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智慧財產法院行政判決
105年度行商訴字第150號
原 告 郭明沺即七品食堂
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 洪淑敏（局長）住同上
訴訟代理人 胡錦蓉
上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國105 年10月5 日經訴字第10506310880 號訴願決定，提起行政訴訟。
本院判決如下：
主 文
原處分及訴願決定均撤銷。
被告應就原告申請第104045622 號「七品 EST 2005 及圖」商標申請案為准許註冊之處分。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告郭明沺即七品食堂前於民國104 年8 月5 日以「七品EST 2005及圖」商標，指定使用於商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第43類之「餐廳」服務（下稱系爭商標，如附圖一所示），向被告經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請註冊。
案經被告審查，認系爭商標與據以核駁之註冊第1425899 號、第1454458 號「7 品系列黃金爆漿及圖」商標（下合稱據以核駁諸商標，如附圖二、三所示）構成近似，指定使用之商品或服務間復存在高度類似關係，且據以核駁諸商標具相當識別性，系爭商標有致相關消費者混淆誤認之虞，應不准註冊，以105 年6 月28日商標核駁第372018號審定書為核駁之處分。
原告不服，提起訴願。
經濟部嗣以105 年10月5 日經訴字第10506310880 號訴願決定駁回，原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。
二、原告主張：㈠系爭商標係由「七品 EST 2005 」文字及「圓形餐盤、餐具筷子」圖案組成；
據以核駁諸商標係由「7 品系列黃金爆漿」文字及「擬人化家禽雞著廚師帽，且於帽上註明7 品系列且右手舉大拇指，左手持破殼雞蛋，並於蛋上註明黃金爆漿」圖案所組成，故系爭商標與據以核駁諸商標（以下比較時簡稱「兩商標」）僅有「七品」二字相似，圖案部分則大相逕庭。
系爭商標所欲表達係提供餐廳服務並強調自西元2005年創立迄今，而據以核駁諸商標所表達者係擬人化家禽雞及爆漿雞蛋所生產之產品提供，兩者觀念明顯有異。
兩商標僅其中「七品」讀音相同，其餘外觀低度近似、傳達觀念相異，是兩商標近似程度極低。
另本件據以核駁諸商標內之「7品系列黃金爆漿」等文字及圖案，雖於「系列」、「黃金爆漿」已聲明不專用，然非得逕認其單獨取得「七品」二字之權利，且其「擬人化家禽雞著廚師帽與破殼雞蛋」圖案亦無聲明不專用，顯可認定該圖案具有識別性並為據以核駁諸商標之主要部分，應與系爭商標之「圓形餐盤」及「餐具筷子」圖樣進行整體觀察。
再者，系爭商標文字「EST 2005」已被認定為創立時間為2005年之印象，傳達歷史傳承意涵，係任意性標識。
職是，兩商標併為整體觀察比較，並不近似。
㈡原告自2005年起即使用系爭商標為經營傳統台菜料理及提供餐廳服務，相較於據以核駁諸商標係使用於夜市擺設攤位銷售炸雞、義大利式Pizza 商品，兩商標無論商品產製、原料、用途、功能或銷售場所均屬不同，依一般市場通念、市場交易情形判斷，所提供之商品或服務範圍顯然有別。
再者，據以核駁諸商標「7 品」二字，並未傳達其指定服務之相關訊息，相關消費者係直接將其視為指示及區辨來源之識別標識，雖足認其具有先天識別性，然「7 品」二字並非獨創性標識，而係由現有詞彙所組成，且有「龍七品」、「七品印」、「七品阿田」、「七彩逸品」等商標案例。
足證「7 品」二字並非由據以核駁諸商標權人運用智慧所獨創之具獨創性標識之商標，應屬識別性較弱之任意性標識。
㈢經原告於網路上搜尋據以核駁諸商標，僅獲得據以核駁諸商標權人曾於基隆夜市、士林夜市擺設銷售油炸類雞肉產品及Pizza 產品，其招牌上載明為「7 品黃金爆漿炸雞專賣店」，攤位照片上並無擬人化家禽雞著廚師帽圖樣，而僅有文字「7 品黃金爆漿炸雞專賣店」及「經濟部智慧財產局登記有案」等字樣，相關消費者未必熟悉其註冊商標。
而原告自2005年起用以經營台菜餐廳迄今已有11年有餘，並於電視媒體，包括：TVBS時尚玩家、非凡大探索製作專題報導，藝人○○○更於其「邰客好吃」著作中為詳細介紹，故系爭商標註冊申請實屬善意，且相關消費者可明顯區別兩商標之不同，實際上並無混淆誤認情事。
㈣並聲明求為判決：1.訴願決定及原處分均撤銷。
2.被告應就系爭商標為准予註冊之審定。
三、被告則以下列等語抗辯：㈠兩商標圖樣相較，引人注意之主要部分均有相同之「七品」或「7 品」，應屬構成近似之商標。
至兩商標雖有所著圖形「圓盤筷子」與「擬人化雞圖」之不同，「系列、黃金爆漿」與「EST 2005」文字之別，惟其主要識別部分仍可輕易辨識出「七品」或「7 品」文字，且「EST 2005」與「系列」、「黃金爆漿」又僅屬不具識別性之說明性文字，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，交易唱呼之際，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標，且其近似程度高。
㈡系爭商標指定使用之「餐廳」服務與據以核駁註冊第01425899號商標所指定之「飲食店、小吃店、流動飲食攤、快餐車、小吃攤、速食店」服務相較，兩者均為「提供餐飲」服務，其性質、內容、提供者等因素上具有共同或關聯之處；
復系爭商標與據以核駁第01454458號商標所指定之「義大利麵條；
通心麵」商品相較，「餐廳」所表彰服務之目的係提供「飯、麵」等特定商品之銷售，兩者雖服務之場所、服務人員、裝潢等，整體與單純食品之販賣型態有別，惟衡諸市場實際交易情形，兩者之行銷管道與場所關聯，商品產製與服務者有其共同性，買受人與服務對象相重疊，如標示相同或近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使相關消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則所指定使用之服務間與服務或商品間應屬高程度類似關係。
㈢原告雖主張「七品」二字並非獨創性標識，應屬任意性標識。
惟據以核駁諸商標係擬人化戴廚師帽雞圖形結合「7 品系列、黃金爆漿」文字所組成，整體應為獨創性商標。
因此，縱「7 品」二字非創意性詞彙，而屬任意性商標，仍有其識別性，故系爭商標以近似之「七品及圖」申請註冊，自易對其表彰來源或產製主體產生誤認。
㈣並聲明求為判決：駁回原告之訴。
四、本院得心證之理由：㈠查系爭商標係原告於104 年8 月5 日申請註冊，是系爭商標之註冊是否應予核准，應以100 年6 月29日修正公布、101年7 月1 日施行之現行商標法（下稱商標法）為斷。
故本件爭點為：系爭商標是否違反商標法第30條第1項第10款規定。
㈡按「商標有下列情形之一，不得註冊：……十、相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
但經該註冊商標或申請在先之商標所有人同意申請，且非顯屬不當者，不在此限。
」商標法第30條第1項第10款定有明文。
所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指因相同或構成近似，致使同一或類似商品或服務之相關消費者，誤認為同一商標；
或雖不致誤認為同一商標，而極有可能誤認之商品或服務為同一來源之系列商品或服務；
或誤認之使用人間有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。
簡言之，商標有使相關消費者對其表彰之商品或服務之來源或產製主體，發生混淆誤認之虞而言（最高行政法院98年度判字第455 號判決意旨參照）。
故判斷有無混淆誤認之虞，應參酌：1.商標識別性之強弱；
2.商標是否近似暨其近似之程度；
3.商品、服務是否類似暨其類似之程度；
4.先權利人多角化經營之情形；
5.實際混淆誤認之情事；
6.相關消費者對各商標熟悉之程度；
7.系爭商標之申請人是否善意；
8.其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
㈢兩商標近似程度：⒈按商標近似，係指異時異地隔離與通體觀察，商標整體在外觀、觀念或讀音方面有相似處，若其標示在相同或類似的商品或服務時，具有普通知識經驗之相關消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認二商品或服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯而言。
又兩商標是否近似，應就其商品之相關購買人之整體印象（即外觀、讀音或觀念組成）是否相近以為斷，不能違反通體觀察原則，任意將商標圖樣割裂觀察（最高行政法院91年度判字第1559號判決參照）。
至於另有所謂「主要部分」觀察，則係認為商標雖然係以整體圖樣呈現，然而商品／服務之消費者關注或者事後留在其印象中的，可能是其中較為顯著的部分，此一顯著的部分即屬主要部分。
是主要部分觀察與整體觀察並非兩相對立，主要部分最終仍是影響商標給予商品／服務之消費者的整體印象。
準此，判斷商標近似，仍應以整體觀察為依歸（最高行政法院104 年度判字第15號判決意旨參照）。
又商標圖樣中雖有聲明不專用部分，然在與其他商標間判斷近似時，仍應就包括聲明不專用部分為整體比對，此乃前述整體觀察原則之必然體現。
⒉查系爭商標圖樣係由一圓盤右置一副筷子圖案，圓盤中內置「七品」、及「EST 2005」文字所組成，其中「EST2005 」聲明不專用；
據以核駁諸商標則係由一隻頭戴廚師帽、左手持內置小雞之破殼雞蛋、右手比「讚」姿勢的卡通雞圖案，廚師帽內記載「7 品系列」文字，上下蛋殼則分別記載「黃金」、「爆漿」文字所組成，其中「系列」、「黃金爆漿」聲明不專用。
兩商標相較，雖皆有中文「七品」或「7 品」，然兩商標除文字外尚有饒富趣味之圖案設計，系爭商標為圓形盤子及筷子，「七品」文字則置於圓盤中；
據以異議諸商標則為頭戴廚師帽的卡通雞，「7品」文字則置於廚師帽中。
兩商標之「七品」或「7 品」均未占該商標圖樣之大部分比例，亦未有特別圖顯該文字之情形，而係搭配在圖案中，是相關消費者見兩商標，應以商標整個圖樣為區辨商品服務來源之印象。
而系爭商標為盤筷，據以核駁諸商標為卡通雞，兩商標之商標圖樣整體觀之自有不同。
再者，就讀音而言，系爭商標之讀音為「七品」，與據以核駁諸商標讀作「7 品黃金爆漿」不同；
此外，就觀念而言，系爭商標傳達之觀念為圓形餐盤、餐具筷子及「七品」，而據以核駁諸商標傳達之觀念為擬人化卡通雞、黃金爆漿及「7 品」，兩者亦有差異。
由上觀之，兩商標之外觀、讀音、觀念均有不同，其近似程度甚低。
⒊至被告雖稱「七品」及「7 品」為兩商標之主要識別部分，因此兩商標近似程度極高云云。
然查，觀諸兩商標之整體圖樣，其並未以字體大小或顏色特別凸顯「七品」或「7 品」文字，且系爭商標與據以核駁諸商標除上開文字外，均尚有顯著特殊設計之盤筷或擬人化卡通雞圖案，前者將「七品」文字置於圓盤中並搭配筷子圖案，予人中國傳統飲食典雅優美之印象，而後者將「7 品」置於擬人化卡通雞廚師帽中，予人幽默趣味之印象，盤筷與擬人化卡通雞實為完全不同之圖案，實難認相關消費者見兩商標，僅會對「七品」及「7 品」文字留下印象，而忽略兩商標圖樣中其餘之盤筷或擬人化卡通雞圖案部分，準此，自難認「七品」或「7 品」文字在本件商標圖樣之整體觀察比對中，能分別在系爭商標或據以核駁諸商標中取得主要識別部分之地位，被告上開所述顯係違反整體觀察原則，並不足採，是被告僅以兩商標均有「七品」、「7 品」，即謂兩商標構成近似度極高之商標，自無可取。
㈣商品或服務是否類似暨類似之程度：系爭商標指定使用之「餐廳」服務與據以核駁註冊第1425899 號商標所指定之「飲食店、小吃店、流動飲食攤、快餐車、小吃攤、速食店」服務及據以核駁註冊第1454458 號商標所指定之「義大利麵條；
通心麵」商品相較，或均為提供空間與相關消費者飲食之服務，或前者提供服務之內容即係提供後者商品之販售，兩商標之商品/ 服務於性質、功能、用途、行銷場所、消費族群及滿足消費者目的等因素上，均有共同或相關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，易使相關消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則所指定使用之服務間與服務或商品間應屬高程度類似關係。
被告雖稱：其係經營傳統台菜料理及提供餐廳服務，相較於據以核駁諸商標係使用於夜市擺設攤位銷售炸雞、義大利式Pi zza商品，應不構成類似云云。
惟查，兩商標提供之商品或服務是否同一或類似之判斷，應以商標所註冊使用之內容為準，與商標權人實際所營業務無關，因商標權人日後可再將其商品服務推廣至其他訴求對象或銷售通路，系爭商標所指定使用之服務並未限於台菜，被告以實際使用態樣限縮兩商標所指定使用之商品、服務內容而謂兩商標不構成類似，自不可採。
㈤商標識別性之強弱：系爭商標圖樣為經設計之盤筷圖案搭配「七品」、「EST2005 」文字所組成；
據以核駁諸商標為經設計之擬人化卡通雞圖案搭配「7 品系列」、「黃金爆漿」所組成。
兩商標之文字部分雖為既有字彙，然搭配其特殊設計之圖案，消費者會將之視為指示及區辨來源之識別標識，均具有相當之識別性。
㈥消費者對兩商標之熟悉程度：我國商標法原則上採註冊保護主義，為避免申請在後之商標藉由事後行銷侵奪先註冊商標權人之利益，在「消費者對兩商標熟悉程度」之判斷因素上，申請在後之原告仍須提出積極證據證明其就系爭商標之使用已達使相關消費者可區辨兩商標來源之程度，如此始符商標法第30條第1項第10款規範之意旨。
查原告雖提出非凡大探索、食尚玩家報導及藝人○○○所著「邰客好吃」一書（見本院卷第34至37頁），主張相關消費者對系爭商標較為熟悉云云，然坊間有關餐廳介紹之報導不勝枚舉，實難僅憑原告所提為數不多之資料，即足認定相關消費者對系爭商標較為熟悉。
至原告又稱其僅查得據以核駁諸商標權人在基隆夜市、士林夜市擺攤，且招牌上僅載明「7 品黃金爆漿炸雞專賣店」而無擬人化卡通雞圖案云云，惟據以核駁諸商標實際使用態樣是否與其註冊之商標圖樣相符，核屬是否構成廢止事由之問題，原告仍須證明相關消費者已足區辨兩商標之不同而得併存，是原告上開所指，亦不足採。
㈦系爭商標之申請人是否為善意：查原告於94年1 月9 日即登記「七品食堂」經營餐廳業，距今已10餘年等情，有商業登記抄本附卷可參（見註冊卷第19頁），原告並於104 年3 月1 日取得「七品阿田」註冊商標，亦有商標檢索資料附卷可佐（見註冊卷第3 頁反面），復參酌兩商標除僅有「七品」、「7 品」文字相同外，其整體商標圖樣設計有極大差異等情，已如前述，堪認原告以系爭商標圖樣申請註冊，係延續其商號名稱「七品食堂」而來，並無攀附據以核駁諸商標商譽之意圖存在，原告主張其申請註冊系爭商標乃出於善意等情，應堪採信。
㈧至其他判斷因素，原告並未主張或提出相關證據資料，此部分本院自無從審酌。
㈨承上所析，本院審酌商標是否近似暨其近似之程度、商品或服務是否類似暨其類似之程度、商標識別性強弱、系爭商標之申請人是否善意及相關消費者對兩商標之熟悉程度等，認本件兩商標均具識別性，且指定使用之商品或服務構成類似，原告無法證明相關消費者對系爭商標較為熟悉，然由兩商標之外觀、讀音、觀念整體觀之，兩商標圖樣近似程度甚低，系爭商標之申請人為善意等相關事證，經本院綜合判斷後，應認系爭商標之註冊並不會使相關消費者誤認與據以核駁諸商標來自同一來源，或雖不相同但有關聯之來源而產生混淆誤認之虞。
五、綜上所述，系爭商標之註冊並無商標法第30條第1項第10款規定之適用，從而，原處分依同法第31條第1項規定核駁系爭商標之註冊，於法未合，訴願決予以維持，亦有未洽，原告訴請撤銷原處分及訴願決定，並無不合，又被告稱系爭商標除商標法第30條第1項第10款規定之情形外無其他不得註冊之事由存在（見本院卷第74頁），是本件並無事證未臻明確之情形，而無發回被告再為審查之必要，故原告請求命被告就系爭商標申請案為准予註冊之審定，亦屬有據，依行政訴訟法第200條第3款規定，應予准許。
六、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已與本院判決結果不生影響，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 2 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 李維心
法 官 熊誦梅
法 官 蔡如琪
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；
如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。
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│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
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│(一)符合右列情形之│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 一者，得不委任律│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 師為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
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│(二)非律師具有右列│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 情形之一，經最高│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 行政法院認為適當│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ 者，亦得為上訴審│ 。 │
│ 訴訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
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│是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，│
│上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係│
│之釋明文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 106 年 3 月 10 日
書記官 邱于婷
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