智慧財產及商業法院行政-IPCA,105,行商訴,21,20160818,2

智慧財產法院行政判決
105年度行商訴字第21號
原 告 日盛金融控股股份有限公司
代 表 人 黃錦瑭
訴訟代理人 蔡銘書律師
王皓正律師
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 洪淑敏（代理局長）
訴訟代理人 盧耀民
參 加 人 日盛保全股份有限公司
代 表 人 張福堂
訴訟代理人 廖嘉成律師
鄭耀誠律師
張東揚律師（兼廖嘉成律師、鄭耀誠律師送達代收
人）
上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國104 年11月23日經訴字第10406313730 號訴願決定，提起行政訴訟，本院並依參加人之聲請裁定命參加人獨立參加被告之訴訟，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

壹、程序方面：本件被告代表人原為王美花，嗣於本院審理期間離職，改由副局長洪淑敏代理局長，有經濟部民國105年6月30日經人字第10503514410號函在卷可稽（參本院卷二第192頁）。

經洪淑敏於105 年7 月21日聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

貳、實體方面：

一、事實概要：參加人前於100年2月25日以「日盛保全及盛圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第39類之「貴重物品之警衛護送」服務，向被告申請註冊。

經被告審查，准列為註冊第1486218號商標（下稱系爭商標，圖樣如附圖一所示）。

嗣原告日盛金融控股股份有限公司（下稱日盛金控公司）於101年2月15日以該商標有違註冊時商標法第23條第1項第12至14款規定，對之提起異議。

被告審查期間，適商標法於101年7月1日修正施行。

依現行商標法第106條第1項規定，該法修正施行前，已受理而尚未處分之異議案件，以註冊時及修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊。

本件原異議主張之前揭條款業經修正為商標法第30條第1項第11款、第10款及第12款規定。

案經被告審查，認系爭商標之註冊，並無前揭商標法規定之適用，以103年10月23日中台異字第G01010149號商標異議審定書為「異議不成立」之處分。

原告日盛金控公司不服，提起訴願，經經濟部於104年11月23日以經訴字第10406313730號決定駁回，原告日盛金控公司遂與原告日盛證券股份有限公司（下稱日盛證券公司，另以裁定駁回）共同向本院提起行政訴訟。

本件判決之結果，倘認原處分及訴願決定應予撤銷，參加人之權利或法律上之利益將受損害。

職是，參加人聲請參加本件被告之訴訟，於法並無不合，本院乃依行政訴訟法第42條第1項之規定，予以准許。

二、原告主張：

（一）本件爭點為系爭商標申請註冊有無註冊時商標法第23條第1項第12款及現行商標法第30條第1項第11款規定之情事，而被告審酌現行商標法第30條第1項第11款規定時，因與現行商標法同條項第10款規定之構成要件不同，故在法律適用上自應有所區別，而不得全部援引第10款規定之混淆誤認審查基準之參酌因素進行審查，否則其審定即有適用法律錯誤之情事。

蓋兩款規定在保護之客體、致混淆誤認之虞的對象及保護效力之射程均有所不同，則依第11款規定審查應否准許系爭商標申請註冊，即應依據該款之各項構成要件，包括「商標相同或近似於他人著名商標或標章」、「商標有致相關公眾混淆誤認之虞」、「商標有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」及「得該商標或標章之所有人同意申請註冊者」進行審查。

由於第11款規定涉及著名商標之保護，為杜絕他人攀附著名商標，企圖引發相關公眾混淆誤認其來源與著名商標相同，應無考量系爭商標之註冊申請是否為善意之必要，否則將增加申請人企圖僥倖之心，並增加著名商標所有人為保護商標權而提出商標異議、行政爭訟之訟累。

詎依被告提出之行政訴訟答辯書觀之，被告就本件判斷混淆誤認之虞之考量因素，包括「商標識別性之強弱」、「商標是否近似及其近似之程度」、「系爭商標之註冊申請是否善意」、「實際混淆誤認之情事」，均屬於第10款混淆誤認之虞審查基準所列8項考量因素之項目，可知被告並未基於不同法律要件應予不同法律內涵的法理，予以差別處理，致使本件審查結論，為不利於原告之判斷，洵屬違法。

（二）據以異議諸商標為著名商標：１、原告日盛證券公司最早自50年即設立營運，自78年起即陸續取得據以異議註冊第36936號（如附圖二所示，下稱第936號商標）及第101987號「日盛及圖」商標（如附圖三所示，下稱第987號商標）。

而原告日盛金控公司則自91年設立，整合其所屬國內子公司包括原告日盛證券公司、日盛國際商業銀行股份有限公司（下稱日盛商銀）等，並自95年取得註冊第1200673號「日盛集團JIH SUN GROUP及盛圖」商標權（如附圖四所示，下稱第673號商標，並與註冊第36936號及第101987號「日盛及圖」商標合稱據以異議諸商標）。

歷年來原告日盛金控公司之企業集團及相關企業獲有多個獎項，原告日盛證券公司亦獲100年數位服務標竿企業金融投資類第3名，堪認於系爭商標申請註冊日，據以異議之「日盛」、「盛字設計圖」等商標經原告日盛金控公司及日盛證券公司等關係企業長期廣泛使用於銀行、證券、投資、保險等金融業務相關事業，所表彰之信譽已為我國證券相關服務事業或消費者所普遍知悉而已臻著名，且已具備較強之商標識別性。

２、第673號商標雖經被告為廢止之處分，惟尚在行政救濟中，而未確定，且該商標自獲准註冊於「銀行服務、發行信用卡服務、信用調查、有價證券經紀業、抵押貸款、融資服務、證券商業務、投資之評估分析諮詢顧問服務、保險服務、提供財務金融資訊、投資資產管理顧問、證券承銷」服務以來，即與第936號、第987號商標一同經大量使用於原告日盛金控公司及其關係企業發行之存摺外觀、金融卡之行號說明、營業處所之外觀設計、店招使用及各式書類文件之相關物品當中，迄今未有任何中斷使用之情形。

縱原告日盛金控公司另有新創、使用其他商標者，亦無損併存使用之事實，是第673號商標並無廢止註冊之事由。

（三）兩商標構成近似：系爭商標係由墨色矩形圖內置反白「盛」字設計圖及中文「日盛保全」左右排列所組成，其中「保全」2 字不在專用之列，與第936號、第987號「日盛及圖」及第673號「日盛集團JIH SUN GROUP及盛圖」等商標圖樣相較，均有引人注意之中文「日盛」及「盛」字設計圖，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認二者所提供之服務為來自同一來源之系列服務，或雖不相同但有關聯之來源，確屬構成近似，且近似程度極高。

（四）兩商標有致相關公眾混淆誤認之虞：１、如上所述，現行商標法第30條第1項第10款與第11款之法律要件有異，因此審查時應依適用要件之不同，而採行不同之審查標準。

２、退步言之，縱認被告在審查現行商標法第30條第1項第11款混淆誤認之虞要件，得全數援引混淆誤認之虞審查基準之8項審酌因素，然在第10款、第11款要件有三點差異之情形下，被告審查上開參酌因素，必須因應第10款、第11款之差異，具體判斷上亦應為適當之調整。

但從被告審查理由觀察，其逐項審查判斷混淆誤認之虞之考量因素，竟有審查認定前後自相矛盾之處。

易言之，被告考量之因素，包括「商標識別性之強弱」、「商標是否近似及其近似之程度」、「系爭商標之註冊申請是否善意」、「實際混淆誤認之情事」等因素，並認第936號、第987號商標其識別性較弱、系爭商標之註冊申請屬善意、二商標近似程度不高、所舉事證及市場調查報告難認有致相關公眾發生實際混淆誤認之情事，且在異議審定、訴願程序均據上開參酌因素及結論為不利於原告之判斷。

然而，原告日盛證券公司為國內最早設立營運之資深金融證券商，參照據以異議諸商標歷年使用情形，據以異議諸商標對於相關公眾或消費者，應有極高之識別性。

又參加人申請系爭商標之註冊並非出於善意，因實質掌控參加人公司之訴外人○○○，基於個人利益，安排參加人公司與訴外人日盛國際租賃股份有限公司（下稱日盛租賃公司）、日盛證券投資信託股份有限公司（下稱日盛投信公司）等申請包括系爭商標在內之商標，攀附「日盛」之商標文字或「盛」字設計圖，使人誤認兩商標為同一來源之服務，或誤認原告與參加人公司、日盛租賃公司、日盛投信公司間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，已使相關公眾產生混淆誤認之情事。

況且，○○○於退出日盛金控公司之經營前，主導安排其投資掌控之參加人、日盛租賃公司及日盛投信公司等，取得日盛金控公司之商標，得以繼續使用「日盛」之商標文字或「盛」字設計圖，並於原告日盛金控公司經營權變更後，多次將參加人公司與日盛租賃公司等非原告子公司或關係企業之事業，以「日盛集團」稱之，並自稱為「日盛企業集團總裁」，顯見參加人申請系爭商標，係出於○○○欲使相關公眾混淆誤認參加人公司與原告之商品或服務為同一來源之系列商品或服務，或誤認其間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而繼續攀附使用「日盛」之商標文字或「盛」字設計圖之意圖。

至原告日盛金控公司雖於97年5月20日與日盛租賃公司簽署協議書（下稱系爭協議書），惟此乃因當時所有公司均為○○○實質掌控，而遭○○○安排所致。

綜上，○○○利用參加人申請系爭商標，其目的在混淆社會大眾，是參加人自不具善意。

３、觀諸原告日盛金控公司委託財團法人中華工商研究院所製作之「商標審定號第36936、1200673、101987號商標專用權市場調查研究報告書」（下稱市場調查報告書），已顯示就兩商標相較，在我國之消費市場中，平均高達百分之85以上之消費者有混淆誤認二者為同一公司或相關企業之情事。

由此可知，縱系爭商標圖樣有增加「保全」之文字，仍有致相關消費者混淆誤認之虞。

另參以103年4月18日關於「日盛集團旗下的日盛國際租賃公司疑竄改車籍文件，向銀行詐貸…」之媒體報導（下稱系爭媒體報導），亦可知已發生誤認日盛租賃公司申請註冊之第1500690號商標與原告間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係之情事，則參加人以圖樣相近之系爭商標申請註冊，亦有致相關公眾混淆誤認之虞。

（五）系爭商標有減損據以異議諸商標之識別性或信譽之虞：如前所述，系爭商標之註冊申請有致相關公眾混淆誤認之虞，且揆諸系爭媒體報導之負面內容，足認倘准許參加人取得系爭商標之註冊，日後如參加人或其關係企業再發生類似上述負面事件，將導致系爭商標之使用對於原告所經營之金融相關事業信譽嚴重減損，縱使其所指定使用之商品服務類別與據以異議諸商標差異甚大、毫無關連性，仍不影響現行商標法第30條第1項第11款後段規定之適用。

（六）綜上所述，被告准予系爭商標之註冊申請已違反系爭商標註冊時商標法第23條第1項第12款本文及現行商標法第30條第1項第11款本文規定，已有未洽，訴願決定亦未予以糾正，是原處分及訴願決定均有違法，應予撤銷。

（七）聲明：１、訴願決定及原處分均撤銷。

２、被告對系爭商標異議事件，應作成異議成立，註冊應予撤銷之處分。

三、被告抗辯如下：

（一）據以異議諸商標是否著名：依原告於異議階段所檢送之證據資料觀之，原告日盛金控公司係於91年設立，經營業務內容包括：投資銀行業、票券金融業、信用卡業、保險業、證券業、期貨業、創業投資業等事業與金融業務相關之事業，其所屬集團包括原告日盛證券公司、日盛商銀、日盛國際產物保險代理人股份有限公司、日盛證券投資顧問股份有限公司、日盛期貨股份有限公司（下稱日盛期貨公司）、日盛人身保險代理人股份有限公司等，其中原告日盛證券公司於50年設立營運，迄今已有50多年，並自78年起陸續以其公司名稱特取部分作為商標圖樣之主要部分之一，申請取得第936號、第987號商標。

參酌本院103年度民商訴字第45號民事判決已認定第936號商標於85年為著名商標，且原告復持續使用第936號、第987號商標迄今，堪認於系爭商標申請註冊日前，第936號、第987號商標經原告日盛證券公司長期廣泛使用於股票買賣業務及證券商業務，所表彰之信譽已為我國相關事業或消費者所普遍知悉而臻著名。

至於第673號商標，因原告並未提出具體之使用證據資料，尚難認定其亦屬著名商標。

（二）商標是否近似：系爭商標圖樣係由墨色矩形底上反白之「圓形框內置盛字」設計圖及中文「日盛保全」左右排列所組成，其中「保全」2字業經聲明不在專用之列，而第936號、第987號「日盛及圖」商標圖樣，或為圓形框內置「盛」字設計圖及中文「日盛」左右排列所組成，或為墨色矩形底上反白之「圓形框內置盛字」設計圖及中文「日盛」左右排列所組成，二者相較，均有引人注意之「圓形框內置盛字」設計圖及中文「日盛」，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，異時異地隔離觀察，兩商標圖樣構成近似。

（三）有無致相關公眾混淆誤認之虞：１、商標識別性之強弱：兩商標圖樣主要部分之「圓形框內置盛字」設計圖及中文「日盛」，含有日日昌盛之意，為國人投資創業所喜愛之吉祥字詞，並非原告所獨創使用，其他廠商以之作為商標之主要部分申准註冊於各類商品∕服務，目前仍有效存在者所在多有，堪認以「圓形框內置盛字」設計圖或中文「日盛」作為商標一部分獲准註冊者，除原告及參加人於證券、銀行、保險、保全及租賃等類服務外，尚有其他廠商於各類商品∕服務併存註冊之情形，其識別性較弱。

２、系爭商標之註冊申請是否善意：⑴參加人成立於78年，原屬日盛集團之成員，以常衛駐警及隨身護衛為主要業務，自81年即以其公司名稱特取部分作為商標圖樣，取得註冊第58781 號「日盛及盛圖」商標（下稱第781 號商標，如附圖五所示），指定使用於辦公處所之安全維護等服務（商標權於91年8 月15日到期消滅），於84年間增加系統保全部門，服務客戶包括國泰世華銀行、合作金庫及原告所屬集團之日盛商銀、日盛證券公司等多家金融、證券業。

其後，基於企業集團之業務分工，參加人遂於97年5 月20日與原告簽訂系爭協議書，約定由參加人取得屬於其所營事業保全服務範疇之註冊第1195163 、1195410 號「日盛集團日盛保全日暘樓管及盛圖（彩色）」商標（指定使用於警報系統之安裝與修理、保全服務、生命財產保全、…大樓管理等服務）及第1291416 號「日盛集團JIH SUN GROUP 及盛圖」商標（指定使用於大樓管理、…各種場所之安全保護等服務），該等商標除與原告日盛證券公司所有之註冊第29775 號「日盛設計圖」、第936 號及第987 號「日盛及圖」商標（指定使用於股票買賣業務、證券商業務等服務）併存註冊約20年外，亦與原告及其所屬集團日盛期貨公司其後註冊之第673 號商標、第1323524 號「日盛期貨自動入金系統及SMMA設計圖」、第1625823 號「日盛」等多件商標有併存之事實。

綜前說明，堪認自78年至98年間原告及其相關企業與參加人均屬於「日盛集團」，該等公司除長期共同使用「日盛及圖」、「日盛集團JIH SUN GROUP 及盛圖」等商標作為各公司識別標識之一部，併存註冊於各個不同營業項目之服務，且相互間亦有業務合作往來之情事，則參加人主張系爭商標之申請應屬善意，自可採認。

⑵觀諸系爭協議書內容僅為單純商標權利之移轉，參加人將來得否以該等商標圖樣相同或近似之文字或圖形申請註冊，自仍應依商標法相關規定審查。

而參加人受讓前述商標圖樣均係由紅色矩形底上反白之「圓形框內置盛字」設計及中文「日盛集團－」、「日盛保全」、「日暘樓管」所聯合組成，參加人於分家後將「日盛集團－」等部分文字去除，僅以墨色矩形底上反白之「圓形框內置盛字」設計圖及中文「日盛保全」作為系爭商標圖樣申請註冊，使消費者不致誤認其為「日盛集團」之成員，是參加人申請系爭商標之註冊應屬善意。

３、兩商標近似之程度：系爭商標與第936號、第987號商標固構成近似，惟系爭商標於中文「日盛」2字右方尚結合「保全」2字，與第936號、第987號商標相較，於外觀、觀念或讀音上，足資消費者區辨二者服務來源之不同，故兩商標構成近似程度不高。

４、實際混淆誤認之情事：⑴原告所提出之系爭媒體報導係記載：「日盛集團旗下的日盛國際租賃公司疑竄改車籍文件，向銀行詐貸。

……」等語；

而該報導之同日原告日盛金控公司亦為澄清之聲明指稱：上開詐貸案件與原告日盛金控公司無關，日盛金控公司旗下之子公司共12家，並未包括參加人等語。

由此可知，系爭媒體報導與參加人無關，且並非基於消費者因系爭商標之使用而發生混淆誤認之情事，且依原告所提現有證據資料，亦難證明媒體於103年4月18日報導後，原告日盛金控公司股價之漲跌變化與系爭商標之註冊使用相關，是原告主張系爭商標之使用確已發生混淆誤認之情事等語，自無可採。

⑵至原告雖檢附市場調查報告書，主張兩商標相較，有極高比例之消費者有混淆誤認二者為同一公司或相關企業之情事云云。

惟就市場調查報告而言，其市場調查公司之公信力、實施調查之內容、抽樣之方法、問卷內容之設計、內容與結論之關聯性等是否公正客觀，均影響該市場調查報告之正確性。

而觀諸本件市場調查報告書，姑不論其母體選擇及抽樣方法、調查人員之素質、問卷內容之設計以及調查方式是否符合異時異地隔離觀察原則，尚有疑義。

況且，其有效樣本份數僅444份，問卷數量有限，而難呈現市場之客觀情況，是該市場調查結論之正確性、客觀性均有疑義，自難執為系爭商標之註冊有致消費者發生混淆誤認之虞之依據。

（四）綜上所述，第673號商標並不著名，而第936號、第987號商標於證券服務固屬著名，且系爭商標與第936號、第987號商標亦構成近似，惟衡酌中文「日盛」及「圓形框內置盛字」設計圖之識別性較低；

系爭商標之註冊申請係出於善意；

系爭商標於中文「日盛」外，另結合「保全」2字，可供消費者辨識其來自不同之來源或營業主體，二者近似程度不高；

暨系爭商標指定使用於「貴重物品之警衛護送」服務，與第936號、第987號商標著名於證券服務之性質明顯有別，不具關聯性等因素綜合判斷，系爭商標之註冊，尚難認有致相關公眾誤認其與第936 號、第987 號商標來自同一來源，或者誤認其來自雖不相同但有關聯之來源，而產生混淆誤認之虞。

又「日盛」及「圓形框內置盛字」設計圖之識別性既然較低，故系爭商標指定使用於「貴重物品之警衛護送」服務，並不會減弱或分散第936 號、第987 號商標著名於證券服務在社會大眾心中的獨特印象，亦無使人對第936 號、第987 號商標之信譽產生貶抑或負面之聯想，核無減損第936 號、第987 號商標之識別性或信譽之虞。

揆諸前開說明，系爭商標之註冊，自無註冊時商標法第23條第1項第12款本文及現行商標法第30條第1項第11款本文規定之適用。

（五）聲明：原告之訴駁回。

四、參加人則抗辯如下：

（一）系爭商標並未違反現行商標法第30條第1項第11款本文及註冊時商標法第23條第1項第12款本文規定：１、原告並未證明第936 號、第987 號商標於系爭商標申請註冊時仍為著名商標：原處分固肯認第936、987號商標為著名商標，惟未細究其著名之時點為何時，訴願決定雖參酌本院103年度民商訴字第45號判決，認定該等商標分別於85年及系爭商標申請註冊日前為著名商標，但卻未有相對應之證據資料足以支持。

是以，依行政訴訟法第136條準用民事訴訟法第277條本文規定，原告應再提出該等商標自85年起至系爭商標申請註冊日止之行銷使用資料，以證明該等商標確實於系爭商標申請註冊時仍為著名，否則難認系爭商標之註冊有何該當商標法第30條第1項第11款本文及註冊時商標法第23條 第1項第12款本文規定不得註冊之事由。

２、第673號商標有應廢止註冊之事由，於系爭商標申請註冊時已無符合著名商標應具備之廣泛使用事實：⑴原處分固認「日盛」及「盛」字設計圖經廣泛使用，惟未指明究竟何商標應享有著名商標之保護。

而針對第673 號商標，訴願決定則否認其為著名商標，故原告自不得以第673號商標為據，主張系爭商標有應撤銷註冊之事由。

⑵第673號商標業經被告於105年2月1日以中台廢字第L01040607號廢止處分書為廢止之處分，現雖仍在行政救濟中，然觀諸該廢止處分書所列理由，係指摘原告日盛金控公司至少自101年11月13日起即完全未使用第673號商標。

再參以系爭商標申請註冊時原告日盛金控公司早已公開宣布停止第673號商標之使用，即可推知第673號商標於系爭商標申請註冊時早已非著名商標。

３、原告自99年後統一更改公司標章圖樣，早已停止宣傳使用第936、987號商標圖樣：原告日盛金控公司於99年宣布新的企業圖樣後，各營業據點、分行即全面改採新圖樣，經原告全面向消費者行銷宣傳新圖樣之結果，相關消費者早已無法將第936 號、第987 號商標之圖樣與原告相連結，顯見第936 號、第987 號商標於系爭商標申請日時，已失去著名商標應有之著名性。

４、縱使第936 號、第987 號商標於系爭商標申請註冊時仍為著名商標，惟系爭商標指定使用之服務範圍與第936 號、第987 號商標之著名範圍有異，無致相關公眾產生混淆誤認之虞，亦無減損該等商標之識別性或信譽之虞：⑴系爭商標之註冊無致相關公眾產生混淆誤認之虞：第936 號及第987 號商標之著名程度僅及於股票買賣業務及證券商業務，而未達到一般消費者所普遍認知之高著名程度。

是以，若非所指定使用之商品／服務與上開服務間具有相當程度之關聯性，尚不致使一般消費者產生混淆誤認之虞。

又因系爭商標係指定使用於「貴重物品之警衛護送」服務，與第936 號、第987 號商標所著名之股票買賣業務及證券商業務並無關聯性。

且系爭商標圖樣上又以「企業」2 字標明與第936 號、第987 號商標服務性質之不同，顯足供相關公眾予以區別，而無致相關公眾產生混淆誤認之虞。

⑵系爭商標之註冊無致減損第936 號、第987 號商標之識別性及信譽之虞：因「日盛」為我國國人喜愛之吉祥語，故以「日盛」或「盛」字為主要識別部分之商標，乃註冊存在於多數不同領域之商品或服務，是「日盛」或「盛」字設計圖之識別性較低。

況且，訴願決定僅肯認第936 號、第987 號商標達到相關事業或消費者所普遍知悉之低著名程度，尚未達到足以適用防止商標淡化保護之著名程度。

又系爭媒體報導所載並非因系爭商標與商品或服務結合後產生不良印象所導致，且原告日盛金控公司股價漲跌與系爭商標之註冊合法與否亦毫無關聯。

是故，系爭商標之註冊無致減損第936 號、第987 號商標之識別性及信譽之虞。

（二）綜上所陳，原告主張系爭商標違反註冊時商標法第23條第1項第12款本文及現行商標法第30條第1項第11款本文規定而應予撤銷，並無理由，應予駁回。

（三）聲明：原告之訴駁回。

五、本院之判斷：

（一）按現行商標法修正施行前，已受理而尚未處分之異議或評定案件，以註冊時及該法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；

其程序依修正施行後之規定辦理。

但修正施行前已依法進行之程序，其效力不受影響，現行商標法第106條第1項定有明文。

經查，系爭商標係參加人於100 年2 月25日申請註冊，並經被告於100 年11月16日核准註冊公告，而原告係於101 年2 月15日對之提起異議，被告則於103 年10月23日方為異議不成立之處分，是本件自屬現行商標法修正施行前，已受理而尚未處分之異議案件，依前揭規定，系爭商標之註冊有無違法事由，應以99年8 月25日修正公布、99年9 月12日施行之商標法（下稱修正前商標法）及現行商標法併為判斷。

又被告係依原告於異議理由之主張就修正前商標法第23條第1項第12款、第13款、第14款及現行商標法第30條第1項第11款、第10款、第12款之規定審查，為「異議不成立」之處分。

原告不服，提起訴願，僅主張系爭商標違反修正前商標法第23條第1項第12款本文及現行商標法第30條第1項第11款本文之規定，並確認據以異議商標為第936 號、第987號「日盛及圖」及第673 號「日盛集團JIH SUN GROUP 及盛圖」等3 件商標，至於異議階段所提出之其餘爭點則不再爭執（參訴願卷104 年9 月30日筆錄）。

是以，本件之爭點即為系爭商標之註冊有無違反修正前商標法第23條第12款本文及現行商標法第30條第1項第11款本文之規定，而有不應准予註冊之事由。

（二）第936號、第987號「日盛及圖」商標為著名商標：１、按修正前商標法第23條第12款本文及現行商標法第30條第1項第11款本文明文規定「商標有相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞者，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」，不得註冊。

是以，構成前揭條款不得註冊之要件，乃以據以異議商標為著名商標為前提。

又依商標法施行細則第31條規定，商標法所稱之「著名」，係指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言。

而著名商標之認定，應就個案情況考量下列足資認定為著名之參酌因素等綜合判斷：⑴商標識別性之強弱、⑵相關事業或消費者知悉或認識商標之程度、⑶商標使用期間、範圍及地域、⑷商標宣傳之期間、範圍及地域、⑸商標是否申請或取得註冊及其註冊、申請註冊之期間、範圍及地域、⑹商標成功執行其權利的紀錄，特別指曾經行政或司法機關認定為著名之情形、⑺商標之價值、⑻其他足以認定著名商標之因素。

２、經查，參照原告日盛金控公司所提出之「金融控股公司與其子公司之組織關係圖」、原告日盛金控公司及其子公司99年及98年12月31日合併財務報表附註（參異議卷第50至51頁）可知，以原告日盛金控公司為主之控制公司，於91年設立，其下共轄有原告日盛證券公司、日盛國際產物保險代理人股份有限公司、日盛商銀、日盛期貨公司、日盛證券投資顧問股份有限公司、日盛國際投資控股有限公司、日盛人身保險代理人股份有限公司等子公司，亦即日盛金控公司所綜理之業務範圍包含投資銀行業、票券金融業、信用卡業、保險業、證券業、期貨業、創業投資事業以及與金融業務相關之事業等。

其中原告日盛證券公司早於50年即已設立營運，迄今已有50多年，並自78年起陸續以其公司名稱特取部分即「日盛」，作為商標圖樣之主要部分，申請取得據以異議第936 號及第987 號商標。

另參酌兩造均不爭執之本院103 年度民商訴字第45號判決亦認定第936 號商標為著名商標等情形，且原告日盛證券公司復持續使用迄今，並於101 年獲得數位服務標竿企業金融投資類第3 名，此有原告提出之網路報導資料可稽（參異議卷第55至56頁）。

是以，據原告提出之組織關係圖、原告日盛金控公司集團及其關係企業之獲獎報導等證據資料，足堪認定第936 號、第987 號商標於系爭商標申請註冊日即100 年2 月25日前，經原告所屬集團之日盛證券公司長期廣泛使用於股票買賣業務及證券商業務，所表彰之信譽已為我國相關事業或消費者所普遍知悉而臻著名。

３、原告固然主張第673 號商標亦為著名商標云云，惟查，第673 號商標業經被告於105 年2 月1 日以中台廢字第L01040607 號廢止處分書為其商標之註冊應予廢止之處分，此有上開廢止處分書在卷可憑（參本院卷一第105 至106 頁）。

姑且不論被告所為之廢止處分是否有據，惟從該件申請廢止日為104 年11月13日，且被告係以第673 號商標有於註冊後迄未使用或繼續停止使用已滿3 年之情事為由，廢止第673 號商標之註冊，顯見原告日盛金控公司於被告廢止處分前所提之使用證據，尚無從據以認定第673 號商標於申請廢止前3 年有使用之事實，遑論已達著名商標之程度。

是以，被告及參加人抗辯第673 號商標非著名商標等語，即非無據。

（三）系爭商標之註冊並無違反修正前商標法第23條第1項第12款本文及現行商標法第30條第1項第11款本文之規定：１、按修正前商標法第23條第1項第12款及現行商標法第30條第1項第11款規定所謂「有致相關公眾混淆誤認之虞者」，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關公眾誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。

而就「混淆誤認之虞」的規範，現行商標法第30條第1項第11款前段及同條項第10款均有規定，二者區別在於保護客體之不同。

第11款前段規定保護之客體為著名商標，而第10款規定保護之客體為註冊或申請在先之商標。

因此，基於同一用語同一內涵之法理，此二款規定在「混淆誤認之虞」的判斷上，具一致性誠屬當然，故第30條第1項第11款前段規定有關「混淆誤認之虞」的判斷，自與同條項第10款規定「混淆誤認之虞」之判斷標準並無不同。

而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標是否近似暨其近似之程度、商品或服務是否類似與其類似之程度、先權利人多角化經營之情形、實際混淆誤認之情事、相關公眾對各商標熟悉之程度、系爭商標之申請人是否善意，暨其他混淆誤認之因素等綜合判斷，是否已達有致相關公眾產生混淆誤認之虞。

至於所謂減損著名商標識別性之虞，係指著名商標之識別性有可能遭受減弱，亦即當著名商標使用於特定之商品或服務，原本僅會使人產生某一特定來源之聯想，但當未取得授權之第三人之使用行為，逐漸減弱或分散該商標曾經強烈指示單一來源的特徵及吸引力時，最後該曾經強烈指示單一來源的商標很有可能將會變成指示二種或二種以上來源的商標，或使該商標在社會大眾的心中不會留下單一聯想或獨特性的印象。

另所謂減損著名商標信譽之虞，則係指著名商標之信譽有可能遭受污損，亦即因未取得授權之第三人之使用行為，使消費者對著名商標所代表之品質、信譽產生貶抑或負面之聯想。

２、茲就本件關於「致相關公眾混淆誤認之虞」存在之相關因素審酌如下：⑴商標是否近似暨其近似之程度：①按所謂商標構成相同或近似者，係指以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，就兩商標整體之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混淆誤認之虞以為斷。

故兩商標在外觀、觀念或讀音上，其文字、圖形或記號，有一近似，足以使一般相關消費者產生混淆誤認之虞者，即為近似之商標。

②經查，系爭商標圖樣係由墨色矩形底上反白之「圓形框內置盛字」設計圖及中文「日盛保全」左右排列所組成，其中「保全」2 字業經聲明不在專用之列。

而第936號及第987 號「日盛及圖」商標圖樣，或為「圓形框內置盛字」設計圖及中文「日盛」左右排列所組成，或為墨色矩形底上反白之「圓形框內置盛字」設計圖及中文「日盛」左右排列所組成，二者相較，均有引人注意之「圓形框內置盛字」設計圖及中文「日盛」，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，異時異地隔離觀察，二商標圖樣構成近似。

⑵商標識別性之強弱：①按原則上創意性的商標識別性最強，而以習見事物為內容的任意性商標及以商品／服務相關暗示說明為內容的暗示性商標，其識別性即較弱，而識別性越強的商標，商品／服務之消費者的印象越深，他人稍有攀附，即可能引起購買人產生誤認。

②查本件兩商標圖樣主要部分之「圓形框內置盛字」設計圖及中文「日盛」，含有日日昌盛之意，為國人投資創業所喜愛之吉祥字詞，並非原告所獨創使用，其他廠商以之作為商標之主要部分申准註冊於各類商品∕服務，目前仍有效存在者所在多有，例如以「圓形框內置盛字」設計圖作為商標者有：註冊第83960號、第325304號「盛及圖」商標（指定於豆瓣醬、…）、第128305號「盛」商標（指定於硫酸鹽、…）、第166207號「日盛設計圖」商標（指定於搬家、…等服務）、第968268號「鴻盛國際行設計圖」商標（指定於天然石材、…）等；

而以中文「日盛」作為商標者有：註冊第73766 號「日盛SUN RISE及圖」商標（指定於公司帳務處理及有關之諮詢顧問業務、…）、第145820號「日盛搬家」商標（指定於搬家業務、…）、第171751號「日盛SUN RISE及圖」商標（指定於首飾及貴金屬零售，…）、第178387號「日盛」商標（指定於眼鏡之零售服務）、第191958、1116904 號「日盛及圖」商標（指定於不動產租售、買賣、…）、第464126號「日盛穩好」商標（指定於穀、麵粉、…）、第473965號「日盛及圖」商標（指定於飼料）、第531532號「日盛」商標（指定於天然肥料、…）、第590132號「日盛及槍形圖」商標（指定於鹽、調味用醬、…）、第1065025 號「日盛」商標（指定於中西藥品、維他命、…）、第1163486 號「日盛JIHSEN 」商標（指定於木工機械、…）、第1251177 號「日盛」商標（指定於肉乾、…）、第1307886 號「日盛SUNRISE 及圖」商標【指定於銀，翡翠，珍珠（珠寶飾品），…】、第1398232 號「日盛JSUN及圖」（指定於鹽薑、蔭瓜、…）等，此有商標檢索結果註記詳表附卷可稽（參異議卷第222 至226 、235 至237 、239 至242 頁、第245 頁背面）。

堪認以「圓形框內置盛字」設計圖或中文「日盛」作為商標一部分獲准註冊者，除原告及參加人於證券、銀行、保險、保全及租賃等類服務外，尚有其他廠商於各類商品∕服務併存註冊之情形，其識別性較弱。

⑶系爭商標之註冊申請是否善意：①查參加人成立於78年，原屬日盛集團之成員，以常衛駐警及隨身護衛為主要業務，自81年即以其公司名稱特取部分作為商標圖樣，取得第781 號商標，指定使用於辦公處所之安全維護等服務（商標權於91年8 月15日到期消滅），於84年間增加系統保全部門，服務客戶包括國泰世華銀行、合作金庫及原告所屬集團之日盛商銀、日盛證券公司等多家金融、證券業，有參加人公司之文宣資料及第781 號商標之查詢結果明細在卷可稽（參異議卷第80至84頁）。

是以，參加人自81年起即已開始使用「日盛」之商標文字及「圓形框內置盛字」設計圖。

又參加人與原告日盛金控公司為辦理日盛集團企業商標「日盛集團JIH SUN GROUP 及盛圖」、「日盛集團日盛保全日暘樓管及盛圖（彩色）」商標回復移轉等相關事宜而於97年5 月20日簽訂協議書，其中第1條約定原告日盛金控公司應將註冊第1291416 號「日盛集團JIH SUNGROUP 及盛圖」（指定於各種服飾租賃、大樓管理、公寓大廈保全服務、人身之安全維護、各種場所之安全保護等服務）、第1195163 號及第1195410 號「日盛集團日盛保全日暘樓管及盛圖（彩色）」（分別指定於警報系統之安裝與修理；

保全服務、生命財產保全、人身之安全維護、防盜防火消防之保全服務、大樓管理等服務）商標權移轉予參加人所有，亦有系爭協議書在卷足憑（參異議卷第68頁）。

而該等商標除與原告日盛證券公司所有之註冊第29775 號「日盛設計圖」、第936 號及第987 號「日盛及圖」商標（指定使用於股票買賣業務、證券商業務等服務）已併存註冊多年外，亦與原告所屬集團日盛期貨公司註冊之第1625823 號「日盛」商標有併存之事實。

綜前說明，堪認自78年至98年間原告及其相關企業與參加人均屬於「日盛集團」，該等公司除長期共同使用「日盛及圖」、「日盛集團JIH SUNGROUP 及盛圖」等商標作為各公司識別標識之一部，併存註冊於各個不同營業項目之服務，且相互間亦有業務合作往來之情事，則參加人主張系爭商標之申請應屬善意，自屬可採。

②原告雖稱：實質掌控參加人之○○○於退出原告日盛金控公司之經營前，主導安排其投資掌控之參加人、日盛租賃公司及日盛投信公司等，取得日盛金控公司之商標，得以繼續使用「日盛」之商標文字或「盛」字設計圖，並於原告日盛金控公司經營權變更後，多次將參加人公司與日盛租賃公司等非原告日盛金控公司之子公司或關係企業之事業，以「日盛集團」稱之，並自稱為「日盛企業集團總裁」，顯見參加人申請系爭商標，確有攀附第936 、987 號商標之意圖等語。

惟原告日盛金控公司為一股份有限公司，自有獨立之董事會，○○○雖為原告日盛金控公司簽訂系爭協議書時之董事長，但移轉商標之決策是否得由○○○一人獨斷獨行，洵有疑義。

何況，無論○○○當時係基於何種意圖代表原告日盛金控公司與參加人簽訂系爭協議書，原告日盛金控公司既同意將參加人所營事業保全服務範疇之註冊第1291416號、第1195163 號、第1195410 號商標移轉予參加人所有，且於原告日盛金控公司經營權變更後，復未對此移轉事宜對○○○為任何追訴行為，自難嗣後再以參加人使用「日盛」、「盛」字設計圖之商標為由，主張參加人有攀附之意圖。

又如前所述，系爭商標係由墨色矩形底上反白之「圓形框內置盛字」設計圖及中文「日盛保全」左右排列所組成，其中「保全」2 字業經聲明不在專用之列，核與參加人於78年間即註冊第781 號「日盛及圖」商標圖樣，係由「圓形框內置盛字」設計圖及中文「日盛」左右排列所組成相較，系爭商標除於「圓形框」外增加一墨色矩形，且墨色矩形上為反白之「內置盛字圓形框」，另右方係「日盛保全」，而非「日盛」之字樣外，餘均相同。

由此可知，參加人係將其原所有之註冊第781 號「日盛及圖」商標稍作改變而組成系爭商標，且指定使用之「貴重物品之警衛護送」服務，亦與第936 號、第987 號商標所指定使用之「股票買賣業務之服務」、「證券商業務」服務差異甚大，是難認參加人申請系爭商標之註冊有攀附第936 號、第987 號商標之意圖。

⑷實際混淆誤認之情事：本件原告雖提出系爭媒體報導及原告日盛金控公司澄清說明之資料暨市場調查報告書為據（參異議卷第243 至244頁、訴願卷附件袋內之市場調查報告書），主張系爭商標之使用確已造成混淆誤認等語。

惟查，依原告提出之系爭媒體報導記載：「日盛集團旗下的日盛國際租賃公司疑竄改車籍文件，向銀行詐貸。

…」等語，另原告日盛金控公司於同日發布重大訊息陳稱：該詐貸案件與原告日盛金控公司無關，自98年起原告日盛金控公司前董事長○○○及其家族已退出原告日盛金控公司之經營權，日盛金控公司旗下之子公司共12家，並未包括參加人等語。

由此觀之，系爭媒體報導係記載日盛租賃公司為日盛集團旗下公司，而非參加人，且該報導係基於日盛租賃公司之公司名稱而有所誤認，或係基於商標之使用方發生混淆誤認，光從系爭媒體報導尚無從得知，是自難僅憑系爭媒體報導即遽認系爭商標之使用業已造成混淆誤認。

至原告雖提出市場調查報告書，惟就市場調查報告而言，市場調查公司之公信力（包含從事市場調查業務之久暫、營業量之多寡、曾做過之調查報告等）、實施調查之內容（如調查技巧、調查期間、調查方式、調查地區及範圍、調查對象等）、抽樣之方法（如母體之定義及決定受訪總樣本數等）、問卷內容之設計（如問卷之種類、題目之類型及區分、基本原則及結構安排等，是否針對預定達成之目標而設計）、內容與結論之關聯性（市調結論與所預定之目標間，在客觀上與受理案件之待證事實應有相當因果關係）等是否公正客觀，均影響該市場調查報告之正確性。

查原告所檢送之市場調查報告書，係原告在程序外私自委託第三人為之，並提出該報告於法院，本院並未介入，且其作成之方式及過程亦未經當事人雙方之辯論，中立性及妥當性俱有問題。

何況，該調查報告書未包含兩商標營業期間與營業數量、調查人員之素質、調查技巧、問卷種類、題目類型、題目區分、基本原則、結構安排、目標設計及因果關係等事項（見訴願卷附件袋所附市場調查報告書第9 至12頁），自無法客觀呈現真正市場與消費者之消費與評價態樣，且其有效樣本份數僅444 份，問卷數量有限，顯難呈現市場之客觀情況，是該市場調查結論之正確性、客觀性均有疑義，無法執為系爭商標之註冊有致消費者發生實際混淆誤認之依據。

⑸據上所述，據以異議之第936號及第987號「日盛及圖」等商標固屬著名商標，且系爭商標與該等著名商標構成近似，惟衡酌其他廠商以中文「日盛」及「圓形框內置盛字」設計圖作為商標之全部或一部分，於各類商品∕服務註冊者，所在多有，識別性較低；

且原告與參加人於98年之前均屬日盛集團，長期共同於業務上合作及併存註冊使用「日盛及圖」等商標已有多年，系爭商標之註冊申請出於善意；

暨系爭商標指定使用於「貴重物品之警衛護送」服務，與第936 、987 號商標著名於證券服務之性質明顯有別，不具關聯性等因素綜合判斷，系爭商標之註冊，尚難認有致相關公眾誤認其與第936 、987 號商標來自同一來源，或者誤認其來自雖不相同但有關聯之來源，而產生混淆誤認之虞。

是以，系爭商標之註冊即無修正前商標法第23條第12款本文前段及現行商標法第30條第1項第11款本文前段規定之情事。

３、關於是否有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞部分：查如前所述，原告與參加人於98年之前均屬日盛集團，長期共同於業務上合作及併存註冊使用「日盛及圖」等商標已有多年，亦即「日盛及圖」商標已非指示單一來源之商標。

再衡酌其他廠商以中文「日盛」及「圓形框內置盛字」設計圖作為商標之全部或一部分，於各類商品∕服務註冊者，所在多有，識別性較低；

參加人以系爭商標圖樣申請註冊，已另外附記「保全」之字樣等情，堪認參加人以系爭商標圖樣申請註冊，指定使用於「貴重物品之警衛護送」服務，並不會減弱或分散據以異議第936 號、第987號商標著名於證券服務在社會大眾心中的獨特印象。

又系爭商標指定使用於前揭服務，未予人負面評價之印象，原告復未提出參加人以有害身心或毀損名譽的方式使用商標，並使人對著名商標之信譽產生負面的聯想之虞之相關事證。

據此，系爭商標之註冊，客觀上應無減損據以異議第936 號、第987 號商標之識別性或信譽之虞，自無修正前商標法第23條第1項第12款本文後段及現行商標法第30條第1項第11款本文後段規定之適用。

六、綜上所述，系爭商標之註冊並無修正前商標法第23條第1項第12款本文及現行商標法第30條第1項第11款本文規定之適用。

從而，被告就系爭商標為異議不成立之審定，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤。

原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，並請求命被告應為撤銷系爭商標註冊之審定，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已明，兩造及參加人之其餘主張或答辯，已與本院判決結果不生影響，爰毋庸一一論列，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 8 月 18 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 李維心
法 官 蔡如琪
法 官 林秀圓
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；
如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第241條之1第1項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│         所  需  要  件         │
│代理人之情形      │                                │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│  者，得不委任律師│  格或為教育部審定合格之大學或獨│
│  為訴訟代理人    │  立學院公法學教授、副教授者。  │
│                  │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備會計師資格者。        │
│                  │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備專利師資格或依法得為專│
│                  │  利代理人者。                  │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│  形之一，經最高行│  二親等內之姻親具備律師資格者。│
│  政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│  ，亦得為上訴審訴│  。                            │
│  訟代理人        │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│                  │  依法得為專利代理人者。        │
│                  │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│                  │  、公法上之非法人團體時，其所屬│
│                  │  專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│                  │  務或與訴訟事件相關業務者。    │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。                                  │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 105 年 8 月 18 日
書記官 張君豪