智慧財產及商業法院行政-IPCA,105,行商訴,81,20161125,2

智慧財產法院行政判決
105年度行商訴字第81號
原 告 黃銘裕
送達代收人 張俊雄
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 洪淑敏（局長）
訴訟代理人 周建文
上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國105年4月1日經訴字第10506303120號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、原告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第385條第1項前段之規定，由被告聲請一造辯論而為判決。

二、本件被告代表人於起訴時原為王美花，嗣於訴訟繫屬中，洪淑敏於民國105年8月18日接任局長，有經濟部105年8月16日經人字第10503672570號函及行政院105年8 月11日院授人培字第1050050012號令在卷可稽（參本院卷第68頁正反面）。

經洪淑敏於105 年10月12日聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

貳、實體方面：

一、事實概要：原告前於103年12月3日以「太陽圖」商標，指定使用於商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第43類之「幼兒照顧服務；

托嬰中心；

安親班；

冰果店；

茶藝館；

火鍋店；

咖啡廳；

咖啡館；

啤酒屋；

酒吧；

飯店；

自助餐廳；

備辦雞尾酒會；

備辦宴席；

點心吧；

果汁吧；

外燴；

伙食包辦；

流動咖啡餐車；

流動飲食攤；

快餐車；

小吃攤；

泡沫紅茶店；

餐廳；

學校工廠之附設餐廳；

速食店；

早餐店；

漢堡店；

牛肉麵店；

拉麵店；

日本料理店；

燒烤店；

牛排館；

涮涮鍋店；

居酒屋；

素食餐廳；

提供餐飲服務；

備辦餐飲；

冷熱飲料店；

飲食店；

小吃店；

披薩店；

冰店；

複合式餐廳；

冰淇淋店；

食物雕刻；

賓館；

汽車旅館；

供膳宿旅館；

代預訂旅館；

旅館預約；

臨時住宿租賃；

觀光客住所；

旅館；

預訂臨時住宿；

民宿；

提供膳宿處；

旅社；

養老院；

日間托老服務；

烹飪設備出租；

廚房用品租賃；

玻璃器皿出租；

桌子椅子桌布及玻璃器皿出租；

桌子椅子桌布出租；

傢俱租賃；

飲水機出租；

展覽會場出租；

會場出租；

會議室出租；

動物膳宿；

動物寄養；

動物旅館；

除用於劇院或電視攝影棚外之燈光設備出租；

提供露營住宿設備；

提供營地設施；

活動房屋租賃；

帳篷租賃；

提供營地住宿服務」服務，向被告申請註冊（下稱系爭商標，圖樣如附圖一所示）。

經被告審查，認系爭商標與據以核駁註冊第1504199 號「夏樂及圖」商標（下稱據以核駁商標，圖樣如附圖二所示）構成近似，指定使用之餐廳、旅館等服務構成類似，有致相關消費者混淆誤認之虞，應不准註冊，以104 年10月27日商標核駁第366273號審定書為核駁之處分。

原告不服，提起訴願，經經濟部於105年4月1日以經訴字第10506303120號決定書為「訴願駁回」之決定，原告仍未甘服，遂向本院提起行政訴訟。

二、原告主張：

（一）系爭商標係原告獨創之商標，所具之創意構思實予一般消費者相當醒目且獨特之深刻印象，觀視其態樣可稽，係由簡單墨色粗線條勾勒出螺旋狀中心主體、外圍佈有12條不規則短線紋環繞，形似精簡繪製太陽圖樣散發12道光芒，為原告信手拈來之輕鬆感隨意創作，完成具識別作用的特色圖像表徵，更係強化加深最終停留在消費者的具體顯著辨識印象，並建立形象識別度；

反觀據以核駁商標由引人注目之碩大中文字「夏樂」、下方伴有波浪樣線條、及左上方置有略小之形似太陽圖形作搭組，其醒目之重點文字「夏樂」為商標主軸，佔整體態樣約4分之3，結合不甚明顯之太陽圖形及波浪線條，其構圖樣貌為似陽光海浪之點綴意象設計標識；

兩者組成分子呈現顯有繁簡殊異之外觀可資區別，辨識度予消費者認知觀念明確清楚瞭然，予人之寓目印象感受構圖表現設計源由其各有自、差異性甚顯，意匠視覺感觀迥然有別明顯足資辨識，圖形及有無文字之組合態樣表現上分別顯然各異尚屬不同，異時異地隔離觀察仍清楚可辨，實難謂構成近似商標之情事。

（二）系爭商標早期由原告之友人王敦娥於82年提出申請使用在先，於85年亦提請多件著作權登記，及與本案同類服務並經註冊為第101651號「加州陽光及圖」商標（下稱第101651號商標），後移轉予另一友人林貴足。

兩人陸續大量提出多個類別之註冊申請，均准予註冊在案。

雖至今其專用期限因未經延展而無效，但由此可知太陽圖形尚非屬據以核駁商標權人所原創使用，反倒於據以核駁商標申請日前，原告及友人已創設發想並使用系爭商標在先。

（三）被告曾核准註冊之商標，不乏以太陽圖形設計，復指定使用於同一或類似之餐飲等有關商品/ 服務者，諸如註冊第1633482、159671、1231985、953361、1697725、1558208、1630976 號等商標。

故同業間習見以簡易線條表現做為太陽的設計圖形基礎者所在多有，足證明個案間判斷商標是否近似，應以一般消費者之寓目觀念為判，並就商標客觀事證及整體構圖意匠審酌因而核准，顯然各具不同設計巧思之圖樣及使用方式，自有其區別性而產生識別作用標識，當然非作機械式割裂比較單獨析離審查，逕主觀認定而草率地判定系爭商標與據以核駁商標為近似商標，自為無法令人信服難謂洽允，實有牽強之說，經濟部及被告向來秉持個案拘束原則公正嚴密審查，亦不宜逕以形式的標準，強加套用於所有案情未必相同之不同個案上；

更遑論系爭商標使用在先，整體設計明顯足資辨識，並非為識別性不高之商標，而據以核駁商標尚有國人優先採取識別之中文「夏樂」斗大名稱，其陽光海浪圖僅為映襯其中文「夏樂」之意境裝飾性背景，甚不具創意且易使人忽視其圖形之存在。

（四）綜上所陳，系爭商標乃原告特有之原創設計，至今已近20多年之久，對消費者而言早已將系爭商標與特定的產品或服務來源發生直接聯想為原告來源的指示，成為消費者對該商標在商業上的主要認知，本件二商標間呈現態樣截然迥異，視覺構圖表現有其明顯差距，傳達予消費者之整體印象並不相同，實無違反商標法情事。

（五）聲明：訴願決定及原處分均撤銷。

三、被告抗辯如下：

（一）本件二商標所指定之服務相較，皆為提供「餐飲、食宿」等有關服務，其性質、內容、提供者等因素上具有共同或關聯之處，如標示相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般服務消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則所指定使用之服務間應屬存在高度之類似關係。

本件據以核駁商標圖樣之「太陽圖形」具相當識別性，系爭商標圖樣以近似程度高之「太陽圖形」申請註冊，自易對其表彰來源或產製主體產生誤認。

（二）綜合判斷商標在圖樣近似及商品與服務類似之程度、識別性等因素，本件二商標近似程度高，及指定服務類似程度高，且據以核駁商標具相當識別性，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二服務來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應有致相關消費者混淆誤認之虞，自有前揭法條之適用，爰依商標法第30條第1項第10款及第31條第1項規定，應予核駁。

（三）至原告104年10月2日「意見書」、104 年12月25日「商標訴願書」及「智慧財產行政訴訟起訴狀」，稱系爭商標早期由王敦娥於82年起即提出申請使用在先，於85年申請第101651號商標，後移轉予另一友人林貴足，兩人並陸續提出多個類別之註冊申請，並舉同業以太陽的設計圖形基礎註冊第1633482、159671、1231985、953361、1697725、1558208、1630976 號等商標在案云云。

然原告所言先使用縱屬實，以我國商標法採註冊保護及先申請註冊原則，尚不足以作為系爭商標應予註冊之論據，另所稱第651 號等諸商標專用期限已屆滿消滅，或指定商品或服務與本件不類似，又所舉同業諸註冊商標或圖樣設計與系爭商標圖樣構成不同，或指定使用商品或服務類似程度不同，案情有異，依商標個案審查拘束原則，不宜比附援引，執為系爭商標亦應核准註冊之論據，併予陳明。

（四）聲明：駁回原告之訴。

四、本院之判斷：

（一）查系爭商標係於103年12月3日申請註冊，被告於104 年10月27日為「不得註冊，應予核駁」之審定，本件於105 年11月2 日辯論終結，是系爭商標之申請應否准許註冊，應以100年6月29日修正公布、101年7月1 日施行之商標法為斷。

故本件爭點為系爭商標是否違反同法第30條第1項第10款規定。

（二）按100年6月29日修正公布之商標法第30條第1項第10款規定：「商標有下列情形之一，不得註冊：十相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。

但經該註冊商標或申請在先之商標所有人同意申請，且非顯屬不當者，不在此限。」

，所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞者」，係指商標有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞而言，亦即商標予消費者之印象可能致使相關消費者混淆而誤認來自不同來源之商品或服務以為來自同一來源，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。

又判斷二商標有無混淆誤認之虞，應參酌(1) 商標識別性之強弱；

(2) 商標是否近似暨其近似之程度；

(3) 商品／服務是否類似暨其類似之程度；

(4) 先權利人多角化經營之情形；

(5) 實際混淆誤認之情事；

(6) 相關消費者對各商標熟悉之程度；

(7 )系爭商標之申請人是否善意；

(8) 其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。

惟應注意具體個案之差異性，未能一概而論，即參酌各因素時，因個別案情之差異，參酌各因素之強弱亦有所不同，亦可能因立法意旨之不同，所著重參酌之因素亦有所不同，應依案情之需要而為參酌（最高行政法院100 年度判字第2262、2264號判決參照）。

（三）經查：１、系爭商標圖樣與據以核駁商標圖樣之近似程度高：⑴按二商標是否近似，應就其商品之相關購買人之整體印象（即外觀、讀音或觀念組成）是否相近以為斷，不能違反通體觀察原則，任意將商標圖樣割裂觀察；

惟若商標圖樣中之一定部分特別引人注意，有此部分而商標之識別功能特別顯著者，自可就此部分加以比較觀察，以判斷兩商標是否近似，此與單純將商標割裂分別比較者不同（最高行政法院91年度判字第1559號、73年度判字第1144號判決意旨參照），亦即商標雖然係以整體圖樣呈現，然而商品或服務之消費者關注或者事後留於其印象中的，可能是其中較為顯著的部分，此一顯著的部分即屬主要部分，故主要部分觀察與整體觀察並非兩相對立，主要部分最終仍是影響商標給予商品或服務之消費者的整體印象。

⑵本件系爭商標之太陽圖形，係由表徵太陽主體的順時針簡單螺旋線條，及表示太陽光芒的12條S 形曲線所構成。

而據以核駁商標則係以逆時針之簡單螺旋線條表徵太陽的主體，而以10條S 形曲線表示太陽之光芒所組成。

本件二商標相較，雖有中文「夏樂」二字有無之差異，惟整體商標圖樣予人寓目印象均有構圖意匠、外觀極相彷彿之太陽圖形，易予人有系列商標之聯想。

此外，系爭商標又無其他圖形或文字足資與據以核駁商標相區辨，因此，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認二商品為來自同一來源之系列商品，或雖不相同但有關聯之來源，是系爭商標與據以核駁商標之近似程度不低。

⑶原告主張據以核駁商標之構圖樣貌似陽光海浪之點綴意象設計標識，二商標組成分子呈現顯有繁簡殊異之外觀可資區別，辨識度予消費者認知觀念明確清楚瞭然，予人之寓目印象感受構圖表現設計源由其各有自、差異性甚顯，意匠視覺感觀迥然有別明顯足資辨識，圖形及有無文字之組合態樣表現上分別顯然各異尚屬不同，異時異地隔離觀察仍清楚可辨，實難謂構成近似商標云云。

惟系爭商標圖樣上之「太陽圖」，予人寓目印象深刻之主要識別部分即為該「太陽圖」，與據以核駁商標之主要識別部分為中文「夏樂」相較，據以核駁商標雖尚有「夏樂」二中文字，然皆由近似之「太陽圖」所構成。

且系爭商標與據以核駁商標之指定使用服務類似（詳如後述），故判斷是否「有致相關消費者混淆誤認之虞者」之各項因素間具有互動之關係，原則上若其中一因素特別符合，應可降低對其他因素的要求，則系爭商標與據以核駁商標之指定使用服務類別既高度類似，於商標近似程度要求即可相對降低，故縱據以核駁商標之主要識別部分為中文「夏樂」，與系爭商標之主要識別部分「太陽圖」非完全相同，但仍屬近似。

準此，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認二服務來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。

原告前開主張，顯非可採。

２、系爭商標與據以核駁商標之指定使用服務類似：系爭商標指定使用之「冰果店；

茶藝館；

火鍋店；

咖啡廳；

咖啡館；

啤酒屋；

酒吧；

飯店；

自助餐廳；

備辦雞尾酒會；

備辦宴席；

點心吧；

果汁吧；

外燴；

伙食包辦；

流動咖啡餐車；

流動飲食攤；

快餐車；

小吃攤；

泡沫紅茶店；

餐廳；

學校工廠之附設餐廳；

速食店；

早餐店；

漢堡店；

牛肉麵店；

拉麵店；

日本料理店；

燒烤店；

牛排館；

涮涮鍋店；

居酒屋；

素食餐廳；

提供餐飲服務；

備辦餐飲；

冷熱飲料店；

飲食店；

小吃店；

披薩店；

冰店；

複合式餐廳；

冰淇淋店；

食物雕刻」服務，與據以核駁商標指定使用之「小吃店；

小吃攤；

日本料理店；

火鍋店；

牛肉麵店；

牛排館；

外燴；

伙食包辦；

冰果店；

早餐店；

自助餐廳；

冷熱飲料店；

快餐車；

咖啡館；

咖啡廳；

居酒屋；

拉麵店；

泡沫紅茶店；

流動咖啡餐車；

流動飲食攤；

素食餐廳；

茶藝館；

酒吧；

啤酒屋；

涮涮鍋店；

速食店；

備辦宴席；

備辦餐飲；

備辦雞尾酒會；

提供餐飲服務；

飯店；

飲食店；

漢堡店；

學校工廠之附設餐廳；

燒烤店；

餐廳；

點心吧」服務相較，二者俱屬提供餐飲之相關服務，核其性質、內容、提供者等因素具有共同或關聯之處，如標示近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般服務消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成同一或高度類似關係之服務。

是以，系爭商標與據以核駁商標間所指定使用之服務應屬高度類似。

３、商標識別性之強弱：按原則上創意性的商標識別性最強，而以習見事物為內容的任意性商標及以商品／服務相關暗示說明為內容的暗示性商標，其識別性即較弱，而識別性越強的商標，商品／服務之消費者的印象越深，他人稍有攀附，即可能引起購買人產生誤認。

查據以核駁商標之「太陽圖」，並非其所指定服務之相關說明文字，為一任意性標識，消費者會直接將其視為指示及區別來源之標識，應具有相當之識別性。

４、二商標有無致相關消費者混淆誤認之虞：原告固主張系爭商標與據以核駁商標不會產生混淆誤認之虞；

惟衡酌系爭商標圖樣與據以核駁商標之圖樣近似程度高，且其指定使用服務相同或高度類似，且據以核駁商標之申請、獲准註冊均早於系爭商標，及據以核駁商標識別性非低，故綜合上開商標圖樣近似程度、指定使用服務類似程度、申請註冊與准許註冊時間等相關因素特別符合，而降低對其他因素之要求，足堪認定客觀上系爭商標有使相關消費者誤認系爭商標之商品服務與據以核駁商標之商品服務為同一來源之系列服務，或誤認其使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞。

且原告復未提出系爭商標使用資料，尚難謂系爭商標業經原告長期大量使用於所申請指定之商品服務，為消費者所熟悉而據後天識別性得與據以核駁商標併存於市場，而不致產生混淆誤認之虞。

準此，系爭商標之註冊自有現行商標法第30條第1項第10款所定不得註冊之事由。

５、商標個案分別審查原則、註冊保護及先申請註冊原則：原告雖另稱系爭商標係其友人王敦娥於82年已申請使用在先，並於85年申請註冊為第101651號商標，嗣移轉予另一友人林貴足；

並舉其他同業同以太陽圖為基礎所申請而經被告核准之案例為佐證，如註冊第1633482、159671、1231985、953361、1697725、1558208、1630976 號等商標云云，惟我國商標法採註冊保護及先申請註冊原則，被告審酌系爭商標應否准予註冊，與系爭商標之太陽圖形是否曾經他人申請註冊商標無涉，且核被告所舉前揭他案註冊諸商標，其商標圖樣個別意義不同，亦與系爭商標圖樣「太陽圖」之意義有別，或所指定使用之商品或服務與系爭商標不同，整體觀察其商標圖樣，足供相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別。

是以個案具體事實涵攝於各種判斷因素時，商標近似、商品類似程度如何、消費者對商標之熟悉度、識別性強弱等判斷因素，因個案事實及證據樣態差異，於個案中調查審認結果，當然有所不同。

因此，案情有別係屬另案是否妥適問題，基於商標審查個案拘束原則，要難比附援引，執為系爭商標亦應准予註冊之論據，併予陳明。

五、綜上所述，系爭商標有現行商標法第30條第1項第10款所定不得註冊之情形，則被告所為系爭商標不得註冊，應予核駁之處分，並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。

原告訴請撤銷，並命被告應為准許系爭商標註冊之處分，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條、行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 11 月 25 日
智慧財產法院第三庭
審判長法 官 林欣蓉
法 官 杜惠錦
法 官 蕭文學
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；
如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第241條之1第1項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。
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│得不委任律師為訴訟│         所  需  要  件         │
│代理人之情形      │                                │
├─────────┼────────────────┤
│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│      之一者，得不│  格或為教育部審定合格之大學或獨│
│      委任律師為訴│  立學院公法學教授、副教授者。  │
│      訟代理人    │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備會計師資格者。        │
│                  │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備專利師資格或依法得為專│
│                  │  利代理人者。                  │
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│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│      列情形之一，│  二親等內之姻親具備律師資格者。│
│      經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│      院認為適當者│  。                            │
│      ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│      審訴訟代理人│  依法得為專利代理人者。        │
│                  │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│                  │  、公法上之非法人團體時，其所屬│
│                  │  專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│                  │  務或與訴訟事件相關業務者。    │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│
│外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│
│示關係之釋明文書影本及委任書。                      │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 105 年 11 月 29 日
書記官 蔣淑君