物滿1000元，…即可參加抽獎。
…」及「抽獎時間：2012／11／26㈠，主辦單位將於抽獎後兩天內11／28㈢以前公布於www.elleshop.com.tw 網站。」
等內容，由此足認「ELLE」專櫃於101 年10月至11月間有持續促銷包括系爭商標手錶商品之活動。
職是，堪認參加人有於本件申請廢止日（104 年10月6 日）前3 年內將系爭商標之「ELLE」圖樣使用於手錶商品並為廣告行銷之事實。
⒊原告雖否認參加人提出之廢止答辯附件3 之西元2013年5 月至6 月及7 月至8 月之「長榮機上購物誌」（廢止卷第112至123 頁）之證據能力，陳稱：航空器係屬我國擬制領域，惟該條文係規範在刑法中，實屬國家主權之宣示範圍，係為避免我國刑罰權真空。
然依罪刑法定原則，係針對犯罪行為之處罰，實與民法及行政法不應一體適用，若遇有民事糾紛，我國法律亦有涉外民事法可資適用，實不應將航空器為我國領土之延伸，且長榮機上雜誌為免稅雜誌，國內消費者若無出境即無法購買，是以，該商業行為應屬境外商業行為，而境外商業行為非屬我國之商業行為，參加人所提出之使用證據應不具證據力云云。
然按「本法於在中華民國領域內犯罪者，適用之。
在中華民國領域外之中華民國船艦或航空器內犯罪者，以在中華民國領域內犯罪論」，刑法第3條定有明文。
刑法第3條的條文是規定有關地的效力，法條中所稱「領域」，在國際法的觀念上，有真實的領域與想像（擬制）的領域之分，真實的領域如我國的領土、領海與領空，想像的領域是上開條文後段所指的在我國領域外的我國船艦與航空機內犯罪，以在我國領域內犯罪論的規定，這種規定為擴充的屬地主義，也就是說我國刑法的效力，是採屬地主義為本，有人在我國籍的船艦或航空機內犯罪，為避免領水領空國基於條約，或國際睦誼對於在其國家領域內無治外法權的我國船舶航空器內所發生的犯罪行為，而不行使該個國家應有的管轄權，造成刑法上的真空，所以把屬地主義適度予以擴張，此在世界各國司法上亦形成通論。
而此種為避免刑法上的真空將屬地主義適度予以擴張之法律適用，為免在我國司法上造成割裂適用之情形，在民事及行政訴訟上自亦應一體適用。
職是，長榮航空公司為我國籍航空公司，則其航空器屬於我國領土的延伸。
準此，長榮航空為利於機上免稅商品之銷售所使用之「長榮機上購物誌」，自具有證據能力。
⒋參加人所提出之上開廢止答辯附件3 係西元2013年5 月至6月及7 月至8 月之「長榮機上購物誌」，其內頁刊載有手錶商品，在商品照片旁有「ELLE」字樣及「ELLE 3D 造型少女錶」之商品說明（廢止卷第113 頁、第115 頁），其中「TIME & JEWELRY」與「ELLE」上下排列，而「ELLE」字體遠大於「TIME & JEWELRY」，或「3D造型少女錶」與「ELLE」左右排列，但稍有間隔，且為與該手錶商品有關之說明文字，是其整體標示方式予人認知印象外文「ELLE」始為表彰其手錶商品之商標。
據此，自堪認參加人於本件申請廢止日前3年內有將系爭商標使用於手錶商品，並於國藉航空客機內行銷販售之事實。
原告雖主張長榮航空公司於國際航線提供上述商品販售服務之雜誌資料是否符合商標法第5條規定，尚值商榷云云。
惟按，商標之使用係指為行銷之目的，將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告等，並足以使相關消費者認識其為商標，首揭商標法第5條已有明文。
職是，倘係基於行銷目的使用，並使相關消費者認識其為商標，即符合商標之使用。
⒌至原告提出ELLETIME目錄影本（原證3 ）及各國含有ELLEGIRL之商標公報影本（原證4 ），主張前述使用非本件系爭商標之使用等語，惟經核商標法就商標文字之組合使用、是否申請註冊及申請數量，均由申請人自行決定，只要無不得註冊之情形，並無任何限制，且因參加人依其所提出之廢止答辯附件3 、4 有使用系爭商標之情形，已如前述，縱原告提出ELLETIME目錄影本及ELLE GIRL 之商標公報影本可證明非系爭商標之使用，均不影響參加人依廢止答辯附件3 、4 可證明其於原告申請廢止前3 年內有使用系爭商標於手錶商品之判斷，附此敘明。
㈢又按，商標權人已提出部分具體商品／服務之使用證據，與之同性質之其他商品／服務雖未檢送，亦可認為有使用。
而所謂「同性質」之商品/ 服務，可參考被告商品或服務分類6 碼之商品／服務（組群未分類至6 碼者，以4 碼為準），6 碼商品／服務組群項下之商品/ 服務名稱，原則上認定為性質相同。
亦即，商標權人應提出具體商品／服務之證據，以證明其使用，惟所提出之證據亦可作為「同性質」商品／服務之使用證據，而商品／服務間是否具相同性質，得以商品／服務之分類組群作為判斷之基礎。
經查，系爭商標有使用於指定之手錶商品之事實，已如前述，因系爭商標指定使用之「鐘」及「鐘錶組件」商品與手錶商品同屬被告編印之商品及服務分類暨相互檢索參考資料所載第1406組群，其性質相當，依前揭說明，本件自亦堪認參加人於本件申請廢止日前3 年內有使用系爭商標於「鐘」及「鐘錶組件」商品之事實。
㈣原告雖主張臺灣士林地方法院檢察署檢察官起訴原告之代表人陳昭仲之理由係以陳昭仲明知系爭商標圖樣係參加人所有，其與參加人之代理商香港商Top Brands（Hong Kong ）Limited 所簽立之經銷及授權合約僅限使用「ELLE TIME 」及「L BY E LLE」（該二商標均未在我國申請註冊）而不及於「ELLE」，且授權期滿後，依契約約定，原告僅能於99年6 月30日前，繼續支付權利金，銷售尚未出清之庫存「ELLE」商標商品，逾處理期間後，必須將所有含有「ELLE」等商標之商品下架，竟仍未再經參加人或其代理商之同意或授權，繼續將庫存標有「ELLE」商標之手錶陳列銷售牟利，則參加人明知「ELLE TIME 」、「L BY ELLE 」、「ELLE STUDIO 」等商標未在我國註冊，而「ELLE GIRL 」雖有註冊，惟使用類別為雜誌，並非手錶類，卻將上開無商標權之標誌專屬授權給香港商Top Brands（Hong Kong ）Limited ，由香港商Top Brands（Hong Kong ）Limited 再轉授權給原告製造與經銷，藉以收取龐大之權利金，而原告之所以會相信香港商Top Brands與參加人並給付龐大權利金，乃係原告先前和參加人簽訂契約時，契約明白指示「ELLE」加品牌，故認知上所簽訂之商標均係為「ELLE」加品牌（TIME、L BY、STUDIO等等），且自99年與香港商Top Brands簽約起至102 年底止，參加人均有派駐臺灣公司經理至原告公司查核，惟並未告知不可用「ELLE」，另參加人在臺灣地區並未有生產製造手錶，所生產與製造均依與原告之授權契約，交由原告製造與銷售，才有使用商標之事實等語。
然查，本件依參加人所提出之上揭廢止答辯附件3 、附件4 足認參加人於原告申請廢止日（104 年10月6 日）前3 年內有使用系爭商標於所指定使用商品之事實，已如上述，而原告與參加人之代理商間之契約是否僅限使用「ELLE TIME 」及「L BY ELLE 」而不及於「ELLE」，原告之代表人是否涉犯商標法之罪嫌，參加人或其代理商是否涉及詐欺，均係另案刑事及民事糾葛之問題，與本件系爭商標是否有廢止事由之行政訴訟無涉，雖原告於另案刑事抗辯系爭商標有無效之事由，惟本院仍得就系爭商標是否有廢止事由獨立判斷，不受另案刑事偵查審理之拘束。
至於原告所指參加人在臺灣地區並未有生產製造手錶，所生產與製造均依與原告之授權契約，交由原告製造與銷售，才有使用商標等情，適顯明參加人透過其代理商或代理商之再授權依契約約定而有使用系爭商標之事實，併此敘明。
八、綜上所述，本件依參加人所提出之上揭廢止答辯附件3 之西元2013年5 月至6 月及7 月至8 月之「長榮機上購物誌」及廢止答辯附件4 為西元2012年10月「ELLE」雜誌之商品廣告內頁，尚難認為參加人於原告申請廢止日（104 年10月6 日）前3 年內沒有合法使用系爭商標於所指定使用商品之事實，從而，被告認定系爭商標無商標法第63條第1項第2款規定之適用，而為廢止不成立之處分，洵無違誤，訴願決定予以維持，亦屬合法。
原告徒執前詞，聲請撤銷原處分及訴願決定，判命被告作成系爭商標之註冊應予廢止之處分，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已明，兩造及參加人其餘主張或答辯，已與本件判決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 8 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 陳忠行
法 官 林洲富
法 官 曾啟謀
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；
如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第241條之1第1項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 106 年 6 月 15 日
書記官 丘若瑤
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