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智慧財產法院行政判決
105年度行商訴字第4號
原 告 台灣愛生雅股份有限公司
代 表 人 李潔琳（董事長）
訴訟代理人 詹德柱律師
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 洪淑敏（局長）
訴訟代理人 盧耀民
參 加 人 全日美實業股份有限公司
代 表 人 呂燦陽（董事長）
訴訟代理人 黃裕中律師
上列當事人間商標廢止註冊事件，原告不服經濟部中華民國104年11月11日經訴字第10406316230 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、原告之代表人原為宋子汶，於民國105 年4 月20日變更為李潔琳，並於同年5 月9 日具狀聲明承受訴訟，有原告公司變更登記表及聲明承受訴訟狀在卷可稽（本院卷第100 至103頁），核無不合，予以准許。
二、被告之原代表人王美花於105 年7 月1 日任新職，由洪淑敏代理局長並於同年月27日具狀聲明承受訴訟，有經濟部函文及聲明承受訴訟狀在卷可稽（本院卷第249 至250 頁），經核並無不合，予以准許。
嗣洪淑敏於同年8 月11日派任局長，有經濟部函文在卷可稽（本院卷第253 頁）。
三、參加人之代表人原為林國龍，嗣於105 年1 月30日變更為呂燦陽，並於同年3 月15日具狀聲明承受訴訟，有參加人公司變更登記表及陳述意見狀在卷可稽（本院卷第73至76頁），核無不合，亦予准許。
四、原告起訴聲明為「訴願決定及原處分均撤銷」，於105 年7月27日當庭縮減聲明為：「原處分及訴願決定關於第164775號『全日美及圖』商標（原服務標章）指定使用於『嬰兒、成人紙尿褲、衛生棉之零售』服務之註冊部分均撤銷」，經被告及參加人同意（本院卷第245 頁），予以准許。
貳、實體方面
一、事實概要︰原告（原名：全日美實業股份有限公司）前於89年12月20日以「全日美及圖」商標（原服務標章），指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第35類之「嬰兒、成人紙尿褲、衛生棉、奶瓶、奶嘴、衛生醫療補助品之零售，布疋、衣著、服飾品零售，五金及家庭日常用品零售，代理進出口服務及代理國內廠商各種產品之報價、投標、經銷、商情之提供」服務，向被告申請註冊，經被告審查，准列為註冊第164775號商標（原服務標章，權利期間自91年6月16日起至100 年9 月15日止，嗣申准延展註冊至110 年9月15日止，如附圖所示，下稱系爭商標) 。
嗣參加人於103年4 月9 日以系爭商標有違商標法第63條第1項第2款規定，向被告申請廢止其註冊。
經被告審查，以104 年5 月15日中台廢字第L01030188 號商標廢止處分書為系爭商標註冊應予廢止之處分。
原告不服，提起訴願，經濟部以104 年11月11日經訴字第10406316230 號決定駁回，原告不服，遂向本院提起行政訴訟。
本院因認本件訴訟之結果，將影響參加人之權利或法律上之利益，乃依職權裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟（本院卷第93至94頁）。
二、原告聲明請求原處分及訴願決定關於系爭商標指定使用於「嬰兒、成人紙尿褲、衛生棉之零售」服務之註冊部分均撤銷。
主張略以：㈠原告確實有使用系爭商標於嬰兒、成人紙尿褲、衛生棉等商品零售，並無停止使用已滿3 年之情事：⒈系爭商標原告僅使用於嬰兒、成人紙尿褲、衛生棉之零售，其證據為原證1 至3 。
發票上有記載系爭商標即可認有商標使用之事實，原告於102 年2 月至5 月間，以零售方式銷售「輕曲線」、「LIBRESSE」品牌之「衛生棉、護墊」等商品，有原證1 送貨單及銷售發票可按，發票之左上方均有使用系爭商標。
又原告於101 年9 月至102 年5 月間，以零售方式銷售「添寧」品牌之「尿褲、紙尿布、衛護墊、濕紙巾」等商品之原證2 送貨單及銷售發票，發票之左上方亦均有使用系爭商標，依上開發票之記載，原告至遲於102 年5 月間仍有使用系爭商標於嬰兒、成人紙尿褲、衛生棉等商品之零售。
⒉原告原證3 網頁（www.eb.com.tw ）於89年間有網頁之使用紀錄，至於線上購物功能則自92年開始啟用，有非營利機構The Internet Archive所設置的「Internet Library網際網路圖書館」可以查詢佐證，進入該系統打上原告公司網址，可透過不同年月日查詢原告當時之網頁資料，依資料顯示，直至102 年3 月29日之庫存頁面中，仍可看出原告有使用系爭商標於網路平台左上方公司標示處，使用方式與原證1 、2 之發票類同，原告確有使用系爭商標之證據。
又原告前身全日美實業股份有限公司為75年起即設立之公司，長年製造、販售成人及嬰兒紙尿褲，因考量使用商品之消費者多為行動不便之長者或需照顧嬰兒之母親，故除傳統經銷及實體店面之銷售外，亦有接受電話訂購宅配到府之送貨服務，嗣因電腦網路普及，消費者購物方式改變，原告遂於92年起提供網路購物之銷售平台，消費者可透過原告網頁先加入會員，利用此一銷售平台進行購物，購物流程有二種路徑選擇。
依100 年4 月及102 年3 月之網路銷售平台之會員及購物資料所示，該期間均有消費者透過原告網路購物平台之服務，購買嬰兒、成人紙尿褲、衛生棉等產品，而原告之線上購物系統亦有回報網路訂單之訊息。
⒊原證3 有部分資料並非自網路圖書館擷取，但確為原告存留之網路頁面資料，均為證明原告至少於102 年3 月29日前仍有使用系爭商標於原告購物網頁中，雖參加人稱歷史頁面只出現SCA 商標云云，然「Internet Library網際網路圖書館」為公開之國際知名網站，任何人均可免費進入查詢，亦曾於本院104 年度民商上字第2 號案件審理時當庭勘驗該網站，原告提供之資料與勘驗事實相符。
又因該歷史網頁原本僅顯示或儲存各該當時之資料庫存首頁頁面，並無連同其他子目錄或相關路徑之內容均一併儲存，因此若點選相同網址之子目錄時，即會連結至最新之公司網頁資料，自然就顯示SCA （台灣愛生雅）商標。
否則原告係於102 年4 月8 日始由經濟部核發公司變更登記，豈可能在變更登記前之101 年8月16日、102 年3 月29日或101 年9 月21日即顯示未來之SCA 商標。
㈡本院104 年度民商上字第2 號判決確認系爭商標並無停止使用已滿3 年之情事，透過訂購單、產品型錄、價目表、發票、產品說明書等商業文書，足以使消費者經由上開文書認識系爭商標即為商標使用之態樣，原告公司於統一發票之「方框圖形」、「全日美」標示，係屬商標之使用，並非單純僅指原告公司之名稱，且系爭商標之使用方式依社會一般通念仍不失其同一性，符合整體使用之規範，自屬商標之使用。
三、被告聲明請求駁回原告之訴。答辯略以：系爭商標係於中文「全日美」上置花型設計圖組成，原告於廢止答辯時及訴願階段時提出之證據資料，均不能證明系爭商標有依法使用於所指定服務之事實。
按所謂零售服務，係指將各種商品匯集以方便消費者瀏覽與選購之服務，原告於訴訟階段所檢送之原證1 及原證2 送貨單及發票影本，並無法得知原告是否有將系爭商標用於各種商品匯集以提供方便消費者瀏覽與選購之服務。
原證3 原告公司線上購物系統相關資料，除2003.03 及2011.04 網頁之時間已在103 年4 月9 日申請廢止日前3 年外，該等資料於訴訟階段始提出，且各網頁內容殘缺不全，或屬原告內部資料，真實性及是否有將系爭商標用於嬰兒、成人紙尿褲等商品匯集以提供方便消費者瀏覽與選購之服務亦難判斷，是尚難執為原告於申請廢止日前3 年內有使用系爭商標之有利事證。
是依原告所檢送之證據資料，尚難認定原告於本件申請廢止之103 年4 月9日前3 年內，確實有使用系爭商標於「嬰兒、成人紙尿褲、衛生棉之零售」服務，系爭商標之註冊應有商標法第63條第1項第2款規定之適用。
四、參加人聲明請求駁回原告之訴。陳述略以：㈠原告提出原證1 、2 發票上所標註之品名均非系爭商標，而係其他專為商品另為註冊之「輕曲線」、「LIBRESSE」及「添寧」等其他獨立註冊商標，原告所主張系爭商標之使用均與原全日美實業股份有限公司之法人全銜合併使用，並非獨立以系爭商標作為表彰商品或服務之標示。
又原告所提證據非屬商標使用型態，不足以排除繼續停止使用已滿3 年構成廢止商標註冊之情事。
㈡原證3 係原告將網路圖書館下載部分資料，與自行製作資料相互穿插，製造使用系爭商標於其註冊指定服務之假象，參加人依原告主張操作方式點選網路圖書館歷史網頁後發現，網路圖書館西元2012年8 月16日、西元2013年3 月29日歷史頁面點選「會員專區」內「加入會員」選項，或西元2012年9 月21日歷史頁面點選「產品型錄」選項，網路圖書館各該歷史頁面均出現SCA 商標，且無商品可供選購。
原告於102年4 月8 日始變更為台灣愛生雅股份有限公司，參加人所查詢前揭歷史頁面均係原告更名前網頁資料，卻出現更名後SCA 商標，該歷史頁面所留存之資料顯與事實不符，無法證明消費者得經由該網站進行購買商品，參加人否認該歷史頁面之真正，其餘則為原告自行製作提供資料，非屬證據，參加人否認其真正。
㈢原告旗下所生產及販售商品均發展獨立商標，無一使用系爭商標，參酌原告提出商品包裝、廣告等相關宣傳文件均以較顯著之字樣使用經設計之「包大人」、「噓噓樂」、「小淘氣」、「輕曲線」、「LIBRESSE」及「添寧」等獨立商標之圖樣，系爭商標在版面上則以字體較小且置於較不明顯之位置，從客觀情狀以觀，消費者當認識與商品連結之獨立商標，原告於本院103 年度民商訴字第32號案件中亦不否認系爭商標及圖樣並非作為系列商品之商標，足見系爭商標本身不具特定既有的含義，又從原告公司所販售商品外觀標示系爭商標位置、字體，對消費者而言，並未傳達任何商品或服務的相關資訊，其商標識別性非低，益徵系爭商標僅用於非商標型態之公司法人主體標示使用。
㈣原告提出本院104 年度民商上字第2 號判決所引用會員制消費者名單、統一發票、送貨單等證物，除為參加人否認外，無一可證明網路虛擬店鋪之平台所指為何，待證事項與判決所憑證據不符，顯然違背證據法則。
該案當庭勘驗時發現網路圖書館西元2012年8 月16日、2013年3 月29日、2012 年9月21日歷史頁面均只出現SCA 商標，與原證3 結合前全日美實業股份有限公司之系爭商標或SCA 與系爭商標並用之情形不符，且前揭歷史頁面均出現更名後之SCA 商標，所存留資料與事實不符，該案判決未予置理，判決理由不備。
又該判決所認101 年間即有以網路虛擬店鋪之平台無證據可證，則該平台是否存在尚屬不明，原證1 、2 之送貨單亦無系爭商標之使用，且原告並未證明各該統一發票與會員名單有何關聯或互為勾稽，該判決逕認各該發票為存否不明之網路虛擬店鋪平台銷售，有違證據法則。
又原告於該案主張所提出之原證1 、2 統一發票係網路銷售，未曾主張由實體店面之零售服務所開立，該判決認該發票縱非網路銷售平台零售服務所開立，而係實體店面之零售服務所開立，亦不影響系爭商標有使用之事實云云，明顯與原告主張相違背。
五、本院得心證之理由：㈠按商標註冊後有無廢止之事由，適用申請廢止時之規定，商標法第66條定有明文，本件參加人於103 年4 月9 日申請廢止系爭商標之註冊（廢止卷第11頁），故系爭商標有無廢止事由，應以100 年6 月29日修正公布、101 年7 月1 日施行之現行商標法為斷。
本件爭點為：原告於參加人申請廢止日即103 年4 月9 日前3 年內，有無將系爭商標使用於所指定之「嬰兒、成人紙尿褲、衛生棉之零售」服務之事實，即系爭商標有無商標法第63條第1項第2款規定之適用？（本院卷第131 頁、第229 頁至其反面、第245 頁）㈡按商標註冊後，無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3年者，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊。
商標法第63條第1項第2款本文定有明文。
同法第5條規定：「（第1項）商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其包裝容器。
二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。
三、將商標用於與提供服務有關之物品。
四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。
（第2項）前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同。」
再依同法第67條第3項準用第57條第3項規定，商標之使用證據，應足以證明商標之真實使用，並符合一般商業交易習慣。
又商標因使用而使商標與指定商品或服務產生聯結，使用愈多愈頻繁，則該商標愈能使一般消費者識別標識與商品或服務之來源或信譽，商標本質上，使用乃屬必要，惟我國商標法係採註冊主義，不以商標已使用為註冊之要件，是以已註冊之商標，應有使用始得保有其商標權，方能繼續維護其商標權利，此之使用稱為商標之維權使用。
商標之維權使用必足使一般消費者識別標識與商品或服務表彰商標權人來源或信譽，如何判斷商標權人自己真正使用，依同法第57條第3項規定商標之使用應符合商業交易習慣，除考量同法第5條商標使用之總則性規定外，並應符合商標對其指定商品或服務範圍內而為使用之客觀判斷標準（最高行政法院102 年度判字第783 號判決參照）。
㈢查系爭商標圖樣係由一花型設計圖及一置於下方橫書且略經設計之中文「全日美」3 字由左至右排列所組成（如附圖所示），參加人於103 年4 月9 日申請廢止系爭商標之註冊，是原告應提出相關證據證明於參加人申請廢止日前3 年內有使用系爭商標於「嬰兒、成人紙尿褲、衛生棉之零售」服務之事實。
再按所謂零售服務，係指將各種商品匯集以方便消費者瀏覽與選購之服務。
該等零售服務可經由零售商店、批發商行，或藉由郵購、網際網路、電視購物頻道等電子媒介方式來提供。
此意謂零售服務的特色，即業者將各種不同商品匯集於同一場所（不論實體賣場或虛擬店鋪），至於所匯集之商品，是自己所生產或其他眾多生產者之商品皆可，藉由便捷之購物環境及其附屬服務之提供，以吸引廣大消費族群，激發其購買意願。
對消費者而言由於產品的多樣性，可滿足其「一次購足」或「便利選購」之消費需求（參零售服務審查基準2.1之定義）。
就原告提供之證據審酌如下：⒈就廢止答辯及訴願階段所提出之證據，原告於本院審理時陳稱：廢止答辯階段提供之資料著重商品使用之證明，與本件較無關係，本件以提出於本院之原證1 至3 為主張等語，並以書狀陳明關於系爭商標，原告僅使用於「嬰兒、成人紙尿褲、衛生棉之零售」服務，其證據為原證1 、2 、3 所示（本院卷第132 頁、第229 頁、第237 頁），而觀諸原告於廢止答辯及訴願階段所提出證據資料，或未標明系爭商標圖樣，或無申請廢止前3 年內之使用日期可資勾稽，或非系爭商標實際使用於指定服務之證據，或無法證明有於我國實際行銷使用，均無法證明原告有將系爭商標使用於「嬰兒、成人紙尿褲、衛生棉之零售」服務之事實，至個別證據資料無法佐證之理由，因原告已不為主張，不再逐一詳述。
⒉原證1 及原證2 分別為「輕曲線」、「LIBRESSE」、「添寧」品牌零售交易送貨單及發票影本（本院卷第9 至33頁），是原告於101 年及102 年間之發票及送貨單據，發票所示品名可見係原告販售成人紙尿褲及衛生棉等商品之資料，核其日期雖係於系爭商標申請廢止日前，惟單據上或未顯示系爭商標圖樣、或非系爭商標完整圖樣，且所謂零售服務，係指將各種商品匯集以方便消費者瀏覽與選購之服務，已如上述，原證1 、2 之發票及送貨單據僅為原告銷售成人紙尿褲及衛生棉等商品之資料，無法據以得知原告是否有將系爭商標使用於前揭商品匯集以提供方便消費者瀏覽與選購之零售服務，原告以原證1 、2 主張其有使用系爭商標於嬰兒、成人紙尿褲、衛生棉等商品之零售服務云云，尚難採憑。
⒊原證3 為原告提出The Internet Archive設置的「InternetLibrary 網際網路圖書館」中所擷取有關原告公司網頁資料（下稱網路圖書館資料）及原告公司所存留之資料（本院卷第34至52頁），參加人否認其真正，並稱原證3 部分資料即本院卷第38至第40頁反面、第41頁反面、第42頁反面至第43頁反面、第44頁反面至第52頁反面，為原告自行提供，非網路圖書館資料（本院卷第132 頁），亦曾於另案即本院104年度民商上字第2 號案件審理時，提供相關歷史網頁質疑原告提出之網路圖書館資料圖檔可被替換（本院卷第217 頁、第220 至221 頁）。
經查：⑴原告對於原證3 中有關前揭參加人所提頁面並非擷取自網路圖書館，而係原告存留之資料乙節，並不爭執（本院卷第238 頁反面），是以原證3 係由原告將網路圖書館資料與內部資料相互穿插製作而成，其中部分資料所示日期並非參加人申請廢止日即103 年4 月9 日前3 年內之相關資料（本院卷第35頁反面、第36頁、第44頁及其反面），部分資料無日期可資勾稽（本院卷第38頁及其反面、第41頁反面、第42頁反面、第43頁及其反面）。
⑵再經調取本院104 年度民商上字第2 號案卷，就該案相同於本件原證3 之該案「上證18」資料（本院卷第177 至214 頁），於104 年12月15日當庭勘驗結果：「①101 年8 月16日庫存頁面的確如上證18第7 頁（本院卷第184 頁；
即原證3第7 頁，本院卷第37頁反面）所示。
②點入其中會員專區內之線上購物，確出現如被上訴人（即本件參加人）今日庭呈證物資料第1 頁（本院卷第220 頁）所載。
③點入其中會員專區內之加入會員，的確出現如被上訴人（即本件參加人）今日庭呈證物資料第2 頁所載（本院卷第220 頁反面）」，此有該案勘驗筆錄在卷可稽（本院卷第217 頁）。
⑶原證3 網路圖書館資料部分於頁面左上方原告原全日美實業股份有限公司之公司名稱旁雖有顯示系爭商標圖樣，然各該網頁頁面僅有噓噓樂商品及小淘氣圖樣之圖片，畫面多處呈現空白並不完整（見西元2013年3 月29日、2012年8 月16日、2012年11月21日擷取頁面，本院卷第36頁反面、第37頁及其反面、第41頁、第42頁），參以前揭民事事件參加人提供西元2012年8 月16日、2013年3 月29日網路圖書館歷史畫面由會員專區點選線上購物，並無相關商品畫面（本院卷第220 頁），由西元2012年8 月16日、2013年3 月29日歷史頁面點選會員專區內加入會員選項或西元2012年9 月21日歷史頁面點選產品型錄選項，均出現SCA 商標（本院卷第220 頁反面及第221 頁），而原告公司係於西元2013年4 月間始變更為台灣愛生雅股份有限公司（本院卷第110 頁），前揭網路圖書館資料均係原告更名前之資料，卻出現更名後之SCA 商標，參加人所稱網路圖書館資料之圖檔可能是可被替換乙節，並非無據，則原證3 網路圖書館資料與事實有不符之情形，各該網頁所呈現頁面資料之真實性已屬可疑，自難作為原告將系爭商標使用於「嬰兒、成人紙尿褲、衛生棉之零售」服務之證據。
又原證3 其餘加入會員網頁頁面、會員資料頁面、線上購物系統通知信、會員購物資料等則為原告內部資料，有部分並非參加人申請廢止日即103 年4 月9 日前3 年內之相關資料，已如前述，所附購物流程二種路徑選擇所示相關商品型號頁面亦無日期可資勾稽（本院卷第41頁反面、第42頁反面至第43頁反面），參以前揭參加人提供之點選線上購物頁面並無相關商品畫面，實難將原告提出之內部資料、產品型錄與前揭不完整之網路圖書館資料相互勾稽，據為消費者係經由該網頁所示網站購買相關商品，進而推斷原告有將系爭商標使用於相關商品匯集以提供方便消費者瀏覽與選購之零售服務的認定。
⒋原告雖提出本院104 年度民商上字第2 號判決理由（本院卷第107 至120 頁）據為系爭商標有使用於「嬰兒、成人紙尿褲、衛生棉之零售」服務之佐證，然本院認原告所提出之原證1 、2 、3 均無法據以得知原告是否有將系爭商標使用於前揭商品匯集以提供方便消費者瀏覽與選購之零售服務，已如前述，且行政判決與民事判決性質不同，基於審判獨立原則，本院對行政訴訟之爭點，應本於調查所得，自為認定及裁判，不受民事判決認定之事實及所持法律上見解之拘束。
六、綜上所述，依現有證據資料無法證明原告於參加人申請廢止日即103 年4 月9 日前3 年內有以系爭商標作為商標使用於「嬰兒、成人紙尿褲、衛生棉之零售」服務之事實，系爭商標有商標法第63條第1項第2款規定之適用。
從而，被告所為系爭商標應予廢止之處分，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告訴請撤銷原處分及訴願決定關於系爭商標指定使用於「嬰兒、成人紙尿褲、衛生棉之零售」服務之註冊部分，核無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 19 日
智慧財產法院第三庭
審判長法 官 蔡惠如
法 官 彭洪英
法 官 陳端宜
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；
如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第241條之1第1項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 105 年 8 月 19 日
書記官 吳祉瑩
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