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智慧財產法院行政判決
105年度行商訴字第54號
原 告 七味之友有限公司
代 表 人 林李鶴嬉(董事)住同上
訴訟代理人 劉秋絹律師
王奐淳律師
丁偉揚律師
複 代理 人 林洋百律師
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 洪淑敏（局長）
訴訟代理人 盧耀民
參 加 人 法商安吉利娜股份有限公司
代 表 人 保羅奧班比(Paul Obambi 總裁)
訴訟代理人 蔡淑美律師
上列當事人間商標廢止註冊事件，原告不服經濟部中華民國105年2 月3 日經訴字第10506301020 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下︰
主 文
訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面被告之原代表人王美花於民國105 年7 月1 日任新職，由洪淑敏接任局長並具狀聲明承受訴訟，有聲明承受訴訟狀及經濟部函文在卷可稽（本院卷第193 至196 頁），核無不合，予以准許。
貳、實體方面
一、事實概要：原告於82年12月6 日以「Angelina設計圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第24條所定商品及服務分類表第24類之「蜜餞、糖果、餅乾、乾點、麵包、蛋糕」商品，向被告申請註冊，經被告核准列為註冊第00650036號商標（如附圖一所示，下稱系爭商標）。
嗣參加人以系爭商標有違商標法第63條第1項第2款規定，申請廢止其註冊。
案經被告審查，以104 年10月8 日中台廢字第L01030449 號商標廢止處分書為系爭商標之註冊應予廢止之處分。
原告不服，提起訴願，經濟部於105 年2 月3 日以經訴字第10506301020 號決定駁回，原告不服，遂向本院提起行政訴訟。
本院認為本件判決之結果將影響參加人之權利或法律上之利益，依職權命參加人獨立參加本件被告之訴訟（本院卷第130 至132 頁）。
二、原告聲明請求原處分及訴願決定均撤銷。主張略以：㈠原告為日系品牌食品代理商，代理品牌數量眾多，跨足喜餅禮盒、休閒零食、酒類，並以系爭商標表彰並銷售自家生產或經銷之糖果、餅乾、乾點、麵包、蛋糕等商品。
系爭商標圖樣之使用方式包含用於網頁介紹、商品包裝、店面裝潢等，進而在各式通路上以廣告露出方式進行銷售推廣的商業行為，且早在參加人103 年9 月25日申請廢止系爭商標之註冊前，系爭商標已使用多年，於申請廢止日前3 年內，亦有使用系爭商標於指定商品之事實：⒈原告早在98年前即設專櫃於太平洋崇光百貨股份有限公司（下稱崇光百貨），由103 年專櫃廠商合約書可知，崇光百貨同意原告於102 年3 月1 日至同年4 月15日間於其忠孝館B2樓層專櫃（下稱崇光專櫃）提供「日本安琪麗娜」（即指系爭商標）商品，原告確實設有系爭商標圖樣之櫃位並銷售餅乾商品。
原處分忽略日本安琪麗娜即為合約中Angelina之中譯文，訴願決定未傳喚樓管○○○聽取其證詞前，即認定前揭使用系爭商標情事為偽，違反行政程序法第9條及第43條規定。
又崇光專櫃至少自98年3 月至101 年2 月間就開始販賣蜂蜜熊貓起司蛋糕等商品，且包裝及提袋上亦標示系爭商標，絕無未使用情事。
⒉原告於101 年9 、10月間為籌備崇光專櫃事宜，曾委請鴻涵室內裝修有限公司（下稱鴻涵公司）之設計師設計及製作展示櫃位，且原告從99年10月14日至102 年10月9 日間，透過關係企業祥鶴貿易有限公司委由宜勤包裝股份有限公司（下稱宜勤公司）製造於崇光專櫃內使用之包裝盒及提袋，其上印有系爭商標且包裝盒上印有蛋糕、咖啡等圖樣，皆為原告對宜勤公司使用系爭商標之證據。
另原告為在南紡夢時代購物中心設置B1-E37專櫃（下稱南紡專櫃），於103 年7 月22日開始跟南紡營運部接洽相關事宜，且系爭商標於簽訂之南紡夢時代購物中心租賃契約書（下稱南紡契約書）上顯示（即Angelina），同時委請筑群室內設計有限公司（下稱筑群公司）繪製南紡專櫃之設計圖，由完成之設計圖可知確實有使用系爭商標，而上述商標使用雖非對終端之消費者，仍不礙商標之使用。
⒊依證人○○○之證述，其確實有以系爭商標之包裝盒、包裝袋銷售熊貓蛋糕（蛋糕）；
青蘋果、白蘭地酒香球（糖果）；
椰子巧克力夾心餅（餅乾）；
牛奶抹醬瓦克酥（麵包），及提供型錄予消費者，用於行銷有蜜餞之蛋糕（蜜餞），而原告專櫃販售之商品尚且包含杏仁酥（乾點），原告確有於參加人申請廢止註冊前3 年內，使用系爭商標於指定商品之事實。
㈡比對系爭商標與實際使用商標皆有相同之Angelina，「A 」中間均以一戴帽之人側臉為商標設計圖案，該側臉圖樣皆為反白設計，略有不同之處僅實際使用商標將帽子之裝飾及該人之頭髮勾勒出來而已，原告使用系爭商標屬於變更商標圖樣的附屬（非主要）部分，僅形式上略有不同，依一般社會通念及消費者的認知應為同一商標，具有同一性。
又原告於76年3 月16日設立，從事麵包、西點、蛋糕、南北雜貨、食品、蜜餞、糖果及餅乾等之加工、製造、包裝及買賣業務，並於83年間註冊系爭商標，販售自家品牌之蜂蜜熊貓起司蛋糕，更藉由與其他品牌如「赤い帽子」共同合作方式行銷糖果、餅乾及蛋糕等商品，不僅於102 年在系爭商標之崇光專櫃直接販售紅帽子商品，更以印有系爭商標之提袋包裝紅帽子商品，原告於販賣紅帽子商品時共同使用「AKAI BOHSHI」及系爭商標，共同行銷紅帽子商品，符合商標法規定之使用態樣。
三、被告聲明請求駁回原告之訴。答辯略以：㈠原告於廢止階段提出之答辯附件1 為原告之Facebook網頁、南紡夢時代之Facebook網頁及其官方網站。
惟原告之前揭網頁未見系爭商標圖樣，而南紡夢時代部分雖可見系爭商標圖樣，然均無日期可稽，尚難逕予採憑。
㈡原告主張曾於崇光專櫃使用系爭商標於指定商品部分：⒈依訴願附件2 之「專櫃廠商合約書商業條款」所載，可知崇光百貨同意原告於102 年3 月1 日至同年4 月15日間設立崇光專櫃，而原告得提供之商品為「食品」，並包含「日本摩洛索夫」及「日本安琪麗娜」品牌。
惟前揭合約書未見系爭商標圖樣，且該合約書僅係雙方合意之內容，原告是否及如何使用系爭商標，仍須視其實際使用情形而定。
且單以櫃位外觀而論，僅能呈現有行銷商品或服務之意思，究竟表彰何種商品或服務，必須與櫃上實際擺放之商品態樣結合觀摩方能確認。
而訴願附件1 、答辯附件3 及原證3 之現場照片，固可見專櫃下方標示有系爭商標圖樣，惟櫃上所擺設者為日本Tivolina品牌之餅乾禮盒商品，並非原告產製，亦未見原告所稱其自創之「安琪麗娜」品牌商品，故前揭使用型態至多可能歸類為代理進出口或商品零售服務之態樣，非屬將系爭商標使用於餅乾等商品之使用證據。
此外，該等照片亦無日期可稽，且無法確定其銷售地點，是否即為原告於102 年間在崇光專櫃之照片，亦非無疑。
⒉訴願附件3 、原證4 之商標使用證明書，僅為陳君個人單方出具之私文書，在無其他具公信力之證據資料佐證前，要難逕予採信，況該證明書所稱原告曾於租賃專櫃期間銷售「餅乾」商品，及使用系爭商標圖樣等語，依前述理由，亦未必即符合將系爭商標使用於餅乾等商品之態樣。
至訴願附件4原告與展示櫃設計公司間往來之電子郵件，亦無法作為原告有將系爭商標使用於餅乾等商品之證據。
是依訴願附件1 至4 之證據資料，尚難認定原告於102 年在崇光專櫃設櫃期間，有將系爭商標使用於指定之餅乾等商品。
㈢原告主張其於南紡專櫃設櫃使用系爭商標部分：訴願附件5 南紡契約書所示設櫃期間為103 年12月28日至104 年12月29日，已晚於參加人申請廢止日，自難採為申請廢止日前3 年內有使用系爭商標之論據。
㈣原告於訴願附件9 至11、答辯附件、原證1 及6 所舉之外包裝紙盒、紙製提袋及貼紙等證據資料，雖可見系爭商標圖樣，惟並無任何日期標示，無法知悉實際使用日期及所使用之商品或服務，亦難採為系爭商標之使用證據。
另原告雖於訴訟階段檢送原證9 宜勤公司出具之銷貨單及客戶報價單，主張為原告對宜勤公司使用系爭商標之證據云云，惟該包裝盒及提袋為原告向宜勤公司購買之商品，且未與餅乾、蛋糕等商品相結合，尚非屬商標法第5條之商標使用。
又該包裝盒及提袋之圖樣，與系爭商標相較，二者臉型輪廓、頭髮及帽上大量花朵有無所構成之整體人型構圖不同，其識別特徵已屬有別，應不具同一性。
四、參加人聲明請求駁回原告之訴。陳述略以：㈠原證1 蛋糕包裝盒及貼紙照片並無日期可稽，無從知悉實際使用日期；
且其包裝盒上標示之商標圖樣已逸脫系爭商標圖文結合之主要識別特徵，不具同一性；
況該包裝盒所示文字除ANGELINA外，尚有下方FRANCE字樣，整體商標文字所表彰商標權人來源或信譽與原告所稱「日本安琪麗娜」迥然不同；
又原告提出的貼紙上標示之圖樣實際上為已廢止確定之註冊第655313、665155號商標，而非系爭商標，且貼紙亦非系爭商標指定使用之商品。
㈡原告主張於崇光專櫃使用系爭商標於指定商品部分：⒈原證2 （即答辯附件2 、訴願附件2 ）為原告與崇光百貨簽訂之「專櫃廠商合約書商業條款」，依該合約書第3條商品品牌名稱記載之銷售品牌為「摩洛索夫」，並非系爭商標之使用證據；
況該合約書僅為雙方合意內容，並非系爭商標實際使用情形；
再細觀其商品說明，下排之「日本安琪麗娜」，並未如上排之「日本摩洛索夫」有對應之商品品牌名稱標示，且原告亦有「安琪麗娜」中文字之商標註冊，原告主張「日本安琪麗娜」即指系爭商標，顯無依據而不可採。
⒉原證3 （即答辯附件3 、訴願附件1 ）為原告所稱於102 年間設立專櫃時所拍攝之照片，其上全無日期顯示，無法證明其為本件廢止申請日前3 年內所拍攝；
且就照片內容而言，貨架上之商品全部皆為知名之日本紅帽子Tivolina商標之商品，從消費者之觀點，所購得並非系爭商標商品，縱然在商品陳列櫃上標示有系爭商標圖樣，但消費者無法識別系爭商標圖樣與日本紅帽子Tivolina商標商品之聯結，是以該照片充其量僅能識別係由原告因販售日本紅帽子Tivolina商標商品之服務而購得，表彰的是系爭商標之「服務」而非「商品」，故非系爭商標商品之使用證據。
⒊原證4 （即訴願附件3 ）為崇光百貨管理B2○○○○○○○出具之商標使用證明書，該證明書並非商標法第5條明文的商標使用，難以據為系爭商標使用證據；
況○○○是崇光百貨的樓管，其職務內容係樓層管理，與合作廠商業務經營要使用什麼商標毫無關聯，且觀其出具之證明書內容，充其量亦只證明原告係銷售「餅乾」，而未證明「餅乾」商品上使用系爭商標。
⒋原證5 蜂蜜熊貓起司蛋糕照片並無製作時間，且僅見熊貓圖樣，未見系爭商標，實不足以使消費者識別為原告所稱「系爭商標商品」；
而原證6 紙製包裝及提袋照片亦無任何日期標示，無法知悉其實際使用之日期及所使用之商品或服務，紙製包裝上雖有「蜂蜜熊貓起士」字樣，惟其貼附日期不明，或為臨訟貼附，難以採為系爭商標於本件廢止申請前之使用證據。
且系爭商標最易為消費者關注或事後留在其印象中之顯著部分即為大寫字母A 中間反白之戴帽人上半身圖形設計，為系爭商標主要部分，實際使用圖樣則明顯可見係一仕女之上半側身圖，二者不僅於是否全部反白、有無線條勾勒、帽子上有無大量花朵裝飾、有無垂肩長髮，甚至有無展現女性韻味之圓領黑衣，均截然有別，實不具同一性。
再者，該紙製包裝、提袋等還在製造階段，僅係於事業範圍內之內部使用，並非實際為行銷目的而真正使用商標之行為。
㈢原告主張對鴻涵、宜勤及筑群公司使用系爭商標部分：原證7 電子郵件及原證8 聲明書充其量僅能證明系爭商標有使用於展示櫃上，縱能證明於本件申請廢止前，原告確實有使用系爭商標於展示櫃上，惟此種使用型態至多僅能歸類為代理進出口或商品零售服務，並非將系爭商標使用於餅乾等指定商品之使用證據。
原證9 之銷貨單及客戶報價單上雖載有「安琪麗娜袋」、「備註安琪莉娜」字樣，以及104 年1月14日答辯附件5 之工程案委託合約書「第一條：工程名稱：南紡夢時代安琪麗娜櫃位工程」等中文字樣，惟均非特殊之區別符號顯示該商標文字，僅為描述形容或交易過程所用之詞句，非屬商標之使用；
再者，工程報價單上僅記載業主、頁數、工程地點、日期，並無任何特殊之區別符號顯示商標文字，無從認定與系爭商標之關聯性。
原證10電子郵件內容顯非談論系爭商標，自與本件顯無關聯。
原證11（即答辯附件4 ）之南紡契約書所示設櫃期間已晚於本件申請廢止日，原證12之櫃位設計圖中之業主均為「鶴壽庭南紡B1-E37櫃位」。
且原告與這些裝潢、室內裝修公司等交易行為，屬事業範圍內之內部使用，而非實際為行銷目的而真正使用商標之行為，故非系爭商標使用於指定商品的使用證據。
㈣原告主張系爭商標與其他品牌商標共同合作行銷，然商標法第5條第1項第1款規定所稱之「商品包裝容器」，係指因商品本身為液狀、粉狀或無法直接標示商標而需貼附於其包裝容器上之情形，因原告所稱之熊貓起司蛋糕另有包裝盒，故提袋實非前述規定中所指之商品包裝容器，而係指示服務來源之物件。
再者，原告於崇光專櫃販售紅帽子商品，足見該櫃位上使用前述仕女上半側身圖，乃在指示提供購物服務之店家來源，而非在指紅帽子商品之來源。
原告所稱高帽子使用於餅乾類、糖果類、乾點類、麵包類等均係「赤い帽子」商標商品。
㈤證人○○○稱包裝袋自98年起迄今均有在使用等語，惟該包裝袋上之商標並非系爭商標，且包裝袋係用以表彰服務而非商品來源。
又證人稱包裝盒從98年至101 年其第一次離職時還有在使用，包裝盒僅會用來裝熊貓起司等語，惟包裝盒上之商標並非系爭商標，且徵諸證人所言「我全部賣的就是這二樣（餅乾、蛋糕）」、「餅乾我是說高帽子的產品，蛋糕沒有說什麼品牌，專櫃名字是寫摩洛索夫，我們就不會特別去講什麼牌子的蛋糕」，可見原告所賣蛋糕並非屬於系爭商標商品。
原告庭提之型錄上並無印製日期，且突然於105 年11月24日出示，其來源及真實性已非無疑，而證人既仍在原告公司上班，所為證詞不無配合新提出之型錄而為陳述之嫌；
縱該型錄上確標示有系爭商標，實亦僅係為促銷原告綜合性商品之銷售服務而使用，難認系爭商標已使用於特定具體商品上。
五、本院得心證之理由：㈠按商標註冊後有無廢止之事由，適用申請廢止時之規定，商標法第66條定有明文，本件參加人於103 年9 月25日申請廢止系爭商標之註冊（廢止卷第11頁），故系爭商標有無廢止事由，應以100 年6 月29日修正公布、101 年7 月1 日施行之商標法規定為斷。
本件爭點為：原告於參加人申請廢止日即103 年9 月25日前3 年內，有無將系爭商標使用於所指定「蜜餞、糖果、餅乾、乾點、麵包、蛋糕」商品之事實，即系爭商標有無商標法第63條第1項第2款規定之適用？（本院卷第191 頁準備程序筆錄）㈡按商標註冊後，無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3年者，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊，商標法第63條第1項第2款本文定有明文。
同法第5條規定：「（第1項）商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其包裝容器。
二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。
三、將商標用於與提供服務有關之物品。
四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。
（第2項）前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同。」
再依同法第67條第3項準用第57條第3項規定，商標之使用證據，應足以證明商標之真實使用，並符合一般商業交易習慣。
又商標因使用而使商標與指定商品或服務產生聯結，商標本質上，使用乃屬必要，惟我國商標法係採註冊主義，不以商標已使用為註冊之要件，是以已註冊之商標，應有使用始得保有其商標權，方能繼續維護其商標權利，此之使用稱為商標之維權使用。
商標之維權使用必足使一般消費者識別標識與商品或服務表彰商標權人來源或信譽，如何判斷商標權人自己真正使用，依同法第57條第3項規定，商標之使用應符合商業交易習慣，除考量同法第5條商標使用之總則性規定外，並應符合商標對其指定商品或服務範圍內而為使用之客觀判斷標準（最高行政法院103 年度判字第712 號、102 年度判字第783 號判決參照）。
㈢系爭商標為略經設計之外文Angelina，及其中字母「A 」內置一鏤空設計之戴帽女士側面圖所組成，指定使用於「蜜餞、糖果、餅乾、乾點、麵包、蛋糕」商品，參加人於103 年9 月25日申請廢止系爭商標之註冊，是原告應提出相關證據證明系爭商標於申請廢止日即103 年9 月25日前3 年內有使用系爭商標於前揭指定商品之事實。
茲就原告提供之證據審酌如下：⒈原告提出原證6 之安琪麗娜紙製包裝盒照片（即廢止階段提出之紙盒，訴願階段提出之附件9 上方紙盒照片）上有如附圖二所示外文Angelina商標圖樣；
原告於本院審理時庭呈之蛋糕等商品型錄彩色影本上有如原證5 之蜂蜜熊貓起司蛋糕商品及如附圖二所示外文Angelina商標圖樣（本院卷第29頁，廢止卷第131 頁，訴願卷第51頁；
本院卷第266 頁），原告主張原證6 紙製包裝盒係包裝由原告產製販售之原證5 蜂蜜熊貓起司蛋糕（本院卷第28頁）的容器，該紙盒係委由訴外人宜勤公司製造，並提出原證9 記載日期為101 年1 月30日之客戶報價單（本院卷第38頁）為證。
而就原證5 蜂蜜熊貓起司蛋糕販售及前揭商品型錄使用情形，本院依原告聲請傳訊任職原告公司並在崇光專櫃服務之職員○○○，證人○○○到院證稱略以：我現在任職於原告公司，於98年3 月至101 年3 月、102 年6 月迄今均擔任專櫃小姐。
98年至101年3 月於忠孝SOGO、102 年迄今在板橋大遠百櫃位。
原證6之包裝盒從98年至101 年我第一次離職時還有在使用，102年我就沒有印象。
包裝盒僅用來裝熊貓起司蛋糕，沒有用來裝其他商品，蛋糕上有熊貓的頭，是輕起司，熊貓臉是印於起司蛋糕上，商品來的時候是裝在一起的，只能用這個包裝盒，就是裝原證5 照片所示的蛋糕。
在櫃位上有擺熊貓蛋糕，型錄上有這款蛋糕。
我在忠孝SOGO上班時就有原告訴代庭提的型錄了，SOGO有蛋糕櫃、餅乾櫃，98年至101 年有「摩洛索夫」專櫃，有賣熊貓起司蛋糕，當時於型錄上就有包裝盒上的Angelina字樣，98年至101 年我上班的時候就一直都有這型錄存在，且有印製給客人看，上面即有Angelina圖樣等語（本院卷第256 至259 頁）。
參以本院就原證9 之客戶報價單函詢宜勤公司，該公司函覆略為：該公司自99年起受原告公司委託印製產品代號為00000-00A 、產品名稱為「安琪麗娜手提盒4 〞」（下稱紙盒45A ），設計圖檔由原告公司提供，設計圖中確有與系爭商標相同之商標印刷於紙盒45A 上，紙盒45A 用來裝4 吋蛋糕等語，並提供紙盒45A 於101 年2 月14日銷貨單1 張及實物樣品1 個供參（本院卷第160 頁、第161 頁及外放資料）。
而就原告庭呈型錄部分，亦經訴外人蓋爾國際股份有限公司函覆略以：該公司與原告公司交易頻繁，本院函查檔案編號MF00000000之DM因電腦中毒已無法調閱檔案稿件，但是帳務確實有印製，另查編號AL00000000有類似稿件DM於99年6 月24日確實有印製，之後尚有數筆類似DM，於99年10月4 日有印製DM等語，並提供2 張DM供參（本院卷313 至315 頁）。
本院審酌證人○○○所述任職原告公司期間核與卷附勞工保險被保險人投保資料表明細內容相符（本院卷第265 頁），且前揭證述內容，並無違反常理或顯不可信之處，與上開證據亦可互相勾稽，堪信為真。
本件綜觀原告提供之原證5 蜂蜜熊貓起司蛋糕照片、原證6 紙製包裝盒照片、庭呈之蛋糕等商品型錄、原證9 之客戶報價單，參佐前揭證人○○○證言及宜勤公司、蓋爾國際股份有限公司函覆內容，可認如附圖二所示Angelina圖樣，在參加人於103 年9 月25日申請廢止日前3 年內，原告有為行銷之目的而使用於蛋糕商品上之事實。
⒉按商標權人實際使用之商標與註冊商標不同，而依社會一般通念並不失其同一性者，應認為有使用其註冊商標，商標法第64條定有明文。
所謂同一性，是指實際使用的商標與註冊商標雖然在形式上略有不同，但實質上沒有變更註冊商標主要識別的特徵，依社會一般通念及消費者的認知，有使消費者產生與原註冊商標相同之印象，認為二者是同一商標，即是具同一性。
本件依原告提供之前揭使用證據，系爭商標實際使用時，係將如附圖一Angelina圖樣中字母「A 」內鏤空設計之戴帽女士側面圖，予以細部勾勒出帽子裝飾及頭髮如附圖二所示，依圖樣整體觀察，該略經設計之Angelina字形整體予人寓目印象深刻，為吸引消費者關注之焦點，足使消費者認識該Angelina圖樣即為原告所使用之商標，雖其中字母「A 」內之戴帽女士圖樣經細部修飾而與系爭商標圖樣有別，惟其實際使用之態樣並未變更前揭系爭商標主要識別的特徵，依一般社會通念，與系爭商標圖樣仍不失其同一性，堪認屬系爭商標之使用，被告及參加人以字母「A 」內之人型構圖不同而否認原告實際使用圖樣與系爭商標圖樣具有同一性等情，並非可採。
另參加人所提原告將該實際使用圖樣申請商標註冊乙節（本院卷第310 頁、第312 頁），核其圖樣另有中文標示，指定使用商品有別，亦與本件前揭審認無關，尚難引為不利原告之論斷。
⒊至於原告所提網頁資料、崇光專櫃合約書及櫃位照片、南紡專櫃租賃契約書、南紡專櫃櫃位照片、工程合約書、櫃位設計圖、電子郵件、外包裝紙盒及貼紙照片、安琪麗娜提袋及照片、安琪麗娜提袋之銷貨單等等其餘證據資料，或無日期可資勾稽，或非系爭商標圖樣、或非屬將系爭商標使用於指定商品之使用證據、或係申請廢止日後之證據、或無所販售商品資料，均難據為有利原告之審認，併此敘明。
㈣按前揭商標法第63條第1項第2款規定之立法意旨在促使商標權人於商標註冊後，應積極使用其商標權，以發揮商標所具有識別商品或服務來源之功能。
惟如商標指定使用於多項商品或服務，且該等商品或服務之性質相同，若商標權人已提出部分具體商品或服務之使用證據，與之同性質之其他商品或服務雖未提出，亦應認為有使用，不宜遽予廢止該部分商品或服務之註冊，蓋一方面商標權人在商標權有效期間內，可能依其商業上之考量，逐步擴大其註冊商標使用之商品或服務種類及範圍，法律並未強制商標權人必須於註冊後立即、全面使用註冊商標於所有指定之商品或服務，若認為商標權人僅提出部分商品或服務之使用證據，其他相同性質但未提出使用證據之商品或服務，即予廢止註冊，對於商標權人實屬過苛；
另一方面，該廢止之商品或服務項目，如准許第三人另行申請註冊，將造成消費者對於相同或近似之商標指定於同性質之商品或服務，產生混淆誤認，實屬不當，如不准第三人另行申請註冊，則廢止該部分商品或服務之註冊，對於相關消費者及第三人亦無實益，反而有違商標法所欲達成保障商標權及消費者利益，維護市場公平競爭，促進工商企業正常發展之立法目的。
從而，倘若商標權人已提出部分具體商品或服務之使用證據，與之同性質之其他商品或服務雖未提出，亦應認與商標法第63條第1項第2款規範意旨不相違背，而無該條款規定之使用。
本件系爭商標指定使用於「蜜餞、糖果、餅乾、乾點、麵包、蛋糕」商品，原告已證明有使用於蛋糕商品，詳如前述，而此商品與其他「蜜餞、糖果、餅乾、乾點、麵包」商品，均屬喜餅禮盒、休閒零食之常見商品，依一般社會通念及市場交易情形，將前揭商品組合販售可滿足消費者多樣化口味選擇之需求，且前揭商品之產製者及行銷管道相同或高度重疊，應屬性質相同且高度類似商品，依前揭說明，應認原告已提出蛋糕商品之使用證據，其餘同性質之「蜜餞、糖果、餅乾、乾點、麵包」商品的使用證據雖未提出，仍應認無商標法第63條第1項第2款規定之適用。
六、綜上所述，系爭商標於參加人申請廢止日即103 年9 月25日前3 年內並無迄未使用或繼續停止使用已滿3 年之情形，即無商標法第63條第1項第2款規定之適用。
惟原告於本院審理時始提出前揭蜂蜜熊貓起司蛋糕照片及商品型錄等補強證據，並經本院依原告聲請傳訊證人○○○、函詢印製包裝盒及型錄公司以為佐證，致被告及訴願機關不及審酌，是原處分所為系爭商標之註冊有前揭條款之情形而為系爭商標之註冊應予廢止之審定，於法尚有未洽，訴願決定予以維持，亦非妥適。
故原告請求撤銷訴願決定及原處分為有理由，應予准許。
七、本件事證已明，兩造及參加人其餘主張或答辯，已與本院判決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 2 月 24 日
智慧財產法院第三庭
審判長法 官 林欣蓉
法 官 范智達
法 官 陳端宜
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；
如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第241條之1第1項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。
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│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
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│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 106 年 2 月 24 日
書記官 吳祉瑩
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