智慧財產及商業法院行政-IPCA,105,行商訴,85,20170118,2

智慧財產法院行政判決
105年度行商訴字第85號
原 告 宜蘭食品工業股份有限公司
代 表 人 李玉生（董事長）
訴訟代理人 俞昌瑋律師
王尊民律師
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 洪淑敏（局長）
訴訟代理人 盧耀民
參 加 人 閤晟實業有限公司
代 表 人 洪瑞發（董事）
訴訟代理人 陳家輝律師
複 代理 人 李宛蓉律師
上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國105年4月26日經訴字第10506302530 號訴願決定，提起行政訴訟，本院並依參加人之聲請裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟，本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、本件被告代表人於起訴時原為王美花，嗣於訴訟繫屬中由洪淑敏於民國105年8月18日接任局長，有經濟部105年8月16日經人字第10503672570 號函及行政院105年8月11日院授人培字第1050050012號令在卷可稽（參本院卷第45頁正反面）。

經洪淑敏於105年8月31日聲明承受訴訟（參本院卷第44頁正反面），核無不合，應予准許。

貳、實體方面：

一、事實概要：參加人於101年10月3日以「雪月花せつげっかSETSUGEEKA」商標，指定使用於商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第21類、第25類、第30類及第35類商品及服務，向被告申請註冊。

經被告審查，准列為註冊第1623574 號商標（下稱系爭商標）。

嗣原告以系爭商標指定使用於第30類「糖果、巧克力、製糖果用薄荷、餅乾、穀製零食、麵包、蛋糕、茶葉、紅茶、綠茶、包種茶、普洱茶、烏龍茶、鐵觀音茶、茶包、冰茶、茶飲料」商品之註冊，違反商標法第30條第1項第10款及第11款之規定，對之提起異議。

經被告審查，以104年11月25日中台異字第G01030281號商標異議審定書為系爭商標指定使用於第30類「糖果、巧克力、製糖果用薄荷、餅乾、穀製零食、麵包、蛋糕」部分商品之註冊應予撤銷；

第30類其餘指定使用商品之註冊，異議不成立之處分。

原告就異議不成立部分之處分不服，提起訴願，經經濟部105年4月26日經訴字第10506302530 號決定書為「訴願駁回」之決定，原告仍未甘服，遂向本院提起行政訴訟。

因本院認本件判決之結果，倘認訴願決定及原處分應予撤銷，將影響參加人之權利或法律上之利益，爰依參加人聲請准其獨立參加本件被告之訴訟。

二、原告主張：

（一）原處分及訴願決定俱有違誤，應予撤銷：１、據以異議諸商標具有極強之識別性：註冊第00240160號「雪之月」商標（圖樣如附圖2 所示，下稱第240160號商標）、註冊第00904548號「雪の月」商標（圖樣如附圖3 所示，下稱第904548號商標，並與第240160號商標合稱據以異議諸商標）之「雪之月」或「雪の月」，非既有詞彙或習見之中文字詞，為原告首創使用於糖果、巧克力、餅乾、蛋糕等商品，且其商標文字與商品本身不具關連性，非屬說明性文字，且結合「雪」、「之」、「月」或日文「の」等單字之複合字詞詞彙，從一般網路搜尋資料均無法查得該複合字詞之中文或日文的通常固有意義，堪認為原告首創使用之創意性商標，他人稍有攀附襲用，極易使相關消費者產生混淆誤認之可能；

且該複合字詞並無關於指定使用商品本身之相關說明性文字，經原告長期推廣行銷使用以後，已為相關消費大眾所熟悉、認識，從而，據以異議諸商標已有識別性且識別性極高。

２、兩造商標為高度近似之商標：系爭商標係以較大之中文印刷字體「雪月花」、日文平假名拼音「せつげっか」及羅馬拼音「SETSUGEEKA」上下排列組成，且後二者日文音義與前述中文相同；

據以異議諸商標或以橫書正體中文及日文上下排列，或為單純日文直書構成。

兩造商標相較，固有「花」或「之」、「の」之差異，惟二者均有「雪」及「月」等字，且「雪」、「月」排列順序相同，按「の」在日本語法上其使用近似中文的「之」、「的」，是屬於虛詞，由其各連接名詞與名詞，國人為突顯東洋風經常在文句中加入「の」，事實上僅是修飾用，不會產生其他的「特殊含義」，例如「优の商品」，就是中文「優良商品」或「優良的商品」，故本件異議諸商標「雪之月」、「雪の月」應與「雪月」等同視之，從而，二者外觀、觀念及讀音有相彷彿之處，以具有普通知識經驗之消費者，於異時異地購買時施以普通之注意及交易連貫唱呼之際，不易區辨，應構成近似之商標，且近似程度極高。

３、兩造商標所指定使用之商品為類似之商品：⑴系爭商標與第240160號商標所指定使用之商品應構成類似：系爭商標異議不成立者為「茶葉、紅茶、綠茶、包種茶、普洱茶、烏龍茶、鐵觀音茶、茶包、冰茶、茶飲料」等商品，與第240160號商標指定使用之「餅乾、麵包、蛋糕」及第904548號商標所指定使用之「蜂蜜、米果、餅乾、蛋糕、布丁」等商品相較，其中茶葉、茶飲料與餅乾、麵包、蛋糕等點心，均具提供休閒解饞零食食品之功能，蛋糕及餅乾等商品不但通常使用茶葉作為其食材材料，更搭配茶飲料組合成為茶點，二者對國人一般飲食習慣而言，實具有相同或相輔之功能，而坊間產製各式茶飲料及蛋糕點心業者，常為相同業者，且茶飲料及蛋糕等商品之販賣場所及行銷管道為相同或有重疊，依一般社會通念及市場交易情形，應為相類似之商品。

⑵系爭商標與第904548號商標所指定使用之商品應構成類似：系爭商標指定使用「茶葉、紅茶、綠茶、包種茶、普洱茶、烏龍茶、鐵觀音茶、茶包、冰茶、茶飲料」等商品，與第904548號商標指定使用「鹽、醬油、黑醋、果糖、蜂蜜、軟糖、米果、餅乾、蛋糕、布丁、餡餅、蛋餃、米、麵粉、粉圓、糯米紙、粥、速食麵、水餃、餃子皮、食用酵素」等商品相較，其中，茶葉茶飲料與蛋糕、餅乾等點心通常具有提供休閒解饞零食及作為食材材料並搭配組合成為茶點之相同或相輔功能，應為類似之商品，已如前述；

至茶葉茶飲料之製作，通常須使用果糖、蜂蜜等材料，坊間飲料店業者販售調合蜂蜜、果糖與茶葉之飲料品項及種類繁多不勝枚舉；

國內知名食品品牌大廠產製販售並在便利商店隨處可見的茉莉蜜茶及蜂蜜菊花茶等包裝飲料，均以茶葉及蜂蜜果糖為共同原料製作；

甚者，為我國國人熟悉之客家族群傳統美食「客家擂茶」，其客家擂茶的製作過程及主要食材係結合茶葉、米、米類糕點為搭配食用，堪認茶葉、茶飲料與蜂蜜、果糖、米果、米等食材、點心及五穀商品，依一般社會通念及市場交易情形，並非截然可分、壁壘分明而得為清楚明確之區隔，如標上相同或近似之商標，足以使消費者誤認為相同或有關聯來源，應為類似之商品。

４、相關消費者對據以異議諸商標較為熟悉：據以異議諸商標早在73年即已獲准註冊在案，原告以之使用於米果等商品並行銷迄今已有30多年，經以「雪之月」複合字詞於國內知名GOOGLE、YAHOO 網路搜尋網站之查詢結果，均有指向據以異議諸商標及指定商品之結果，且其排列順序均列在搜尋結果首三頁以內，為熱門、能見度極高及有相當口碑之知名品牌商品，足見在臺灣市場上已頗具知名度。

至於以系爭商標於網路搜尋引擎查得結果，並無任何一個結果可以指向系爭商標或其指定使用之商品，堪認國內消費大眾對於據以異議諸商標之熟悉度應較系爭商標為高，據以異議諸商標自應受較高之保護。

５、綜上所述，原處分就系爭商標指定使用於「茶葉、紅茶、綠茶、包種茶、普洱茶、烏龍茶、鐵觀音茶、茶包、冰茶、茶飲料」商品所為異議不成立之處分，暨訴願機關就此部分所為訴願駁回之決定，均有違誤，應予撤銷。

（二）聲明：１、訴願決定及原處分關於系爭商標指定使用於第30類「茶葉、紅茶、綠茶、包種茶、普洱茶、烏龍茶、鐵觀音茶、茶包、冰茶、茶飲料」商品所為異議不成立之審定部分，均撤銷。

２、被告對於系爭商標指定使用於第30類「茶葉、紅茶、綠茶、包種茶、普洱茶、烏龍茶、鐵觀音茶、茶包、冰茶、茶飲料」商品部分，應作成「異議成立、註冊應予撤銷」之審定。

三、被告抗辯如下：

（一）商標是否近似暨其近似之程度：商標近似之判斷得就兩造商標外觀、觀念及讀音為觀察。

經查，系爭商標係以較大之中文印刷字體「雪月花」、日文平假名拼音「せつげっか」及羅馬拼音「SETSUGEEKA」上下排列組成，且後二者日文音義與前述中文相同；

據以異議諸商標或以橫書正中文及日文上下排列，或為單純日文直書構成。

兩者相較，固有「花」或「之」、「の」之差異，惟兩者均有「雪」及「月」等字，二者外觀及讀音有相彷彿之處，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意或實際交易唱呼之際，尚不易區辨，應屬構成近似之商標，且近似程度不低。

（二）商品是否類似暨其類似之程度：１、系爭商標指定使用於第30類「茶葉、紅茶、綠茶、包種茶、普洱茶、烏龍茶、鐵觀音茶、茶包、冰茶、茶飲料」部分商品，與第240160號商標指定使用之「蜜餞、糖果、餅乾、麵包、蛋糕、米果」商品及第904548號商標指定使用之「鹽、醬油、黑醋、果糖、蜂蜜、軟糖、米果、餅乾、蛋糕、布丁、餡餅、蛋餃、米、麵粉、粉圓、糯米紙、粥、速食麵、水餃、餃子皮、食用酵素」等商品相較，系爭商標指定之商品為茶葉及茶葉飲料，據以異議諸商標為調味品、點心、五穀、食品等商品，二者商品之性質、材料、商品提供者及消費族群均有差異，依一般社會通念及市場交易情形，應非屬構成類似之商品。

２、原告雖提出本院104 年度行商訴字第35號判決，並主張兩造商標指定之商品構成類似云云，惟查：⑴茶葉無論是紅茶、綠茶等，雖均可製造成茶包、冰茶及茶飲料，惟應屬茶葉與茶飲料商品二者是否構成類似問題，與本案兩造商品無涉。

⑵原告固主張茶葉，尤其是綠茶固可製成抹茶，並為餅乾、蛋糕等商品之原料，惟該原料僅為後者商品眾多口味之一，二者關係並不緊密。

⑶系爭商標指定使用之「茶葉、紅茶、綠茶、包種茶、普洱茶、烏龍茶、鐵觀音茶」部分商品，係屬被告編印之「商品及服務分類暨相互檢索參考資料」第300101小類組，與「茶包、冰茶、茶飲料」部分商品係屬第300102小類組不同，亦非本院104 年度行商訴字第35號判決所認定之類似商品範圍，更非該判決所稱各大飯店下午茶餐點等通常會與餅乾、蛋糕商品同時販賣之商品，自無相關聯之處。

（三）商標識別性之強弱：系爭商標之中文「雪月花」與商標其他日文平假名拼音及羅馬拼音之音義相同，係代表自然界美麗景物之日文慣用語，且指定使用於不具關連性之商品，應具有相當識別性；

據以異議諸商標之「雪之月」及「雪の月」，非習知習見之中文字詞，且指定使用於不具關連性之商品，亦具有相當之識別性。

（四）據以異議諸商標是否為相關消費者所熟悉：原告固早於73年即獲准註冊據以異議諸商標並使用於米果等商品，且原告自稱據以異議諸商標商品已銷售超過30年，近3年來銷售金額達新臺幣（下同）6千萬，近8 年來累計達3億，每年廣告金額數百萬，經銷商超過100家云云。

惟據原告檢送之證據資料以觀，附件2 之行政院新聞局電視廣告准播證明皆僅為81至83年間之行政文件，且內文無法勾稽是否有據以異議諸商標及其商品出現；

附件3 之發票未經整理，且含多種商標商品，據以異議諸商標商品之銷售金額亦非原告所稱之高；

附件4 光碟中之廣告影片，不僅無法確認其播出次數、日期及金額，且主要皆在宣傳案外「旺旺」商標之仙貝商品，據以異議諸商標出現之部分皆僅一閃而過，且夾雜於眾多商標之間，消費者顯然難有深刻印象。

綜上事證，尚不足以認定據以異議諸商標於系爭商標註冊時，已廣為使用而為我國相關消費者所熟悉。

（五）綜上，系爭商標指定使用於第30類之「茶葉、紅茶、綠茶、包種茶、普洱茶、烏龍茶、鐵觀音茶、茶包、冰茶、茶飲料」部分商品，因與據以異議諸商標商品非屬同一或類似，應無致相關消費者誤認兩造商標之商品來自於同一來源，或者誤認兩造商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞，自無商標法第30條第1項第10款規定之適用。

（六）聲明：駁回原告之訴。

四、參加人則抗辯如下：

（一）系爭商標未違反商標法第30條第1項第10款規定：１、依商標整體觀察原則，兩造商標間不構成近似：⑴系爭商標為日文漢字「雪月花」、日文平假名「せつげっか」及日文羅馬拼音「SETSUGEEKA」，由上而下排列而成之商標，係參加人經巧思設計所獨創之不可分割圖樣，整體呈現日式風格之印象，具有高度識別性。

反觀，據以異議諸商標僅係單純由中文文字所組成，未有其他圖形或設計，識別性顯較系爭商標為低。

若將「雪」、「月」自商標圖樣中特意割裂與據以異議諸商標「雪之月」、「雪の月」分別比較，顯係忽略商標圖樣整體構成給予相關消費者之識別印象，而與商標整體觀察原則違背。

⑵兩造商標所傳達之觀念顯然不同：系爭商標之「雪月花」字詞雖有「四季不同美景」之日文涵義，然其指定使用於「茶葉、茶飲料」等商品，與商品之性質、功能無關，自具有高度之識別性。

⑶原告雖主張據以異議諸商標為獨創性商標，並非既有詞彙，為其首創使用之創意性商標云云。

惟「雪月」一詞於不同國家有代表不同月份別稱之意，如有代表法國共和曆第4個月份、或有農曆11月份別稱之涵義（參本院卷第138至139 頁），並非如原告所稱「雪月」為其首創使用之非既有詞彙，因此，據以異議諸商標應非屬具有高度識別性之創意性商標。

⑷又，原告雖主張原處分及訴願決定之意旨固無拘束本院之效力，惟基於誠實信用原則及訴訟法上禁反言原則，及被告依行政行為自我拘束原則，應不得再為相反歧異矛盾不一之答辯云云。

然法院本得就行政處分之合法性進行審查，並不受行政機關所作成處分之效力所拘束，法院經審查後當得為與被告相反見解之判決，故本院審查自不受行政機關決定之拘束。

⑸依上所述，兩造商標間於外觀、讀音、觀念上皆非屬近似，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意或實際交易唱呼之際，當得輕易辨識兩造商標圖樣，不會致生混淆誤認之虞。

若將系爭商標圖樣部分割裂觀察與由單純文字組成之據以異議諸商標比較，當與商標整體觀察原則明顯違背。

２、縱認兩造商標構成近似，兩造商標所指定使用之商品或服務仍非屬同一或類似，應不致相關消費者混淆誤認之虞：⑴原告主張茶葉、茶飲料與蜂蜜等商品，足以使消費者誤認為相同或有關來源，應為類似之商品云云，惟查：①原告以抹茶、伯爵紅茶等茶葉原料製作成蛋糕、餅乾等食品，僅係其眾多口味之一，縱有搭配食用，亦不足使消費者誤認為相同或有關來源。

②原告僅以坊間飲料店少數以蜂蜜為原料之飲品及便利商店販售之茉莉蜜茶、蜂蜜菊花茶等包裝飲料，說明茶葉茶飲料與蜂蜜、果糖為類似商品，尚屬牽強；

又僅以客家擂茶為例泛稱茶葉茶飲料與米、鹽等五穀及調味料之功能材料等有相同之處，顯屬牽強，與一般經驗有違，自非可採。

③依一般社會通念及市場交易情形，兩造商標所指定使用之商品，在商品性質、材料、產製方式、銷售管道及消費族群仍屬顯然不同，因此，相關消費者自難誤認兩造商標所指定使用之商品間具有關聯性，故應認定其間所指定使用之商品不存在同一或類似之關係。

⑵依上所述，兩造商標所指定使用之商品，在功能、性質、消費族群方面，不具有明顯關聯，應認定兩造商標間，客觀上不會有使相關消費者發生混淆誤認之虞的情事。

３、綜上所述，系爭商標圖樣不但在外觀、讀音及觀念上，與據以異議諸商標間非屬近似，縱認商標圖樣間構成近似，亦屬近似程度極低之情況，又，兩者所實際提供之商品，在性質、材料、銷售管道及消費族群均不具有關聯或關聯程度甚低，應認定兩造商標間，不會引起消費者辨識錯誤，亦不會使消費者誤認為屬同一來源之系列商品或服務、或有兩者存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，即不會產生任何混淆誤認之情事，故系爭商標當未違反商標法30條第1項第10款之規定。

（二）據上論結，由各面向觀之，被告所為原處分，洵屬合法適當。

並聲明：駁回原告之訴。

五、本院之判斷：

（一）按異議商標之註冊有無違法事由，除第106條第1項及第3項規定外，依其註冊公告時之規定，商標法第50條定有明文。

查系爭商標之申請日為101年10月3日，核准註冊公告日為103年1月16日，被告則於104 年11月25日作成本件異議審定，是系爭商標之註冊及異議審定，均在100年6月29日修正公布、101年7月1 日施行之現行商標法施行後，無現行商標法第106條第1項及第3項規定之適用，故系爭商標是否具有異議事由，應否作成異議成立處分之判斷，應依系爭商標註冊公告時之現行商標法為斷。

準此，本件爭點厥為：系爭商標之註冊有無違反商標法第30條第1項第10款及第11款前段之規定。

（二）次按「商標有下列情形之一，不得註冊：……十、相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。

但經該註冊商標或申請在先之商標所有人同意申請，且非顯屬不當者，不在此限。」

，商標法第30條第1項第10款定有明文。

所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指因相同或構成近似，致使同一或類似商品或服務之相關消費者，誤認為同一商標；

或雖不致誤認為同一商標，而極有可能誤認之商品或服務為同一來源之系列商品或服務；

或誤認之使用人間有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。

簡言之，商標有使相關消費者對其表彰之商品或服務之來源或產製主體，發生混淆誤認之虞而言（最高行政法院98年度判字第455 號判決意旨參照）。

故判斷有無混淆誤認之虞，應參酌：(1) 商標識別性之強弱；

(2) 商標是否近似暨其近似之程度；

(3) 商品、服務是否類似暨其類似之程度；

(4) 先權利人多角化經營之情形；

(5) 實際混淆誤認之情事；

(6) 相關消費者對各商標熟悉之程度；

(7)系爭商標之申請人是否善意；

(8) 其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。

又商標法第30條第1項第10款及第11款前段均有「混淆誤認之虞」之規定，二者區別在於保護客體之不同，第11款前段規定保護之客體為著名商標，而第10款規定保護之客體為註冊或申請在先之商標，因此，基於同一用語同一內涵之法理，此二款規定在「混淆誤認之虞」的判斷上，應具一致性，故第30條第1項第11款前段有關判斷有無混淆誤認之虞的參酌因素，得援用第10款前段「混淆誤認之虞」之審查基準所列相關參酌因素（最高行政法院 102年度判字第374號、103年度判字第306 號判決意旨參照）。

（三）據以異議諸商標並非著名商標：１、按商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」不得註冊，為現行商標法第30條第1項第11款前段所明定。

所稱「著名之商標或標章」，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者；

且商標是否著名，係指中華民國境內一般所知者而言（司法院釋字第104號解釋意旨）。

又101年4 月20日經濟部經授智字第10120030550 號令修正發布之「商標法第30條第1項第11款著名商標保護審查基準」2.1.2 著名商標之認定明文：「商標是否著名，應以國內消費者之認知為準，而國內消費者得普遍認知該商標之存在，通常係因其在國內廣泛使用之結果」，而認定著名商標之參酌因素則有商標識別性之強弱、相關事業或消費者知悉或認識商標之程度、商標使用期間、範圍及地域、商標宣傳之期間、範圍及地域、申請註冊之期間、範圍及地域、商標成功執行其權利之紀錄、商標之價值，及其他足以認定著名商標等因素，並得佐以商品服務銷售發票、行銷單據、國內外之報章雜誌等大眾媒體廣告資料、商標在市場上之評價、鑑價、銷售額與廣告額排名、全球百大品牌排名或中文網路討論與網友評價等證據資料。

２、原告固於異議及訴願階段提出行政院新聞局電視廣告准播證明影本、廣告光碟、平面廣告單、銷售統一發票影本、全臺經銷商明細等資料為證，主張據以異議諸商標為著名商標云云。

然查，上開行政院新聞局電視廣告准播證明（參異議卷第25至28頁反面）之發證日期係於81年10月3 日至83年9 月27日間，且由內文之記載，並無從得知是否有據以異議諸商標及其指定使用商品出現；

銷售統一發票（參異議卷第29至44、92至138 頁反面）則含多種商標商品，其中關於據以異議諸商標指定商品之發票，為數甚少，且發票之開立日期係為100年1月9日至104年4 月30日間，即部分發票係於系爭商標101年10月3日申請註冊日後所開立，不得做為審酌據以異議諸商標是否為著名商標之證據，縱於系爭商標申請註冊日前所開立之發票，其金額不高，且總銷售額並未達到原告所主張近3年來銷售金額達6千萬，近8年來累計達3億之數額；

廣告光碟（參異議卷第45至46頁）中之廣告影片，不僅無法確認其播出次數、日期及金額、觀看人次，且主要在宣傳另案「旺旺」商標之仙貝商品，據以異議諸商標出現之部分皆僅一閃而過，夾雜於眾多商標之間，而平面廣告單（參異議卷第76至81頁）或未標示日期，或日期係在系爭商標申請註冊日後等情，亦經原處分及訴願決定認定在案；

至所附全臺經銷商明細表（參異議卷第47至50、90至91頁反面），僅顯示各經銷商之名稱、地址等資料，並非據以異議諸商標使用之證據。

綜上事證，尚不足以認定據以異議諸商標所表彰之品質、信譽及知名度，於系爭商標101年10月3日申請註冊之前，已廣為我國相關事業或消費者所普遍熟知而為著名商標。

（四）兩造商標構成中度近似：１、按商標近似，係指異時異地隔離與通體觀察，商標整體在外觀、觀念或讀音方面有相似處，若其標示在相同或類似的商品或服務時，具有普通知識經驗之相關消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認兩商品或服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯而言。

次按判斷商標是否近似，應以商標圖樣整體為觀察，此乃係因商標呈現在商品／服務之消費者眼前的是整體圖樣，而非割裂為各部分分別呈現。

至於另有所謂「主要部分」觀察，則係認為商標雖然係以整體圖樣呈現，然而商品／服務之消費者關注或者事後留在其印象中的，可能是其中較為顯著的部分，此一顯著的部分即屬主要部分。

是主要部分觀察與整體觀察並非兩相對立，主要部分最終仍是影響商標給予商品／服務之消費者的整體印象。

準此，判斷商標近似，仍應以整體觀察為依歸（最高行政法院104 年度判字第15號判決意旨參照）。

２、查系爭商標圖樣係由橫書中文「雪月花」、日文平假名「せつげっか」及日文羅馬拼音「SETSUGEEKA」由上而下排列構成；

第240160號商標，係以橫書中文「雪之月」及日文「雪の月」由上而下排列組成；

第904548號商標，係以直書中文「雪」、「月」及日文「の」由上而下排列而成。

除系爭商標之日文平假名及羅馬拼音外，兩造商標均係由3 個中文字組成，其中系爭商標之文字均係以印刷體呈現，而據以異議諸商標則係以毛筆字之書法方式呈現，且由商標圖樣整體觀之，系爭商標同時係由前述日文平假名及日文羅馬拼音之英文字母組成，據以異議諸商標則僅分別由中文「雪」、「之」、「月」，及日文「の」構成，此外觀上之表現形式雖有不同，惟兩造商標均有相同之中文「雪」及「月」，外觀相彷；

又系爭商標之「雪月花」字詞，可理解成如雪月般的花，雪月為形容詞，用以形容名詞「花」，而據以異議諸商標「雪之月」、「雪の月」，則可理解成如雪一般的月，雪為形容詞，用以形容名詞「月」，故解析兩造商標之詞性，兩造商標在觀念上即有差異；

又以我國人民慣常使用之中文發音，兩造商標中「雪」、「月」二字之讀音亦為相同，是以，具有普通知識經驗之相關消費者於購買時施以普通之注意，異時異地隔離觀察，實不易區辨，應屬構成中度近似之商標。

（五）兩造商標之指定使用商品非同一或類似：１、按商標法第19條第6項明文規定：「類似商品或服務之認定，不受前項商品或服務分類之限制。」

是以商標法施行細則之商品或服務分類，係為申請註冊時行政上之便利而規定，與商品或服務是否類似，不盡一致，要非受其限制。

不得以二以上商品或服務屬於相同之分類，而當然認定其為類似商品或服務，亦不得以二以上商品或服務屬於不同之分類，而當然認定其不是類似商品或服務。

同一類商品或服務不一定是類似商品或服務，而不同一類的商品或服務也可能是類似商品或服務。

但上開法條文義，顯非證據排除之規定，基於自由心證主義（證據自由評價原則），若以類似商品或服務分類作為證據，並無不可，但仍應以類似商品或服務之下述判斷標準認定是否類似，就類似商品或服務之認定上，以證明程度的角度觀之，該商品或服務分類係不具拘束力，僅供參考，證明程度不高之證據。

２、另按商品類似，係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，商品類似之判斷，應綜合該商品之各相關因素，以一般社會通念及市場交易情形為依據。

亦即在判斷商品類似與否時，應就衝突商標二者之原材料，性質，用途，形狀，零件或成品之關係，販賣單位或地點，消費者及通路之一致或近似等，參酌一般社會通念及市場交易情形，就商品或服務之各種相關因素為審酌。

但由於社會及產業分工之常態及細緻，無法以抽象概念就商品或服務類似與否作適切的判斷，應依各產業性質及具體個案判斷之。

又智慧局所編纂「商品及服務分類暨相互檢索參考資料」，雖係以類似組群的概念而編訂，惟其編纂主要目的在供檢索之用，係行政上之便利而編纂，商品或服務分類除在申請註冊時，方便審查人員檢索而為准駁，在類似商品之比對上，因我國商標係採一申請多類別制度（現行商標法第19條第4項參照），也可因商品或服務分類而先區分為比對組別，但當事人若有爭執，當然仍應就該商品或服務另予細分比對，不受「商品及服務分類暨相互檢索參考資料」之拘束，於判斷商品或服務類似與否仍應參酌一般社會通念及市場交易情形，就商品或服務之各種相關因素為審酌（最高行政法院105 年度判字第614號判決意旨參照）。

３、查系爭商標指定使用之「茶葉、紅茶、綠茶、包種茶、普洱茶、烏龍茶、鐵觀音茶、茶包、冰茶、茶飲料」商品，與第240160號商標指定使用之「蜜餞、糖果、餅乾、麵包、蛋糕」商品、第904548號商標指定使用之「鹽、醬油、黑醋、果糖、蜂蜜、軟糖、米果、餅乾、蛋糕、布丁、餡餅、蛋餃、米、麵粉、粉圓、糯米紙、粥、速食麵、水餃、餃子皮、食用酵素」商品相較，系爭商標屬被告編印之「商品及服務分類暨相互檢索參考資料」第300101及300102小類組；

第240160號商標則屬第2908及3006組群；

第904548號商標則分屬第300401、300402、300403、300501、300502、3006、3009、3010、3012、3014、3015、3016及3017組群及小類組，可知兩造商標指定之商品分屬不同組群或小類組，亦非屬應相互檢索之組群。

4、又系爭商標所指定使用之商品係茶葉或以茶葉為原料製成之飲品；

第240160號商標則為點心休閒零嘴等食品；

第904548號商標則是食物添加風味之各種調味料、製作餐點之原料、點心休閒零嘴及作為正餐食用之麵點等食用商品。

故兩造商標之指定使用商品並非同一，就性質、材料、商品提供者及消費族群均有差異，依一般社會通念及市場交易情形，亦非屬類似之商品。

（六）兩造商標分別具識別性：１、按商標識別性越強，相關消費者就商品或服務之印象越深，他人稍有攀附，即可能引起相關消費者產生混淆誤認。

原則上創意性的商標識別性最強，而以習見事物為內容的任意性商標及以商品服務相關暗示說明為內容的暗示性商標，其識別性較弱。

２、系爭商標之中文「雪月花」、日文平假名拼音「せつげっか」及羅馬拼音「SETSUGEEKA」之音義相同，均係代表自然界美麗景物之日文慣用語，且指定使用於不具關連性之商品，應具有相當識別性。

而據以異議諸商標之「雪之月」及「雪の月」，非習知習見之中文字詞，且指定使用於不具關連性之商品，亦具有相當之識別性。

（七）兩商標無實際混淆誤認之情事：所謂實際混淆誤認者，係指相關消費者對於商品或服務，誤認後案商標之商品或服務，為源自先權利人之情形。

準此，本院應審究據以異議諸商標與系爭商標有無實際混淆誤認之情事。

查原告並未舉證兩造商標有實際混淆誤認之情形發生，參加人亦否認兩造商標之類似性，而主張無致混淆誤認情事，本院參諸卷內資料，亦無從認定相關消費誤認系爭商標之商品源自原告。

職是，無法認定兩造商標有致實際混淆誤認。

（八）綜上，兩造商標雖均有「雪」、「月」字詞，並為中度近似之商標，惟各具識別性，且所指定使用之商品並非同一或類似，具有普通知識經驗之相關消費者，於購買時施以普通之注意，並不致對其表彰之商品來源或產製主體，發生混淆誤認之虞，亦不必然使人產生負面之印象，或減損據爭諸商標與其指定商品所產生之單一聯想或獨特印象，故系爭商標之註冊自亦無減損據爭諸商標識別性或信譽之虞，是系爭商標並無商標法第30條第1項第10、11款不得註冊之情事。

六、綜上所述，系爭商標指定使用於第30類「茶葉、紅茶、綠茶、包種茶、普洱茶、烏龍茶、鐵觀音茶、茶包、冰茶、茶飲料」商品之註冊，並未違反商標法第30條第1項第10、11款規定，被告就此部分所為異議不成立之審定，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，並請求命被告為「異議成立、註冊應予撤銷」之處分，核無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造及參加人其餘主張、答辯或未經援引之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1條、行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 1 月 18 日
智慧財產法院第三庭
審判長法 官 林欣蓉
法 官 杜惠錦
法 官 蕭文學
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；
如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第241條之1第1項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。
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│得不委任律師為訴訟│         所  需  要  件         │
│代理人之情形      │                                │
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│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│  者，得不委任律師│  格或為教育部審定合格之大學或獨│
│  為訴訟代理人    │  立學院公法學教授、副教授者。  │
│                  │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備會計師資格者。        │
│                  │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備專利師資格或依法得為專│
│                  │  利代理人者。                  │
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│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│  形之一，經最高行│  二親等內之姻親具備律師資格者。│
│  政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│  ，亦得為上訴審訴│  。                            │
│  訟代理人        │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│                  │  依法得為專利代理人者。        │
│                  │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│                  │  、公法上之非法人團體時，其所屬│
│                  │  專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│                  │  務或與訴訟事件相關業務者。    │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。                                  │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 106 年 1 月 20 日
書記官 蔣淑君