智慧財產及商業法院行政-IPCA,105,行商訴,21,20160818,3

智慧財產法院行政裁定
105年度行商訴字第21號
原 告 日盛證券股份有限公司
代 表 人 唐承健
訴訟代理人 蔡銘書律師
王皓正律師
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 洪淑敏（代理局長）
訴訟代理人 盧耀民
參 加 人 日盛保全股份有限公司
代 表 人 張福堂
訴訟代理人 廖嘉成律師
鄭耀誠律師
張東揚律師（兼廖嘉成律師、鄭耀誠律師送達代收
人）
上列當事人間商標異議事件，原告提起行政訴訟，本院裁定如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

理 由

一、本件被告代表人原為王美花，嗣於本院審理期間離職，改由副局長洪淑敏代理局長，有經濟部民國105 年6 月30日經人字第10503514410 號函在卷可稽（參本院卷二第192 頁）。

經洪淑敏於105 年7 月21日聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

二、原告日盛證券股份有限公司（下稱日盛證券公司）起訴主張略以：參加人所有註冊第1486218 號「日盛保全及盛圖」商標（下稱系爭商標）業已違反註冊時商標法第23條第1項第12款本文及現行商標法第30條第1項第11款本文之規定，而應予以撤銷。

又原告日盛證券公司雖未參與本件訴訟之先行程序，惟原告日盛金融控股股份有限公司（下稱日盛金控公司，另以判決駁回）主張據以異議之商標，其中註冊第36936 號及第101987號「日盛及圖」商標（以下分別簡稱第936號、第987 號商標）之商標權人即為原告日盛證券公司，故原告日盛證券公司具備法律上利害關係人資格，依行政訴訟法第4條第3項規定，自亦得提起本件訴訟等語。

並聲明：（一）訴願決定及原處分均撤銷。

（二）被告對系爭商標異議事件，應作成異議成立，註冊應予撤銷之處分。

三、按原告起訴不合程式或不備其他要件者，行政法院應以裁定駁回之，行政訴訟法第107條第1項第10款定有明文。

又同法第5條規定：「（第1項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。

（第2項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」

乃所謂之課予義務訴訟，其起訴之前提要件必須為人民依法所為之申請，行政機關怠於法令所定期間內予以作為或遭行政機關拒絕，致其權利或法律上利益受侵害，經依訴願程序猶有不服者，始得為之。

經查，參加人前於100 年2 月25日以「日盛保全及盛圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第39類之「貴重物品之警衛護送」服務，向被告申請註冊。

經被告審查，准列為註冊第1486218 號商標（即系爭商標）。

嗣原告日盛金控公司於101 年2 月15日以該商標有違註冊時商標法第23條第1項第12至14款規定，對之提起異議。

案經被告審查，認系爭商標之註冊，並無前揭商標法規定之適用，以103 年10月23日中台異字第G01010149 號商標異議審定書為「異議不成立」之處分。

原告日盛金控公司不服，提起訴願，由經濟部於104 年11月23日以經訴字第10406313730 號決定駁回。

原告日盛金控公司仍未甘服，遂以系爭商標違反註冊時商標法第23條第1項第12款本文及現行商標法第30條第1項第11款本文之規定為由，向本院提起行政訴訟等情，有前揭商標異議審定書、訴願決定及起訴狀附卷可稽。

又本件之訴訟類型應為課予義務訴訟，而被告所為異議不成立之處分之相對人為原告日盛金控公司，訴願亦由原告日盛金控公司為之，原告日盛證券公司提起本件訴訟前，並未向被告為異議之提出，被告亦未對其作成否准之行政處分，更遑論有經訴願程序，事屬明確，則原告日盛證券公司逕行提起本件課予義務訴訟，請求被告作成異議成立，系爭商標應予撤銷之行政處分，顯與上開行政訴訟法第5條提起課予義務訴訟之合法要件不符。

四、原告日盛證券公司雖稱：原告日盛證券公司為據以異議註冊第936 號、第987 號商標之商標權人，具備法律上利害關係人資格，依行政訴訟法第4條第3項規定，自亦得提起本件訴訟等語。

惟按行政訴訟法第4條第3項規定：「訴願人以外之利害關係人，認為第1項訴願決定，損害其權利或法律上之利益者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」

參照司法院院字第641 號解釋意旨，不服受理訴願機關之決定者，雖非原訴願人亦得提起撤銷訴訟，但以該訴願決定撤銷或變更原處分，致損害其權利或利益者為限。

故利害關係相同之人，自不得依前述規定起訴，應自行提起訴願以資救濟，其未提起訴願，基於訴願前置主義，原則上不得逕行提起行政訴訟。

惟於例外情形，如訴訟標的對於原訴願人及其他有相同利害關係之人必須合一確定者，則既經原訴願人踐行訴願程序，可認為原提起訴願之當事人，有為所有必須合一確定之人提起訴願之意，應解為與原訴願人利害關係相同之人得逕行依同法第4條第1項起訴（最高行政法院93年9 月份庭長法官聯席會議決議意旨參照）。

又基於同一法律上理由，上開決議亦得適用於行政訴訟法第5條課予義務訴訟之情形（最高行政法院102 年度裁字第63號裁定可資參照）。

準此，提起撤銷訴訟或課予義務訴訟之原告，若非與原訴願人對於訴訟標的之利害關係相同且合一確定者，亦非與訴願人利害關係相反之利害關係人，則除法律別有規定外，若未經合法之訴願程序，即逕行起訴，其起訴即屬不備要件，且無從命補正，依行政訴訟法第107條第1項第10款規定，其起訴為不合法。

次按所謂訴訟標的對於數人必須合一確定，係指為訴訟標的之法律關係為數人所共有，不能分割，其訴訟之實施必須由全體成員共同參與始為合法，法院也必須對全體成員為相同之判決者而言（最高行政法院89年度判字第213 號判決要旨及101 年度裁字第2052號裁定要旨足資參照）。

查如上所述，原告日盛證券公司並非本件商標異議處分之相對人，且訴願決定係維持被告之原處分，原告日盛證券公司自無因訴願決定撤銷或變更原處分致權益受損而得依行政訴訟法第4條第3項提起撤銷訴訟情事。

又本件原告日盛金控公司係以其所有註冊第1200673 號商標及原告日盛證券公司所有第936 號、第987 號商標為據以異議商標，對系爭商標提出異議，而原告日盛證券公司亦以相同之商標主張系爭商標有註冊時商標法第23條第1項第12款本文及現行商標法第30條第1項第11款本文規定之撤銷事由，足認原告日盛金控公司與原告日盛證券公司之利害關係相同。

惟原告日盛證券公司就系爭商標應否撤銷，本得依現行商標法第48條之規定獨立向被告提出異議，就本件商標異議事件並無與原告日盛金控公司一同起訴之必要，故本件訴訟對於原告日盛金控公司及原告日盛證券公司而言，顯無必須合一確定情形，依行政訴訟法第5條及最高行政法院上開決議意旨，原告日盛證券公司既未踐行申請、訴願程序即逕行提起本件課予義務訴訟，核有上述行政訴訟法第107條第1項第10款之起訴不備其他要件之情事，自應予以駁回。

五、依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 105 年 8 月 18 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 李維心
法 官 蔡如琪
法 官 林秀圓
以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本），並繳納抗告費新臺幣1,000元。
中 華 民 國 105 年 8 月 18 日
書記官 張君豪