智慧財產及商業法院行政-IPCA,105,行商訴,148,20170525,2

智慧財產法院行政判決
105 年度行商訴字第148 號
原 告 生展生物科技股份有限公司
代 表 人 陳威仁
訴訟代理人 林聖鈞律師
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 洪淑敏
訴訟代理人 盧耀民
參 加 人 李明萱
訴訟代理人 易定芳律師
上列當事人因商標廢止註冊事件，原告不服經濟部中華民國105年9 月19日經訴字第10506310260 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、事實概要：原告前以「BIOZYME 」商標，指定使用於當時之商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第29類之商品，向被告申請註冊，經被告審查，准列為註冊第977964號商標（下稱系爭商標）。

嗣參加人對之申請廢止註冊，經被告審查，為系爭商標之註冊應予廢止之處分。

原告不服，提起訴願，經經濟部決定駁回，原告仍未甘服，遂向本院提起行政訴訟，聲明原處分及訴願決定均撤銷。

本院因認本件訴訟之結果，倘認訴願決定及原處分應予撤銷，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第42條第1項之規定，依職權裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。

二、原告之主張：

(一)原告於民國（下同）90年12月16日獲准註冊，至原廢止處分前計13年，均持續將系爭商標使用於所指定之獸乳、乳粉、乳水、酸乳酪、凝態發酵乳、優酪乳等商品，此有原告印製之「BIOZYME 」益生菌奶酪宣傳單（宣傳單上印製有系爭商標）、「BIOZYME 」益生菌奶酪之銷售單、「BIOZYME 」益生菌奶酪之簡報資料可稽，前開文件為原告所製作，文件內容具有傳遞已行銷於市場或即將行銷於市場的商品或服務等商業訊息，有促進商業交易之功能，原告確有使用系爭商標於「益生菌奶酪」商品宣傳單之行為，未有構成廢止註冊之事由。

(二)原告所提上開文宣資料，係向外傳遞已行銷於市場或即將行銷於市場的商品或服務等商業訊息，縱形式上欠缺日期，尚不能據此排除上開資料具有實際使用之證明力。

原處分以前開文宣資料並無日期，而認原告未自行舉證使用證據之日期，據此推斷系爭商標「有無正當事由未使用或繼續停止使用已滿3 年」情事，顯有不當。

(三)原處分以原告102 年麥芽牛奶商品照片及參加人104 年1 月12日列印之麥芽牛奶商品照片未標示系爭商標為由，認原告提出之華大美術印刷股份有限公司101 年9 月3 日製作包裝盒之統一發票及麥芽牛奶商品照片不足以作為商標實際使用之證據，溯及地推論原告應該於101 年也未使用系爭商標，實有未洽。

(四)為此起訴聲明請求原處分及訴願決定均撤銷。

三、被告之答辯：

(一)原告所提益生菌奶酪之商品宣傳單第1 頁右下角白色圓框上緣雖標示有系爭商標，惟未見日期標示；

復勾稽其後有關該產品之入庫或盤點資料，依其標示最早之入庫日期99年5 月25日或最後之有效日期100 年3 月14日，距本件申請廢止日（104 年1 月16日）均已逾3 年；

又所附關於該等商品之簡報檔均未標示系爭商標，且右上角顯示之列印日期（2015/4/2）係在本件申請廢止日之後，且核其性質應屬原告公司之內部文件，並非對外行銷商品之商業文書或廣告。

尚無法僅憑前揭事證逕認系爭商標於本件申請廢止日前3 年有使用於獸乳等商品之事實。

(二)原告所提商品陳列照片4 張均無日期之標示，且照片中之牛奶商品本體及其外盒包裝亦未見系爭商標之標示。

另黏貼於冷凍櫃或包裝箱上之宣傳海報，於其右下角固有系爭商標之標示，惟該等照片除無日期標示外，且縱勾稽原告公司97年6 月及99年4 月間委託「具能量形象設計」設計宣傳海報之請款明細、臨時薪資申請表及轉帳傳票等資料，亦僅能證明原告公司有委託設計「乳力超能力A3單面DM設計」、「乳力超能力A4促銷POP 設計」等項目之事實，至所委託設計之宣傳品是否有標示使用系爭商標，則無法確知。

況依該等委託設計99年之時間點，距離本件申請廢止日亦有5 年之久，是自難作為系爭商標於本件申請廢止日前3 年內仍有使用之證據。

又原告所提之103 年11、12月間之乳力超能力牛奶商品等產品之出貨傳票及銷售統計表，其上並無系爭商標之標示。

是以，如無相關具公信力之客觀事證配合勾稽佐證，尚難據以認定該出貨傳單所銷售之牛奶等商品，即為系爭商標之商品，故前揭證據均難相互勾稽證明原告於本件申請廢止日前3 年內有使用系爭商標之事實。

(三)原告所提於103 年11、12月間開立予訴外人邱○○、陳○○、大勝鋼鐵股份有限公司、惠康百貨股份有限公司、遠東都會股份有限公司等之統一發票影本，經核其上均無系爭商標之記載，是至多僅能證明原告曾向該等案外人販售乳力超能力牛奶、枸杞菊花養生飲、洛神烏梅飲等商品，尚不足以證明原告於本件申請廢止日前3 年內有使用系爭商標於所指定之獸乳等商品之事實。

(四)原告所提於101 年12月7 日銷售麥芽牛奶予惠康百貨股份有限公司之統一發票、101 年9 月3 日委託華大美術印刷股份有限公司製作包裝盒之統一發票及麥芽牛奶商品正面、側面照片各1 張，其中該側面照片雖可見系爭商標標示於包裝盒側面，惟勾稽參加人104 年12月31日提出之「郵政商城－健康優購站」、「喜維吉」等網站網頁資料，查得標有日期（00000000）之原告產製乳力超能力麥芽牛奶商品包裝盒側面照片；

及參加人104 年1 月16日提出廢止申請書附件即汎亞徵信有限公司徵信報告書附件(5) 所示，參加人於104 年1月12日列印原告公司官網「乳力超能力麥芽牛奶」之商品照片等，均未標示系爭商標；

又以「乳力超能力牛奶」為關鍵字於Google網站搜尋所查得之商品照片，其包裝盒側面亦未見系爭商標，由此顯見原告所檢附之前揭包裝盒照片與實際使用之態樣不符，其真實使用之情形究竟為何，尚難遽然採認。

基此，前開原告所提之包裝盒側面照片，自難作為認定原告於實際行銷商品時有同時標示使用系爭商標之證據。

(五)原告稱原處分階段所提出標示有系爭商標之商品照片顯係向外傳遞行銷商品之訊息，雖欠缺日期，尚不能排除其證明力云云。

惟依商標法第65條第2項規定，申請廢止答辯通知經送達後，商標權人應證明其有使用之事實，原告自有證明系爭商標於本件申請廢止日前3 年內有使用事實之責任。

復查前揭原告所提商品宣傳單、宣傳海報、統一發票影本及包裝盒側面照片等證據資料，如前所述，在無其他相關證據配合佐證之情形下，尚無法直接認定係屬本件申請廢止日前3 年內系爭商標之使用事證，是以本案既無法得悉系爭商標之確切使用時間為何，自難為有利於原告之認定。

從而，原告所訴，尚無可採。

故無法認定原告於本件申請廢止日前3 年內，有合法使用系爭商標於其指定使用商品之情事，系爭商標有迄未使用或繼續停止使用已滿3 年之事實，足堪認定，應有違商標法第63條第1項第2款規定之適用。

被告原處分洵無違誤，為此答辯聲明請求駁回原告之訴。

四、參加人之答辯：參加人之答辯除與被告相同外，並補充：參加人委託民間徵信公司調查系爭商標之使用狀況，先至原告公司登記之地址地點，經警衛告知此處僅為工廠，所有銷售業務皆由台北公司或經銷商負責，再經由警衛室以內線電話詢問原告商品部員工系爭商標產銷情形，其表示無產銷過以系爭商標為品名之產品，並經原告商品部主管表示「BIOZYME 」為流行通用詞彙，運用範圍廣泛，無法做為單一品牌使用，且原告目前並無任何有關系爭商標品牌之產品資訊可提供。

另至網路查詢原告公司網站，網頁介紹一系列人體保健產品、乳品及動物用保健產品及清潔劑等，並未出現任何有關原告使用系爭商標之商品資訊；

此外，再經參加人委託民間徵信公司調查系爭商標於全國市場上使用情形，皆未發現系爭商標使用於其指定之商品上，有實地訪查徵信報告書可稽。

足見原告就系爭商標於獲准註冊至今，有「無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿三年」之事實，故原處分及訴願決定均無違誤，請求駁回原告之訴。

五、本院之判斷：

(一)原告於89年9 月29日以「BIOZYME 」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第29類之「獸乳、乳粉、乳水、奶油、米漿、豆漿、豆花、酸乳酪、凝態發酵乳、優酪乳、雞精、肉精、鰻魚精、蛤士蟆精、食用花粉、食用卵磷脂粉」商品，向被告申請註冊，經被告審查，核准列為註冊第977964號商標即系爭商標。

嗣參加人於104年1 月16日以系爭商標有違商標法第63條第1項第2款規定，向被告申請廢止其註冊。

經被告審查，認系爭商標有迄未使用或繼續停止使用已滿3 年之事實，於105 年3 月24日以中台廢字第L01040040 號商標廢止處分書，為系爭商標之註冊應予廢止之審定。

原告不服，提起訴願，復為經濟部105年9 月19日經訴字第10506310260 號決定以相同理由駁回其訴願，原告仍未甘服，遂向本院提起行政訴訟，並以上開理由主張系爭商標註冊後，並無違反現行商標法第63條第1項第2款規定之情形，故本件之主要爭點仍為原告就系爭商標是否於參加人申請廢止日即104 年1 月16日前3 年有無正當事由未使用或繼續停止使用已滿3 年之情事。

(二)按商標註冊後，無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3年者，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊。

現行商標法第63條第1項第2款本文定有明文。

而本法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝容器；

或持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品；

或將商標用於與提供服務有關之物品；

或將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告；

或利用數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式有使用商標之情形，並足以使相關消費者認識其為商標；

又商標權人提出之使用證據，應足以證明商標之真實使用，並符合一般商業交易習慣，復為同法第5條及第67條第3項準用第57條第3項所明定。

經查：⒈依據原告在廢止審查階段於104 年4 月10日所提商標廢止答辯書（下稱答辯書）、104 年7 月31日所提商標廢止答辯補充理由書（下稱答辯書二）及104 年11月20日所提商標廢止答辯書三（下稱答辯書三）所附相關使用證據，其中答辯書附件一（見廢止卷第66至79頁）所含之商品宣傳單雖於第1頁右下角將系爭商標環繞於白圈上方，惟宣傳單上未見有可證該宣傳單使用之日期。

附件一之第3 頁則為原告公司商品之內部物流管控文件，其中出現之日期無論是最早之99年5月25日或最後之100 年3 月14日，均已距本件申請廢止日（104 年1 月16日）逾3 年。

至於附件一其餘部份則為益生菌奶酪之文宣品，綜觀整份文宣品並無標示系爭商標於其上，且該文宣品內檢附之檢驗報告標示之報告日期為99年5 月31日，亦距本件申請廢止日逾3 年（見廢止卷第74頁）。

故附件一尚無從據以認定系爭商標不符「無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿三年之事實」。

而答辯書附件二（見廢止卷第80至83頁）所附商品陳列照4 張，雖照片中之產品宣傳海報可見系爭商標於其上，惟前開照片均未見商品販售日期，亦無拍攝日期，故難以之作為原告於系爭商標申請廢止日前3 年內，有使用系爭商標於其所指定商品之證據。

又附件二所附之103 年11、12月間之乳力超能力牛奶商品等產品之出貨傳票及銷售統計表，其上並未標示系爭商標，僅能證明原告於前開期間有銷售乳力超能力牛奶等產品之事實，無得據以認定該出貨傳單所銷售之牛奶等商品有使用系爭商標，是亦無從作為證明原告於本件申請廢止日前3 年內有使用系爭商標之事實。

⒉另答辯書二所附之附件四（見廢止卷第112 至119 頁）為原告於103 年11、12月間開立之統一發票影本，經核其上均無標示系爭商標，故前開發票僅足證明原告曾於前開期間對外販售乳力超能力牛奶等商品，尚不足以證明原告於本件申請廢止日前3 年內有使用系爭商標之事實。

又所附之附件五（見廢止卷第118 至128 頁）為原告委託訴外人「具能量形象設計」宣傳海報、貼紙、框架、T 恤等產品之請款明細、臨時薪資申請表及轉帳傳票等資料，除得證明原告曾有委外設計原告公司產品之相關宣傳品之事實外，尚無從就此等資料得證該等委外設計之宣傳品有使用系爭商標之事實。

又依據前開資料所示，該委外設計之時間點分別為97年6 月10日、97年6 月12日及99年4 月14日，皆距離本件申請廢止日已逾3 年，是縱前開委外設計之宣傳品有使用系爭商標，亦難作為系爭商標於本件申請廢止日前3 年內仍有使用之證據。

⒊又答辯書三所附之附件七（見廢止卷第167 至170 頁）為原告101 年12月7 日開立予訴外人惠康百貨股份有限公司之發票（購買品項為乳力超能力麥芽牛奶及乳力超能力牛奶原味）、華大美術印刷股份有限公司於101 年9 月3 日開立予原告之發票（委託印製品項為乳力超能力麥芽牛奶包裝盒）及乳力超能力麥芽牛奶包裝盒正面照及側面照照片各一張，然查前開包裝盒側面照雖可見系爭商標標示於其上，惟就照片拍攝場景以觀，前開照片內容並非於商品販賣場所拍攝，該包裝盒亦非處於使用中之狀態，且包裝盒上亦無相關日期足供勾稽，尚不足證原告有實際為行銷之目的而真正使用系爭商標之行為。

⒋原告另主張前開附件一之文宣資料，形式上雖欠缺日期，尚不能據此排除上開資料具有實際使用之證明力，原處分以前開文宣資料並無日期，而認原告未能自行舉證使用證據之日期，且以此推斷系爭商標有「無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3 年」之情事，顯有不當等語云云。

惟查前開文宣資料雖能證明原告或曾實際使用系爭商標，然原告於本件所負之舉證責任應係證明原告於本件申請廢止日前3 年內仍有使用系爭商標之事實，上開文宣資料既無日期，即尚不足以證明前開待證事項，至為灼然，原處分並無違誤。

又原告所提附件中，僅有商品宣傳單及乳力超能力麥芽牛奶包裝盒側面照可見系爭商標，然二者均無相關日期足供辨識使用時間，復無其他實際使用證據得以相互勾稽或佐證，實難僅憑前開證據認定原告於系爭商標申請廢止日之前3 年內，有使用系爭商標於其所指定商品之事實。

六、綜上所述，原告所提證據，均無法證明其於系爭商標申請廢止日前3 年有符合交易習慣而真實使用系爭商標之行為，故被告廢止其註冊，依法並無不合，訴願決定予以駁回，亦無違誤，均應予以維持。

本件原告訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已與本件判決結果無影響，爰毋庸一一論列，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1條、行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 李維心
法 官 彭洪英
法 官 熊誦梅
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；
如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第241條之1第1項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。
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│得不委任律師為訴訟│         所  需  要  件         │
│代理人之情形      │                                │
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│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│  者，得不委任律師│  格或為教育部審定合格之大學或獨│
│  為訴訟代理人    │  立學院公法學教授、副教授者。  │
│                  │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備會計師資格者。        │
│                  │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備專利師資格或依法得為專│
│                  │  利代理人者。                  │
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│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│  形之一，經最高行│  二親等內之姻親具備律師資格者。│
│  政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│  ，亦得為上訴審  │  。                            │
│  訴訟代理人      │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│                  │  依法得為專利代理人者。        │
│                  │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│                  │  、公法上之非法人團體時，其所屬│
│                  │  專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│                  │  務或與訴訟事件相關業務者。    │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。                                  │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
書記官 謝金宏