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智慧財產法院行政判決
105年度行商訴字第15號
原 告 日盛金融控股股份有限公司
代 表 人 黃錦瑭（董事長）
原 告 日盛證券股份有限公司
代 表 人 唐承健（董事長）
上二人共同
訴訟代理人 蔡銘書律師
王皓正律師
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 洪淑敏（代理局長）住同上
訴訟代理人 盧耀民
參 加 人 日盛國際租賃股份有限公司
代 表 人 許玉樹（董事長）
訴訟代理人 張東揚律師（兼送達代收人）
廖嘉成律師
鄭耀誠律師
上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國104 年11月20日經訴字第10406310450 號訴願決定，提起行政訴訟，並經參加人聲請獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被告之代表人於起訴時為王美花，嗣於本院審理期間變更由副局長洪淑敏代理，經新任代表人於民國105 年7 月21日具狀聲明承受訴訟在卷（見本院卷二第147 至149 頁），經核並無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、事實概要：參加人前於100 年3 月1 日以「日盛企業及盛圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第43類之「廚房用品租賃、家具租賃、會場出租、會議室出租」服務，向被告申請註冊。
經被告審查，准列為註冊第1489706 號商標（下稱系爭商標，如本判決附圖一所示）。
嗣原告於101 年2 月24日以系爭商標有違註冊時商標法第23條第1項第12款、第13款及第14款之規定，對之提起異議。
被告審查期間，適商標法於101 年7 月1 日修正施行。
依現行商標法第106條第1項規定，該法修正施行前，已受理而尚未處分之異議案件，以註冊時及修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊。
本件原異議主張之前揭條款業經修正為商標法第30條第1項第11款、第10款及第12款規定。
案經被告審查，認系爭商標之註冊，並無前揭商標法規定之適用，以103 年10月24日中台異字第1010205 號商標異議審定書為「異議不成立」之處分。
原告不服，對於系爭商標是否違反註冊時商標法第23條第1項第12款及現行商標法第30條第1項第11款部分提起訴願，經經濟部以104 年11月20日經訴字第10406310450 號為「訴願駁回」之決定，原告不服，遂向本院提起行政訴訟，聲明訴願決定及原處分均撤銷，被告對系爭商標異議事件，應作成異議成立，註冊應予撤銷之處分。
本件判決之結果，倘認原處分及訴願決定應予撤銷，參加人之權利或法律上之利益將受損害。
職是，參加人聲請參加本件被告之訴訟，於法並無不合，本院乃依行政訴訟法第42條第1項規定，予以准許。
二、原告聲明求為訴願決定及原處分均撤銷，被告對系爭商標商標異議事件，應作成異議成立，註冊應予撤銷之處分並主張：㈠現行商標法第30條第1項第11款與同條項第10款之規定主要差異有三點，首先，兩款規定被保護之客體不同：即第10款保護之客體為註冊或申請在先之商標，而第11款保護客體為著名商標；
其次，有致混淆誤認之虞的對象不同，第10款的對象為相關消費者，第11款的對象為相關公眾；
第三點為保護效力射程的不同，第10款保護射程有為同一或類似商品或服務之限制，而第11款規定對著名商標保護射程範圍不受同一或類似商標或服務之限制。
立法者既然有意區別本條第10款、第11款規定而明白立法給予前述主要不同要件之規範，因此被告依據第11款規定進行要件審查之基準，即與第10款要件之審查基準應遵循各該款規定內容之不同而適用上也應採用不同審查標準或參酌因素，予以區別方屬合法。
本件被告根據11款規定，分別審查商標法保護著名商標之二種類型，一為「排除著名商標之混淆誤認」、二為「排除著名商標被沖淡」，於審查時應先就構成要件即據以異議商標是否為著名商標、申請註冊之商標與據以異議之著名商標審查二者是否構成相同或近似，如認定為著名商標及二者商標為相同或近似後，再依著名商標保護類型不同分別審查申請註冊商標有無致相關公眾混淆誤認之虞、有無減損著名商標之識別性或信譽之虞的構成要件。
如經被告審查認定申請註冊商標有致使公眾混淆誤認之虞，或認定構成減損著名商標之識別性或信譽之虞，原則上即應否准商標註冊申請，除申請商標註冊之申請人提出已經該著名商標或標章之所有人同意申請註冊之證據可例外准予註冊申請，方屬本件商標註冊申請審查程序合法。
㈡被告審查認定據以異議商標為著名商標，且系爭商標與據以異議商標有近似之情形：⒈被告審查認定據以異議商標註冊第36936 號及第101987號『日盛及圖』商標（下稱據以異議商標一、二，分別如本判決附圖二、附圖三所示）均為著名商標：⑴原告係最早自50年間設立營運，自78年起陸續取得據以異議商標一、二。
原告日盛金融控股股份有限公司（下稱日盛金控公司）自91年間設立，整合其所屬國內子公司包括原告日盛證券股份有限公司（下稱日盛證券公司）在內及日盛國際商業銀行股份有限公司等，並於95年間取得註冊第1200673 號「日盛集團JIH SUN GROUP 及盛圖」商標（下稱據以異議商標三，如本判決附圖四所示，據以異議商標一、二、三合稱據以異議商標）。
歷年來原告日盛金控公司之企業集團及相關企業獲有多個獎項，如日盛證券投資信託股份有限公司於94年起屢獲金鑽獎、100 年獲金桂獎、100 年原告日盛證券公司亦獲數位服務標竿企業金融投資類第3 名等，堪認於系爭商標申請註冊日（100 年3月1 日）前，據以異議商標之「日盛」、「盛字設計圖」圖樣經原告日盛金控公司及原告日盛證券公司等關係企業長期廣泛使用於銀行、證券、投資、保險等金融業務相關事業，所表彰之信譽已為我國相關事業或消費者所普遍知悉而已臻著名。
⑵被告亦承認原告日盛證券公司自78年起陸續取得據以異議商標一、二之事實，認原告日盛證券公司在證券部分應屬著名，已為眾所周知，因而認定據以異議商標一、二使用於證券相關服務係屬著名。
⑶訴願決定亦認為原告日盛金控公司係於西元2002年設立，經營業務內容包括：投資銀行業、票券金融業、信用卡業、保險業、證券業、期貨業、創業投資業等事業與金融業務相關之事業，其所屬集團包括原告日盛證券公司、日盛國際商業銀行股份有限公司、日盛國際產物保險代理人股份有限公司、日盛證券投資顧問股份有限公司、日盛期貨股份有限公司、日盛人身保險代理人股份有限公司，其中原告日盛證券公司係最早於1961年設立營運，迄今已有50多年，並自78年起陸續以其公司名稱特取部分作為商標圖樣之主要部分之一，申請取得據以異議商標一、二，另參酌本院103 年度民商訴字第45號民事判決中亦認定據以異議商標一於85年為著名商標，堪認於系爭商標申請註冊日（100 年3 月1 日) 前，據以異議商標一、二經長期廣泛使用於股票買賣業務及證券商業務，所表彰之信譽已為我國相關事業或消費者所普遍知悉而臻著名。
⒉被告認定系爭商標與據以異議之商標構成近似：被告認定系爭商標係由墨色矩形圖內置反白「盛字設計圖」及中文「日盛企業」左右排列所組成，其中「企業」2字不在專用之列，與原告日盛證券公司據以異議使用著名「日盛」、「盛字設計圖」圖樣之據以異議商標一、二及原告日盛金控公司據以異議商標三之圖樣相較，均有引人注意之中文「日盛」及「盛字設計圖」，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認二者所提供之服務為來自同一來源之系列服務，或雖不相同但有關聯之來源，確屬構成近似。
本件參加人申請註冊之系爭商標，以近似於據以異議商標之圖案文字為申請，屬於攀附著名商標之識別性行為，即會引起相關公眾產生誤認。
㈢系爭商標與據以異議商標間確係近似，而有致相關公眾混淆誤認之虞：⒈本件被告以第10款規定所訂之混淆誤認之虞審查基準，全部適用於審查第11款相同或近似於他人著名商標，有致相關公眾混淆誤認之虞，均可全數援引該混淆誤認之虞審查基準。
然第10款與第11款之法律要件有異，因此審查時應依適用要件之不同，而採行不同之審查標準或基準，被告審查第11款致相關公眾混淆誤認之虞要件時，仍全數引用混淆誤認之虞基準之審著因素，即屬違法。
被告進行本件實質審查時，均採用混淆誤認之虞審查基準之判斷標準，並未基於不同法律要件應予不同法律內涵的法理，予以差別處理，致使本件審查結論，依據混淆誤認審查基準予以認定。
原告認為審查有無構成第11款適用著名商標之致相關公眾混淆誤認之虞要件，其前提為據以異議商標經認定為著名商標，依據著名商標保護審查基準，已經對於著名商標審酌相關因素並予通過著名商標之考核，因此據以異議之著名商標與系爭商標間，其參酌因素應減縮至只要認定據以異議商標為著名商標、二者商標構成近似、已舉證有實際混淆誤認之虞情事即可該當第11款構成要件之規定。
至於在第11款規定涉及著名商標之保護，為杜絕他人攀附著名商標，企圖引發相關公眾混淆誤認其來源與著名商標相同，應無考量系爭商標之註冊申請是否為善意之必要，增加申請人企圖僥倖之心及著名商標所有人為保護商標權而提出商標異議、行政爭訟之訟累。
況且，第11款 但書明文由著名商標所有人同意之例外規定，得准予申請註冊。
因此，著名商標已為相關公眾所認識、熟悉，系爭商標申請人應亦知悉，即明知可能或企圖引發混淆誤認之情形，在第11款保護著名商標之規定，不能納入考量申請人是否備善意之參酌因素。
⒉縱使，本件認被告仍得援引混淆誤認之虞審查基準之審酌因素，惟其逐項審查判斷混淆誤認之考量因素，亦有審查認定前後自相矛盾之處：⑴被告於本件商標異議審查，本無須就「商標識別性之強弱」進行審查。
蓋因據以異議商標使否為著名商標之認定中，被告早經判斷「商標識別性之強弱」之參酌因素（著名商標審查基準2.1.2.1 ），就個案具體情況，如前所述，判斷據以異議商標之商標識別性強度已經達到公眾所認識或熟悉程度，構成著名商標。
卻於本件審查第11款規定之致相關公眾混淆誤認之虞，重複審酌「商標識別性之強弱」參酌因素，竟認定其識別性較弱，除重複審酌並無必要外，其識別性之結論更屬前後矛盾與認定錯誤。
⑵原告與參加人並無法律上關係企業之法律關係，原告與參加人間之服務即非同一來源或已無不同來源間有所關聯之情形，為免參加人繼續攀附或搭市場便車損害原告所有著名商標之情形，在既存商標之已受商標權保護無從變動，不能認定系爭商標之申請屬於善意。
⑶本件系爭商標與據以異議商標相較，前者以日盛企業及盛圖為主體，後者以日盛及盛圖為主體，二者皆有以日盛及盛圖為主體，予公眾觀感之商標之整體印象，在外觀上僅有前者增加企業2 字於日盛之後，二者之差異極小，理念均幾乎相同，以具有普通知識經驗之相關公眾施以普通之注意，異時異地隔離觀察及連貫唱呼之際，極可能會誤認二者來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，怎可能為二者近似程度不高之認定。
⑷原告日盛金控公司委託由市場調查機構財團法人中華工商研究院所製作之「商標審定號第36936 、1200673 、101987號商標專用權市場調查研究報告書」，依調查報告結果顯示，就系爭商標與據以異議商標相較，在我國消費市場中，平均有高達85% 以上之消費者有混淆誤認二者為同一公司或相關企業之情事。
由此可知，縱然系爭商標圖樣有增加「企業」文字，仍有致消費者混淆誤認之虞。
原告所提出上開市場調查研究報告書，並無不可採信之處，足以證明確有造成相關公眾混淆誤認之高度可能性存在。
而原告日盛金控公司提出103 年4 月18日之媒體報導「日盛集團旗下的日盛國際租賃公司疑竄改車籍文件，向銀行詐貸」之證據，亦足認參加人取得系爭商標之註冊使用，已經使相關相關公眾，包括該新聞事件報導之媒體，實際已發生誤認系爭商標與原告日盛證券公司著名之據以異議商標間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。
⒊再者，原告日盛金控公司及原告日盛證券公司曾於本院及最高行政法院獨立參加商標評定事件行政訴訟，訴外人日盛證券投資信託股份有限公司申請商標均有與本件據以異議商標構成近似及致相關消費者混淆誤認之虞。
本件參加人申請系爭商標亦與據以異議商標高度近似，在相似案件事實下本件亦應認定構成有致相關公眾混淆誤認之虞。
㈣系爭商標確係近似而有致減損據以異議商標信譽等情：⒈原告日盛金控公司委託由財團法人中華工商研究院所製作之「商標審定號第36936 、1200673 、101987號商標專用權市場調查研究報告書」，主張二商標相較，極高比例之相關公眾有混淆誤認二者為同一公司或相關企業之情事，已如前述。
因此，二商標給予相關公眾確實有混淆誤認之虞。
再佐以原告日盛金控公司提出103 年4 月18日之媒體報導「日盛集團旗下的日盛國際租賃公司疑竄改車籍文件，向銀行詐貸…」之證據，證明參加人日盛國際租賃公司取得系爭商標之註冊，因參加人公司發生上述負面事件，已致使相關公眾，包括報導之媒體發生誤認混淆之情形，誤認系爭商標與原告日盛證券公司據以異議之著名商標間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，尤其上開報導事件，犯罪事實為偽造車籍文件向銀行詐取貸款，涉及破壞社會金融秩序健全之情形。
更嚴重影響相關公眾誤認參加人公司為原告日盛金控公司、原告日盛證券公司之關係企業，致使原告日盛金控公司、日盛證券公司所經營之金融相關事業信譽嚴重減損。
⒉本院及最高行政法院有類似著名商標識別性或信譽受到減損淡化之案例，據以異議商標已成為著名商標後，申請高度近似於據以異議商標之系爭商標審請註冊，縱使其指定使用之商品服務類別與據以異議商標差異甚大、毫無關連性，仍不影響本款後段之適用。
三、被告聲明求為判決原告之訴駁回，並抗辯：㈠本件原告於訴願及行政訴訟階段僅就系爭商標之註冊是否有註冊時商標法（即99年9 月12日修正施行之商標法）第23條第1項第12款及現行商標法第30條第1項第11款本文之適用有所爭執，故僅就此部分答辯，合先敘明。
㈡就系爭商標註冊時商標法第23條第1項第12款及現行商標法第30條第1項第11款規定之構成要件茲逐一論述如下：⒈據以異議商標是否著名：依原告於異議階段所提出之證據資料觀之，原告日盛金控公司係於西元2002年設立，經營業務內容包括：投資銀行業、票券金融業、信用卡業、保險業、證券業、期貨業、創業投資業等事業與金融業務相關之事業，其所屬集團包括日盛證券公司、日盛國際商業銀行股份有限公司、日盛國際產物保險代理人股份有限公司、日盛證券投資顧問股份有限公司、日盛期貨股份有限公司、日盛人身保險代理人股份有限公司等，其中原告日盛證券公司係最早於西元1961年設立營運，迄今已有50多年，並自78年起陸續以其公司名稱特取部分作為商標圖樣之主要部分之一，申請取得據以異議商標一、二，另參酌本院103 年度民商訴字第45號民事判決亦認定據以異議商標一於85年為著名商標，原告復持續使用據以異議商標，堪認於系爭商標申請註冊日（100 年3 月1 日）前，據以異議商標一、二經原告所屬集團之日盛證券公司長期廣泛使用於股票買賣業務及證券商業務，所表彰之信譽已為我國相關事業或消費者所普遍知悉而臻著名。
至於據以異議商標三，因原告並未提出具體之使用證據資料，尚難認定其亦屬著名。
⒉商標是否近似：系爭商標圖樣係由墨色矩形底上反白之「圓形框內置盛字」設計圖及中文「日盛企業」左右排列所組成，其中「企業」2 字業經聲明不在專用之列，而原告著名之據以異議商標一、二之圖樣，或為圓形框內置「盛」字設計圖及中文「日盛」左右排列所組成，或為墨色矩形底上反白之圓形框內置「盛」字設計圖及中文「日盛」左右排列所組成，二者相較，均有引人注意之「圓形框內置盛字」設計圖及中文「日盛」，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，異時異地隔離觀察，二商標圖樣構成近似。
⒊有無致相關公眾混淆誤認之虞：⑴商標識別性之強弱：本件二商標圖樣主要部分之「圓形框內置盛字」設計圖及中文「日盛」，含有日日昌盛之意，為國人投資創業所喜愛之吉祥字詞，並非原告所獨創使用，其他廠商以之作為商標之主要部分申准註冊於各類商品∕服務，目前仍有效存在者，例如以「圓形框內置盛字」設計圖作為商標者有：註冊第83960 號、第325304號「盛及圖」商標（指定於豆瓣醬…）、第128305號「盛」商標（指定於硫酸鹽…）、第166207號「日盛設計圖」商標（指定於搬家…等服務）、第968268號「鴻盛國際行設計圖」商標（指定於天然石材…）等；
而以中文「日盛」作為商標者有：註冊第73766 號「日盛SUN RISE及圖」商標（指定於公司帳務處理及有關之諮詢顧問業務…）、第145820號「日盛搬家」商標（指定於搬家業務…）、第171751號「日盛SUN RISE及圖」商標（指定於首飾及貴金屬零售…）、第178387號「日盛」商標（指定於眼鏡之零售服務）、第191958、1116904 號「日盛及圖」商標（指定於不動產租售、買賣…）、第464126號「日盛穩好」商標（指定於穀、麵粉…）、第473965號「日盛及圖」商標（指定於飼料）、第531532號「日盛」商標（指定於天然肥料…）、第590132 號「日盛及槍形圖」商標（指定於鹽、調味用醬…）、第1065025 號「日盛」商標（指定於中西藥品、維他命…）、第1163486 號「日盛JIHSEN」商標（指定於木工機械…）、第1251177 號「日盛」商標（指定於肉乾…）、第1307886 號「日盛SUN RISE及圖」商標（指定於銀，翡翠，珍珠（珠寶飾品）…）、第1398232 號「日盛JSUN及圖」商標（指定於鹽薑、蔭瓜…）等，凡此有被告商標檢索結果註記詳表附卷可稽，堪認以「圓形框內置盛字」設計圖或中文「日盛」作為商標一部分獲准註冊者，除原告及參加人於證券、銀行、保險、保全及租賃等類服務外，尚有其他廠商於各類商品∕服務併存註冊之情形，其識別性較弱。
⑵系爭商標之註冊申請是否善意：①參加人之前身為「國穎企業股份有限公司」，成立於70年（86年更名為「日盛國際租賃股份有限公司」），屬日盛集團之成員，經營各式客貨車輛、機械設備等分期付款銷貨及租賃相關之業務，於78年即取得註冊第38847 號「日盛及圖」商標（指定於日用品、機械設備、儀器之租賃業務等服務），與原告所屬集團之日盛證券公司所有之註冊第29775 號「日盛設計圖」、據異議商標一、二（指定於股票買賣服務、證券商業務等服務），併存註冊多年。
嗣參加人與原告基於企業集團之業務分工，於97年5 月20日簽訂商標轉讓協議書（101 年5 月18日異議理由書附件9），參加人由原告處移轉取得註冊第1291122 號、第1291207 號及第1291363 號「日盛集團JIH SUN GROUP 及盛圖」商標（指定使用於加值網路資訊傳輸、電信通訊服務、通訊器材之租賃、電話租賃…休閒活動設施租賃、表演場地出租…廚房用品租賃、傢俱租賃、展覽會場出租、帳棚租賃等服務），亦與原告及所屬集團日盛期貨公司其後註冊第1200673 號「日盛集團JIH SUN GROUP 及盛圖」、第1323524 號「日盛期貨自動入金系統SMMA設計圖」及第1625823 號「日盛」等多件商標有併存之事實。
綜前說明，堪認自70年至98年間原告及其相關企業與參加人均屬於「日盛集團」，該等公司除長期共同使用「日盛及圖」及「日盛集團JIH SUN GROUP 及盛圖」等商標作為各公司識別標識之一部，併存註冊於各個不同營業項目之服務，且相互間亦有業務合作往來之情事，則參加人主張系爭商標之申請應屬善意，自可採認。
②原告雖陳稱依前揭兩造於97年5 月20日所簽協議書內容，參加人僅受讓取得註冊第1291122 號、第1291207 號及第0000000 號等多件商標，雙方並無約定參加人有再申請之權，參加人嚴重違反雙方協議云云。
惟觀諸前揭協議書內容僅為單純商標權利之移轉，參加人將來得否以該等商標圖樣相同或近似之文字或圖形申請註冊自仍應依商標法相關規定審查。
而參加人受讓前述商標圖樣均係由墨色矩形底上反白之圓形框內置「盛」字設計圖、中文「日盛集團」及外文「JIH SUN GROUP 」所聯合組成，參加人於兩造分家後，將「日盛集團」及「JIH SUN GROUP 」等文字除去，僅以墨色矩形底上反白之圓形框內置「盛」字設計圖及中文「日盛企業」作為系爭商標圖樣申請註冊，使消費者不致誤認其為「日盛集團」之成員，其申請註冊應屬善意，並無原告所稱有違反雙方協議之情事，所訴自不可採。
⑶二商標近似之程度：如前所述，系爭商標與著名之據以異議商標一、二均有近似之「圓形框內置盛字」設計圖及中文「日盛」，二商標圖樣固屬構成近似；
惟系爭商標除上開盛字設計圖及中文外，於中文「日盛」兩字右方尚結合「企業」2 字，與據以異議之「日盛及圖」諸商標相較，於外觀、觀念或讀音上，足資消費者區辨二者服務來源之不同，二商標構成近似程度不高。
⑷實際混淆誤認之情事：原告主張依據其於異議程序中異議補充理由書㈣所提出之附件2 可知，每當系爭商標有負面新聞發生時，各媒體或一般消費者多有誤信誤認系爭商標與據以異議商標有相同來源之虞云云。
惟上開附件2 係103 年4 月18日媒體報導「日盛集團旗下的日盛國際租賃公司疑竄改車籍文件，向銀行詐貸」等語，因此，該案係原告對於媒體報導「日盛國際租賃公司為日盛集團旗下子公司」之內容有異議而發布之聲明，並非有消費者因系爭商標之使用而發生混淆誤認之情事。
而103 年4 月18日媒體報導後，原告股價之漲跌變化，依原告所提現有證據資料亦難證與系爭商標之註冊使用相關。
至原告於訴願階段另提出由財團法人中華工商研究院所製作之「商標審定號第36936 、1200673 、101987號商標專用權市場調查研究報告書」，主張二商標相較，有極高比例之消費者有混淆誤認二者為同一公司或相關企業之情事云云。
就市場調查報告而言，其市場調查公司之公信力（包含從事市場調查業務之久暫、營業量之多寡、曾做過之調查報告等）、實施調查之內容（如調查技巧、調查期間、調查方式、調查地區及範圍、調查對象等）、抽樣之方法（如母體之定義及決定受訪總樣本數等）、問卷內容之設計（如問卷之種類、題目之類型及區分、基本原則及結構安排等，是否針對預定達成之目標而設計）、內容與結論之關聯性（市調結論與所預定之目標間，在客觀上與受理案件之待證事實應有相當因果關係）等是否公正客觀，均影響該市場調查報告之正確性。
本件原告於訴願階段所提出之市場調查研究報告書，姑不論其母體選擇及抽樣方法、調查人員之素質、問卷內容之設計以及調查方式是否符合異時異地隔離觀察原則，尚有疑義，況該市場調查研究報告書之有效樣本份數僅444 份，問卷數量有限，而難呈現市場之客觀情況，是該市場調查研究報告書結論之正確性、客觀性均有疑義，自難執為系爭商標之註冊有致消費者發生實際混淆誤認之情事之證據。
⒋綜上，據以異議商標一、二於證券服務固屬著名（另一據以異議商標三則並不著名），且系爭商標與該等著名商標構成近似，惟衡酌其他廠商以中文「日盛」及「圓形框內置盛字」設計圖作為商標之全部或一部分，於各類商品／服務註冊者，所在多有，識別性較低；
且兩造當事人於98年之前均屬日盛集團，長期共同於業務上合作及併存註冊使用「日盛及圖」等商標已有多年，系爭商標之申請註冊出於善意，已如前述；
系爭商標於中文「日盛」外，另結合「企業」2 字，可供消費者辨識其來自不同之來源或營業主體，二者近似程度不高；
且系爭商標指定使用於「廚房用品租賃、家具租賃、會場出租、會議室出租」服務，與據以異議商標著名於證券服務之性質明顯有別，不具關聯性等因素綜合判斷，系爭商標之註冊，尚難認有致相關公眾誤認其與據以異議商標來自同一來源，或者誤認其來自雖不相同但有關聯之來源，而產生混淆誤認之虞。
又如前所述，衡酌其他廠商以中文「日盛」及「圓形框內置盛字」設計圖作為商標之全部或一部分，於各類商品／服務註冊者，所在多有，識別性較低等因素，系爭商標指定使用於租賃及出租等服務，並不會減弱或分散據以異議商標著名於證券服務在社會大眾心中的獨特印象，亦無使人對據以異議商標之信譽產生貶抑或負面之聯想，核無減損據以異議商標之識別性或信譽之虞，揆諸前開說明，系爭商標之註冊自無註冊時商標法第23條第1項第12款及現行商標法第30條第1項第11款規定之適用。
四、參加人聲明求為判決原告之訴駁回，並主張：㈠商標法第30條第1項第11款固規定，商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」不得註冊，而依同條第2項規定，「前項第9款及第11款至第14款所規定之地理標示、著名及先使用之認定，以申請時為準」。
惟據以異議商標於系爭商標申請註冊時均是否仍為著名商標，實有疑問。
茲析述如下：⒈著名商標應採嚴格認定：⑴按「擴大著名商標保護範圍，除傳統的商標近似、商品類似有致混淆誤認之虞外，尚及於不同商品服務間導致著名商標識別性遭減損之情形，因法律賦予著名商標較大之保護，故關於著名商標之認定自應採取嚴格標準」、「判斷商標是否著名，依被告101 年4 月20日經濟部經授智字第10120030550 號令修正發布『商標法第30條第1項第11款著名商標保護審查基準』其2.1.2 認定著名商標為：『商標是否著名，應以國內消費者之認知為準，而國內消費者得普遍認知該商標之存在，通常係因其在國內廣泛使用之結果』，而2.1.2.1 認定著名商標之參酌因素則揭示：『1.商標識別性之強弱、2.相關事業或消費者知悉或認識商標之程度、3.商標使用期間、範圍及地域、4.商標宣傳之期間、範圍及地域、5.商標是否申請或取得註冊及其註冊，申請註冊之期間、範圍及地域、6.商標成功執行其權利之紀錄，特別指曾經行政或司法機關認定為著名之情形、7.商標之價值、8.其他足以認定著名商標之因素』等」。
準此，在判斷一商標是否屬著名時，應採嚴格標準，若商標權人對該商標已無積極、主動使用之主觀意思，或商標權人實際上所使用之商標為其他註冊商標，不容商標權人以其他註冊商標之使用資料充作該商標經其廣泛、長期、普遍使用而屬著名之資料。
⑵再按，商標使用禁止有誤認為他人商標之虞，不得隨意變換或加附記使用，否則成立商標廢止事由，商標法第63條第1項第1款定有明文。
故商標應整體使用，不得任意分割。
故為證明一商標是否著名，所提出的使用資料上應完整的標示該商標，而不得僅使用部分或變換使用，否則該使用證據即不得作為該商標是否已廣泛使用而普遍週知的資料。
是以商標權人是否有使用商標，除客觀行為外，亦須參酌商標權人主觀上是否有積極、主動、出於行銷的意思來使用該商標。
若商標權人欲主張該商標經其廣泛使用已屬著名，則所出示的使用資料更應彰顯商標權人主觀上有將該商標持續、廣泛、積極地使用於行銷的意圖。
⒉原告等並未證明據以異議商標一、二於系爭商標申請註冊時仍為著名商標：⑴原處分第5 頁倒數第3 行以下固肯認「據爭『日盛』及『盛字設計圖』、『日盛集團』等商標業經異議人（即原告日盛金控公司）及其子公司日盛證券公司…廣泛使用於銀行、證券…所表彰之信譽已為我國相關事業或消費者所普遍認知之著名商標」，惟未特定足堪認定著名之「日盛」及「盛字設計圖」究為據以異議商標一之圖樣，或據以異議商標二之圖樣，亦未細究其著名之時點為何時。
直至訴願階段，訴願決定機關經濟部參酌本院103 年度民商訴字第45號判決認定據以異議商標一「於85年為著名商標」，並依卷內資料認定據以異議商標二於系爭商標申請註冊日前為著名商標。
⑵參酌本院98年度行商訴字第147 號判決意旨參照，反面而言，倘商標權人中止對商標之行銷使用，導致相關消費者已無法將商標與商標權人連結，縱使一商標曾為著名商標，亦有可能因中止使用失去知名度，而與一般商標無異，甚且有遭廢止註冊之可能。
⑶次按，行政訴訟法第136條準用民事訴訟法第277條本文規定，「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，是以，原告既主張據以異議商標一、二為著名商標，自應負舉證責任，以實其說。
細觀原告日盛金控公司於異議階段與訴願階段所提之證據資料，大多僅引用其他商標之案例佐證著名商標得行使之權利，幾乎無實際使用據以異議商標一、二圖樣之使用證據足以證明渠等積極使用之意圖與事實。
而訴願決定亦僅憑他案判決認定據以異議商標一於85年間已臻著名，卻未有相對應之證據資料足以支持據以異議商標一、二直至系爭商標申請註冊時仍為著名，應享有著名商標之保護。
職是，依前揭法條與本院判決見解，原告等應再提出據以異議商標一、二自85年至系爭商標申請註冊日止之行銷使用資料，以證明據以異議商標一、二確實於系爭商標申請註冊時仍為著名，否則難認系爭商標之註冊有何該當商標法第30條第1項第11款不得註冊之事由。
⒊據以異議商標三有應廢止註冊事由，於系爭商標申請註冊時已無符合著名商標應具備之廣泛使用事實：原處分中固認「日盛」及「盛字設計圖」經廣泛使用，惟未指明究竟何商標應享有著名商標之保護，已如前述。
針對據以異議商標三，訴願決定中則否認其為著名商標，是以原告等執據以異議商標三主張該商標應享有著名商標之保護，系爭商標有應撤銷註冊事由云云，尚無足採。
再者，訴外人日盛證券投資信託股份有限公司於104 年11月13日以據以異議商標三有商標法第63條第1項第2款規定應廢止註冊之事由，向被告申請廢止其註冊。
經被告審查後，以105 年2 月1日中台廢字第L01040607 號廢止處分書為據以異議商標三之註冊應予廢止之處分。
該另案之處分固然因原告不服，現仍繫屬於訴願決定機關經濟部審查中，然觀諸該另案處分書中所列理由，指摘原告所提出之所有使用證據「皆未見完整標示本件『日盛集團JIH SUN GROUP 及盛圖（彩色）』商標之情事，自無從作為本件商標使用事證」，顯見原告日盛金控公司至少自101 年11月13日起即完全未使用據以異議商標三。
考量系爭商標申請註冊時原告日盛金控公司早已公開宣布停止據以異議商標三之使用，可推知據以異議商標三於系爭商標申請註冊時早已非著名商標。
⒋原告等於99年後統一將公司標章圖樣更改，早已停止宣傳使用據以異議諸商標圖樣，原告日盛金控公司於99年宣布新的企業Logo圖樣後，即將「日盛證券43個據點、日盛銀行42家分行（含OBU 國際金融業務分行）、企業對外等」全面改採新圖樣。
經原告等全面向消費者行銷宣傳之結果，相關消費者早已無法將據以異議諸商標之圖樣與原告等相連結，顯見據以異議諸商標於系爭商標申請日100 年3 月1 日時，已失去著名商標應有之著名性。
⒌綜上，原告等主張據以異議諸商標為著名商標，系爭商標之註冊有該當商標法第30條第1項第11款不得註冊之事由云云，惟原告等從未舉證證明據以異議諸商標於系爭商標申請註冊時仍為著名商標，渠等主張要無可取。
㈡退步言之，縱據以異議諸商標於系爭商標申請註冊時仍為著名商標（惟參加人認為原告等應再補充舉證以實其說），系爭商標指定使用之服務範圍與據以異議諸商標之著名範圍有異，無致相關消費者產生混淆誤認之虞，亦無減損據以異議諸商標之識別性或信譽之虞：⒈系爭商標之註冊無致相關消費者產生混淆誤認之虞：系爭商標指定服務僅及於「廚房用品租賃、家具租賃、會場出租、會議室出租」服務，與據以異議商標一、二所著名之股票買賣業務及證券商業務顯無關聯性，且系爭商標圖樣上又以「企業」2 字標明與據以異議商標一、二服務性質之不同，顯足供相關消費者予以區別，而無致相關消費者產生混淆誤認之虞。
⒉系爭商標之註冊無致減損據以異議諸商標之識別性之虞：因「日盛」為我國國人喜愛之吉祥語，以「日盛」或「盛」字為主要識別部分之商標註冊存在於多數不同領域之商品或服務，故「日盛」或「盛」字設計圖之識別性本身即不高。
況且訴願決定僅肯認據以異議商標一、二僅達到「為我國相關事業或消費者所普遍知悉」之低著名程度，依上開著名商標審查基準之規定，據以異議商標一、二之著名程度尚未達到要求商標免於淡化保護之標準。
綜上，系爭商標之註冊無致減損據以異議商標一、二之識別性之情事，原告等執具有極高識別性之「可口可樂」為對其有利之論據，無異東施效顰，尚無可取。
⒊系爭商標之註冊無致減損據以異議商標之信譽之虞：據以異議商標一、二之著名性尚未達到足以適用防止商標淡化保護之著名程度，已如前述，原告等亦未舉證說明據以異議商標一、二賦予社會大眾何等印象遭到貶損。
而原告對媒體報導指稱「日盛國際租賃公司為日盛集團旗下子公司」發布澄清聲明乙事，尚非因系爭商標與商品或服務結合後產生不良印象所導致，且其股價漲跌與系爭商標之註冊合法與否毫無關聯，原告等之主張與商標法或著名商標審查基準之規定顯不相符，渠等主張尚無可採。
五、本院依行政訴訟法第132條準用民事訴訟法第463條準用同法第271條之1 、第270條之1第1項第3款、第3項規定，整理兩造及參加人不爭執事項並協議簡化爭點如下：㈠不爭執事項：參加人前於100 年3 月1 日以「日盛企業及盛圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第43類之「廚房用品租賃、家具租賃、會場出租、會議室出租」服務，向被告申請註冊。
經被告審查，准列為註冊第1489706 號商標（即系爭商標）。
嗣原告日盛金控公司於101年2 月24日以該商標有違註冊時商標法第23條第1項第12至14款規定，對之提起異議。
被告審查期間，適商標法於101年7 月1 日修正施行。
依現行商標法第106條第1項規定，該法修正施行前，已受理而尚未處分之異議案件，以註冊時及修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊。
本件原異議主張之前揭條款業經修正為商標法第30條第1項 第11款、第10款及第12款規定。
案經被告審查，認系爭商標之註冊，並無前揭商標法規定之適用，以103 年10月24日中台異字第G01010205 號商標異議審定書為「異議不成立」之處分。
原告日盛金控公司不服，提起訴願，經濟部為釐清爭點及相關事實，乃依訴願法第65條規定，通知原告日盛金控公司、參加人及被告派員於104 年9 月30日到部進行言詞辯論，嗣經經濟部104 年11月20日經訴字第10406310450 號決定駁回，原告日盛金控公司仍未甘服，遂與原告日盛證券公司共同向本院提起行政訴訟，並於本院105 年7 月4 日行準備程序時，表示僅爭執註冊時商標法第23條第1項第12款及現行商標法第30條第1項第11款之部分，此有本院105 年7 月4 日準備程序筆錄在卷可參（見本院卷一第122 頁）。
被告則除以前揭情詞置辯外，並抗辯原告日盛證券公司並非本件訴願程序之當事人，應不得提起本件行政訴訟，此有本院105 年7 月4 日準備程序筆錄在卷可參（見本院卷121 頁）。
㈡本件爭點：系爭商標之註冊是否違反註冊時商標法第23條第1項第12款及現行商標法第30條第1項第11款規定？
六、得心證之理由：㈠按商標法第106條第1項規定，本法100 年5 月31日修正之條文施行前，已受理而尚未處分之異議案件，以註冊時及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；
其程序依修正施行後之規定辦理。
但修正施行前已依法進行之程序，其效力不受影響。
本件係商標法修正施行前，已受理而尚未處分之異議案件，而系爭商標所涉註冊時商標法第23條第1項第12款，業經修正為商標法第30條第1項第11款，於註冊時及修正施行後法條規定均為違法事由。
㈡行政訴訟法第4條第3項規定：「訴願人以外之利害關係人，認為第1項訴願決定，損害其權利或法律上之利益者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟」，參照司法院院字第641 號解釋意旨，不服受理訴願機關之決定者，雖非原訴願人亦得提起撤銷訴訟，但以該訴願決定撤銷或變更原處分，致損害其權利或利益者為限。
故利害關係相同之人，自不得依前述規定起訴，應自行提起訴願以資救濟，其未提起訴願，基於訴願前置主義，原則上不得逕行提起行政訴訟。
惟於例外情形，如訴訟標的對於原訴願人及其他有相同利害關係之人必須合一確定者，則既經原訴願人踐行訴願程序，可認為原提起訴願之當事人，有為所有必須合一確定之人提起訴願之意，應解為與原訴願人利害關係相同之人得逕行依同法第4條第1項起訴，此有最高行政法院93年9 月份庭長法官聯席會議決議意旨可參。
此利害關係相同之人，因原處分而首次受損害，且課予義務訴訟原即包含撤銷訴訟之性質，故此於課予義務訴訟應做相同之解釋。
而所謂「訴訟標的，對於共同訴訟之各人，必須合一確定者」，乃指共同訴訟之各人為一體，與他造間存有一個訴訟，或因共同訴訟之各人所受判決之效力及於他人之結果，法院就該訴訟標的所為之判決，對於該數人法律上不許有歧異者而言。
倘依法律之規定，數人必須一同起訴或一同被訴，則訴訟標的必須合一確定，此為固有之必要共同訴訟；
縱數人就訴訟標的不必一同起訴或一同被訴，而有選擇行單獨訴訟或行共同訴訟之自由，然既行共同訴訟，則其訴訟標的對於共同訴訟人全體必須合一確定，此即所謂類似之必要共同訴訟。
查本件訴願決定雖非撤銷或變更原處分，然本件原告日盛證券公司為據以異議商標一、二之商標權人（見異議卷第49、50頁），且本件訴訟標的為系爭商標與據以異議諸商標相較，是否有致相關消費者混淆誤認之虞，或有減損據以異議諸商標之識別性或信譽之虞，對原告日盛證券公司而言，其提起本件行政訴訟與原告日盛金控公司所提行政訴訟之訴訟標的有合一確定之情形，揆諸前開規定及決議之意旨，原告日盛證券公司依法得提起本件行政訴訟，合先敘明。
㈢次按商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」不得註冊，為系爭商標註冊時商標法第23條第1項第12款本文及現行商標法第30條第1項第11款本文所明定。
又商標法所稱著名，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者。
而有無該款所稱著名商標之認定時點，應以商標申請註冊時為斷，亦即於商標申請註冊時，市場上是否已有相同或近似之他人著名商標。
次按著名商標之認定應就個案情況，考量下列足資認定為著名之參酌因素等綜合判斷：……6.商標成功執行其權利的紀錄，特別指曾經行政或司法機關認定為著名之情形：商標成功執行其權利的紀錄，例如曾經異議審定書、評定書、訴願決定書或法院判決書等認定為著名之情形。
商標法第30條第1項第11款著名商標保護審查基準中2.1.2.1 認定著名商標之參酌因素定有明文。
職是，上開條款之構成要件為「他人商標著名」、「商標相同或近似」、「有致相關公眾混淆誤認之虞」或「有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞」，而判斷混淆誤認之虞之考量因素復包括「商標識別性之強弱」、「商標是否近似及其近似之程度」、「系爭商標之註冊申請是否善意」及「實際混淆誤認之情事」。
㈣據以異議商標是否著名：依原告於異議階段所提出之「金融控股公司與其子公司之組織關係圖」可知，以原告日盛金控公司為主之控制公司，於西元2002年設立，經營業務內容包括：投資銀行業、票券金融業、信用卡業、保險業、證券業、期貨業、創業投資業等事業與金融業務相關之事業，其所屬集團共轄有原告日盛證券公司、日盛國際商業銀行股份有限公司、日盛國際產物保險代理人股份有限公司、日盛證券投資顧問股份有限公司、日盛期貨股份有限公司、日盛人身保險代理人股份有限公司等，有原告101 年5 月18日異議申請理由書附件四、五附卷可稽（異議卷第一宗第52、53頁），且其持股比例或為100%或幾近100%，其中日盛證券公司係最早於西元1961年即已設立營運，迄今已有50多年，並自78年起陸續以其公司名稱特取部分即「日盛」作為商標圖樣之主要部分，申請取得據以異議商標一、二，有商標資料檢索服務查詢結果2 紙在卷足憑（異議卷第一宗第98、99頁），該等商標經過特殊之設計，且「日盛」亦非既有之辭彙，故具相當之識別性。
另參酌本院104 年8 月7 日所宣判之103 年度民商訴字第45號民事判決亦已認定因原告日盛證券公司長期具有相當之市場地位，故其所有之據以異議商標一於金融證券等服務業為著名商標，此有異議卷原告附件二即據以異議商標一之註冊資料，異議卷原告附件四、五即原告日盛金控公司99年年報第20頁及99年全年度財報第9 頁（見異議卷第一宗第49頁、第52至53頁）及本院103 年民商訴45號民事判決書（見本院卷二第150 至187 頁）附卷可稽。
而據以異議商標二之圖樣與據以異議商標一僅於盛字圖形之底色有黑白之不同，其餘部分完全相同，且係註冊於證券商業務，與據以異議商標一係登記於股票買賣業務之服務亦屬高度類似之服務，原告日盛證券公司至系爭商標申請註冊之時亦持續使用據以異議商標一、二，故堪認於系爭商標申請註冊日即100 年2 月25日前，據以異議商標一、二經原告日盛證券公司長期廣泛使用於股票買賣業務及金融證券商等業務，其所表彰之信譽已為我國相關金融服務事業或該領域之消費者所普遍知悉而臻於著名。
至原告雖主張原告日盛金控公司所有據以異議商標三亦為著名商標等語云云。
惟查，據以異議商標三已經被告於105 年2 月1 日以中台廢字第L01040607 號廢止處分書為其商標之註冊應予廢止之處分，此有中台廢字第L01040607 號廢止處分書在卷可參（見本院卷一第116 至117 頁），且該件之申請廢止日為104 年11月13日，故據以異議商標三縱於廢止案確定前仍為有效之商標，然因其未使用或停止使用達3 年以上而經被告為應予廢止之處分，則無論最終是否經廢止確定，顯然原告日盛金控公司所提之使用證據是否足以證明據以異議商標三於系爭商標100 年2 月25日申請時為著名商標，相當有疑義，且原告亦未提出足夠之使用證據可證明據以異議商標三為著名商標，故被告及參加人抗辯稱本件尚無法認定據以異議商標三為著名商標，應為可採。
然此無礙本件已認據以異議商標一、二於系爭商標申請時為著名商標。
㈤又查，參加人之前身國穎企業股份有限公司成立於70年，86年更名為「日盛國際租賃股份有限公司」，原屬日盛集團之成員，經營各型客貨車輛、機械設備等分期付款銷貨及租賃等相關之業務，自78年間即以其公司名稱特取部分作為商標圖樣，取得註冊第38847 號「日盛及圖」商標（指定於日用品、機器設備、儀器之租賃業務服務）與原告日盛證券公司所有之註冊第29775 號「日盛設計圖」、據以異議商標一、二（指定於股票買賣業務、證券商業務等服務）併存註冊20年外，參加人及其關係企業（日盛保全股份有限公司，下稱日盛保全公司）復陸續取得註冊第1195163 號、第1195410號、第1291122 號、第1291207 號、第1291363 號及第1327231 號等多件商標，亦有與原告及其子公司日盛期貨股份有限公司其後註冊第1200673 號、第1323524 號及第1625823號等多件商標併存之事實。
承上，堪認自70年至98年間本件原告、參加人及各自旗下之子公司均屬於「日盛集團」業務合作關係企業，該等公司除長期共同使用「日盛」、「盛字設計圖」、「日盛集團JIH SUN GROUP 及盛圖」作為各公司識別標識之一部外，且併存註冊於各個不同營業項目之服務，相關消費者對兩造間具有多年合作共業關係及各自註冊多件商標圖樣及指定使用服務之區分已有相當認識。
且原告日盛金控公司於97年5月20日與參加人公司簽立商標移轉協議書，前開協議書之內容略以：「為辦理日盛集團企業商標『日盛集團JIH SUN GROUP 及盛圖』回復移轉等相關事宜，茲共同協議如下：一、甲方（即原告日盛金控公司）應將第38類（註冊號R0000000）、41類（註冊號R0000000）、第43類（註冊號R0000000）等商標權利，移轉予乙方（即參加人公司）。
移轉費用由乙方負擔……」，此有異議卷一參加人附件1 即參加人文宣資料、參加人附件3 即註冊第38847 號商標檢索服務查詢明細（見異議卷一第85至86頁、第90頁）及前開商標移轉協議書影本（見異議卷一第69至70頁）等，在卷可稽。
參照前開商標移轉協議書內容所列應移轉之商標，其中註冊第1291122 、1291207、1291363號商標，均含有組成據以異議商標三之中文「日盛集團」及圖形部分，故參加人辯稱系爭商標之申請註冊，係基於前開商標移轉協議書之約定而來，並將「集團」2 字改用「企業」2 字，聲明「企業」2 字不專用，且係善意，應可採信。
雖原告主張該次移轉契約均係由訴外人陳國和主導云云，惟查就該移轉契約觀之，係經兩造合意所為之有效契約，尚難以該契約係由訴外人或任何第三人主導，即可認參加人申請系爭商標之註冊係惡意。
況參加人公司目前並非原告公司之子公司、關係企業或具有任何所謂事實上集團之法律關係，且查系爭商標係指定使用於「廚房用品租賃、家具租賃、會場出租、會議室出租」等租賃類服務，而據以異議商標一、二則分別指定使用於第3 類「股票買賣業務之服務」、第36類「證券商業務」等服務，二造商標相較，系爭商標所指定使用之服務為租賃類之服務，係著重於廚房用品、家具租賃、會場、會議室出租，而據以異議商標一、二所指定使用之服務均為股票買賣、證券業務等相關服務，自與租賃類等相關業務無涉，於服務取向、功能、提供者、教育訓練、消費者及行銷管道等因素上難認具有任何共同或關聯之處，所提供之商品或服務亦無法滿足消費者相同或類似之需求，則其所指定使用服務間，非屬相同或類似之商品或服務，且其市場區隔相距甚遠，毫無關聯可言。
則原告日盛金控公司應係認本件兩造間不具子公司或關係企業之關係，且所提供之服務來源顯然不同，而與參加人簽立協議書，將系爭商標之原型即註冊第1291122 、1291207 、1291363 號商標移轉予參加人，實已自行將租賃類之服務排除於據以異議商標一、二著名效力之外，產生著名商標侷限性之效果。
綜上，據以異議商標一、雖經原告日盛證券公司長期廣泛使用於股票買賣業務及證券商業務，所表彰之信譽已為我國相關事業或消費者所普遍知悉而臻於著名，惟其著名程度尚不及於租賃類等相關服務。
㈥商標圖樣是否近似：系爭商標圖樣為內含文字及圖形部分之非單純文字商標，整體版面配置上係由墨色矩形底上反白之「圓形框內置盛字」設計圖及中文「日盛企業」左右排列所組成，其中「企業」2 字業經聲明不在專用之列，細部觀察其圖形部分為一圓形外框，且於圓形中線處之兩側，各有一向內突起之部分，再將圓形內部置一中文「盛」字，整體觀察，實有將中文「盛」字，重疊於由中間兩側有向內突起之圓形外框所代表中文「日」字之上，而予人中文「日盛」2 字之意象，並將前開帶有中文「日盛」2 字意象之圖案，以反白之方式置於黑色正方形圖樣內，而其文字部分則為以由左至右方式排列之中文「日盛企業」4 字。
至於據以異議商標一、二圖樣亦為內含文字及圖形部分之非單純文字商標，於圖形部分，據以異議商標二之圖形部分與系爭商標之圖形部分幾近相同，僅據以異議商標二之圖形因係置於黑色長方型外框內，而產生左右兩側內縮，上下拉長之效果而已，而據以異議商標一於圖形部分，則與系爭商標之圖形部分中帶有中文「日盛」2 字意象圖案相同，僅呈現方式係以實心黑線之方式表現。
而據以異議商標一、二之文字部分，據以異議商標一、二均為以由左至右方式排列之中文「日盛」2 字，又其等於整體版面配置上，均係將其等圖形部分與比例相近之文字部分以左右併列之方式呈現。
另組成系爭商標文字部分之中文「企業」2 字雖經聲明不專用，惟聲明不專用係因商標圖樣中包含說明性或不具識別性之文字或圖形，為避免因該部分致不准註冊，或註冊後就該部分單獨主張權利而產生爭議，得經申請人聲明該部分不與商標圖樣分離單獨請求專用，故系爭商標中聲明不專用之部分僅係為避免爭議，惟仍不可抹去其於整體設計中所佔之地位，而屬整體構圖之一部分，故雖系爭商標圖樣中之中文「企業」部分已聲明不專用，惟於判斷商標是否近似時，仍應就上開聲明不專用之部分為整體比對。
二造商標相較，其圖形部分雖均有相同以橫書方式呈現之中文「日盛」2 字，惟系爭商標將其服務類別即中文「企業」2字作為商標整體設計之一部，使系爭商標於觀念上特定於租賃類之服務類別，自與據以異議商標一、二僅有單純中文「日盛」2 字產生觀念上之不同，且因系爭商標於設計上加入中文「企業」2 字，則其與據以異議商標一、二於外觀上亦產生中文字數即4 個中文字與2 個中文字之差異，而於讀音上亦有「日盛企業」及「日盛」之不同，綜上所述，因二造商標有前述外觀、讀音及觀念上之差異，故二造商標雖有其近似之處，仍難認為高度近似之商標。
原告雖以本院101 年度行商訴字第5 、6 、7 號判決主張二造商標應屬高度近似之商標云云，惟查前開三件商標評定訴訟中之二造商標均指定使用於證券相關之服務，與本件二造商標分別指定於不同之服務類別，原告自不得就其所舉之例，逕為比附援引，執為本件有利之論據。
㈦又按關於著名商標之保護，著重於該商標所表彰之來源、識別性及信譽，已廣為消費者所普遍認知，為防止他人有意利用或甚至無意但因著名商標之著名性而受有利益，致損及著名商標之權利人或發生不公平之情事，因此對著名商標之保護，有無註冊及商品或服務之類別雖非重點，然為免保護過當，依修正前商標法第23條第1項第12款本文及現行商標法第30條第1項第11款本文之規定，仍須以有致相關公眾混淆誤認之虞或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者為要件。
雖修正前商標法第23條第1項第12款及現行商標法第30條第1項第11款之規定，並未以商品或服務之類似及其程度為構成要件，然在判斷前段有無混淆誤認之虞時，重點仍在倘兩商標併存使用，是否有致使相關公眾誤認係同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。
故於判斷上開修正前商標法第23條第1項第12款及現行商標法第30條第1項第11款是否已達有致相關公眾產生混淆誤認之虞時，除應參酌商標呈現於外之識別性強弱、商標近似程度，及市場上先權利人多角化經營之情形、相關消費者對各商標熟悉之程度等因素外，其所指定或實際使用之商品或服務之類似程度，亦係綜合判斷的重要因素之一，否則豈非一旦曾經認定為著名，即幾乎可獨占所有之商品或服務類別。
況現今商業交易活動發達，傳播資訊之工具亦相當之多樣化，以使用證據之質與量認定是否為著名商標，於各個商品及服務類別內均已非常習見，因此各個商品或服務類別內，均有不少之著名商標，故倘經認定為著名商標，即不論其所指定或實際使用之商品或服務之類似程度，反而使著名商標獲取不當利益而造成不公平或有違公平競爭之情形。
㈧經查系爭商標係指定使用於「廚房用品租賃、家具租賃、會場出租、會議室出租」等租賃類服務，而據以異議商標一、二則分別指定使用於第3 類「股票買賣業務之服務」、第36類「證券商業務」等服務，二造商標相較，系爭商標所指定使用之服務為租賃類之服務，係著重於廚房用品、家具租賃、會場、會議室出租，而據以異議商標一、二所指定使用之服務均為股票買賣、證券業務等相關服務，自與租賃類等相關業務無涉，於服務取向、功能、提供者、教育訓練、消費者及行銷管道等因素上難認具有任何共同或關聯之處，所提供之商品或服務亦無法滿足消費者相同或類似之需求，則其所指定使用服務間，非屬相同或類似之商品或服務，且其市場區隔相距甚遠，毫無關聯可言。
故雖二造商標有其近似程度之處，惟其所使用之服務類別相距甚遠，所欲吸引之消費族群亦不相同，且前述服務類別之差異，亦由系爭商標於設計上，以加入指定使用服務之類別即中文「企業」2 字之方式體現，而據以異議商標一、二之著名性已自我侷限於租賃類等相關服務之外，自難認會有致相關消費者混淆誤認之虞。
況前述二造商標構成近似即中文「日盛」2 字與具有中文「日盛」2 字意象之圖案部分，於其他廠商以之作為商標之主要部分申准註冊於各類商品／服務且目前仍有效存在者，亦非少數，此有商標檢索結果註記詳表附卷可稽（見異議卷一第281 至308 頁），其識別性應屬非高。
且參加人係基於前述商標移轉協議書之約定，申請系爭商標之註冊，故參加人就系爭商標申請註冊，應屬善意。
綜上，二造商標之識別性並無高低之分、參加人就系爭商標申請註冊係屬善意及實際上亦無混淆誤認之情事，則相關消費者於觀察二造商標時，應不致發生混淆誤認。
從而，系爭商標之註冊自未違反修正前商標法第23條第1項第12款前段及現行商標法第30條第1項第11款前段之規定。
原告雖主張依市場調查報告書，可認二造商標確有實際混淆誤認之情事云云。
惟按就市場調查報告而言，其市場調查公司之公信力（包含從事市場調查業務之久暫、營業量之多寡、曾做過之調查報告等）、實施調查之內容（如調查技巧、調查期間、調查方式、調查地區及範圍、調查對象等）、抽樣之方法（如母體之定義及決定受訪總樣本數等）、問卷內容之設計（如問卷之種類、題目之類型及區分、基本原則及結構安排等，是否針對預定達成之目標而設計）、內容與結論之關聯性（市調結論與所預定之目標間，在客觀上與受理案件之待證事實應有相當因果關係）等是否公正客觀，均影響該市場調查報告之正確性。
查原告所檢送之市場調查研究報告書，未包含兩造商標營業期間與營業數量、調查人員之素質、調查技巧、問卷種類、題目類型、題目區分、基本原則、結構安排、目標設計及因果關係等事項（見經濟部訴願會訴願案件附件袋所附調查報告書），自無法客觀呈現真正市場與消費者之消費與評價態樣，況其有效樣本份數僅444 份，問卷數量有限，顯難呈現市場之客觀情況，是該市場調查結論之正確性、客觀性均有疑義，無法執為系爭商標之註冊有致消費者發生實際混淆誤認之情事，併此敘明。
㈨另按修正前商標法第23條第1項第12款前段及現行商標法第30條第1項第11款前段之規定，對於著名商標之保護，主要係防止著名商標所表彰之來源，有致相關公眾混淆誤認之虞之情事發生，後段則係防止著名商標與其特定商品或服務間之聯繫關係降低，而有弱化著名商標之識別性之虞或侵害著名商標之信譽之虞。
故修正前商標法第23條第1項第12款後段及現行商標法第30條第1項第11款後段係規範「雖不致使相關公眾產生混淆誤認之虞，但有可能減損著名商標之識別性或信譽之虞」之情形，亦即相關公眾雖不致誤認其係來自相同或相關聯之來源，但倘允許併存，可能減弱著名商標與其特定商品或服務間之聯繫關係之識別性或侵害其信譽之虞時，仍不應准許後商標之註冊。
然以此方式保護著名商標，已跨越到商品或服務之市場區隔有別，及營業利益衝突不明顯的市場，對自由競爭影響很大，並會產生壟斷特定文字、圖形、記號或其聯合式等之危險，因此，修正前商標法第23條第1項第12款及現行商標法第30條第1項第11款著名商標保護審查基準3.2 即規定上開修正前商標法第23條第1項第12款後段及現行商標法第30條第1項第11款後段之規定，「其對商標著名程度之要求應較同款前段規定為高」，亦即對於修正前商標法第23條第1項第12款後段及現行商標法第30條第1項第11款後段之保護，已不限於該著名商標所指定或實際使用之特定商品或服務，但為免保護過當，其判斷標準應在於倘允許後商標併存，會減弱相關公眾對著名商標與其原指定使用或實際使用之特定商品或服務來源之關聯，而非泛指著名商標的保護可擴及到對所有之商品或服務，故雖上開修正前商標法第23條第1項第12款後段及現行商標法第30條第1項第11款後段，亦未將商品或服務之類似程度規定為構成要件，然二商標間指定使用或實際使用之商品或服務之類似程度，特別是著名商標所指定或實際使用之特定商品或服務之範圍，應仍係判斷有無減損識別性之虞之重要因素之一。
倘二商標所指定或實際使用之商品或服務之營業利益並不衝突，且係完全無任何關聯時，於另一商品或服務，使用近似於著名商標之商標，亦不會減弱著名商標與其所指定或實際使用商品或服務之關聯時，即可允許後商標之存在。
經查依據原告於申請異議、訴願及本院審理時所提出之證據，僅可證明據以異議商標一、二於股票買賣業務及證券商業務之相關事業或消費者間為著名商標。
而系爭商標係指定使用於上揭租賃類服務，與據以異議商標一、二所著名之股票買賣業務及證券商業務等服務類別，相距甚遠，毫無關聯，加以系爭商標尚將所指定使用服務之類別即中文「企業」2 字，加入整體商標設計之中，作為與其他商標之區辨，應認據以異議商標一、二之著名程度，尚不及於租賃類相關服務，縱移轉予不具子公司或關係企業關係之參加人使用，亦不致造成據以異議商標之信譽受到減損或淡化，故難認允許二造商標併存，有減弱相關公眾對據以異議商標於其原指定或實際使用之股票買賣業務及證券商業務等服務之著名性或其識別來源之關聯之虞。
七、綜上所述，系爭商標無註冊時商標法第23條第1項第12款及現行商標法第30條第1項第11款之適用，從而，被告所為異議不成立之審定，依法自無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤。
原告徒執前詞，訴請撤銷原處分及訴願決定，並請求命被告對系爭商標異議事件，應作成異議成立，註冊應予撤銷之處分，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已與本院判決結果無影響，爰毋庸一一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1條、行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 11 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 陳忠行
法 官 熊誦梅
法 官 曾啟謀
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；
如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第241條之1第1項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 105 年 8 月 22 日
書記官 丘若瑤
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