智慧財產及商業法院行政-IPCA,105,行商訴,99,20170517,2

智慧財產法院行政判決
105年度行商訴字第99號
原 告 金鑛連鎖企業股份有限公司
代 表 人 閻俊傑（董事長）
訴訟代理人 李佳翰律師
複代理人 陳俊瑋律師
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 洪淑敏（局長）
訴訟代理人 盧耀民
參 加 人 蔡宗龍
上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國105 年5 月19日經訴字第10506304030 號訴願決定，並經本院裁定命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下︰

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限，行政訴訟法第111條第1項定有明文。

查原告起訴聲明第1項原為：「原處分及訴願決定關於註冊時商標法第23條第1項第13款及現行商標法第30條第1項第10款規定，經評定不成立部分均撤銷」（參本院卷第5 頁），嗣於民國106 年4 月19日本院言詞辯論期日，當庭變更聲明第1項為：「原處分及訴願決定關於『第01286211號CROWN &FANCY及圖商標指定使用於麵包、蛋糕零售部分服務註冊應予撤銷』部分，應予撤銷」（參本院卷第175 頁），核原告上開所為，係屬訴之變更，茲被告對原告上開訴之變更，表示同意（參本院卷第176 頁），揆諸上開規定，尚無不合，應予准許。

二、本件被告代表人洪淑敏於起訴時原為代理局長，嗣訴訟繫屬中於105 年8 月18日接任局長，有經濟部105 年8 月16 日經人字第10503672570 號函及行政院105 年8 月11日院授人培字第1050050012號令在卷可稽（參本院卷第99頁正反面）。

經洪淑敏於106 年2 月21日聲明承受訴訟（參本院卷第98頁正反面），核無不合，應予准許。

貳、實體方面：

一、事實概要：原告前於96年1 月31日以「CROWN&FANCY 及圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第35類之「代理進出口服務及代理國內外廠商各種產品之報價投標經銷商情之提供；

為餐飲業者提供企業經營及管理之諮詢分析顧問服務；

企業連鎖店經營管理分析指導；

提供經銷商設立連銷店經營管理諮詢；

提供加盟店及連鎖店經營管理諮詢顧問；

拍賣、網路拍賣；

百貨公司、超級市場、便利商店、超級商店、購物中心、郵購、電視購物、網路購物（電子購物）；

農產品零售、食品及飲料零售、布疋零售、衣服零售、服飾配件零售；

家具及室內裝設品零售；

五金及家庭日常用品零售；

化學製品零售；

藥物零售；

文教用品零售；

鐘錶零售；

眼鏡零售；

電氣及電子器具零售；

汽車及其零件配備零售；

首飾及貴金屬零售；

攝影器材零售；

畜產品零售；

水產品零售；

化妝品零售；

機械器具零售；

機車及其零件配備零售；

自行車及其零件配備零售；

燃料零售；

喪葬用品零售；

宗教用品零售；

麵包、蛋糕零售；

冰品零售」服務，向被告申請註冊。

經被告審查，核准列為註冊第1286211 號商標，權利期間自96年11月1 日至106 年10月31日止（圖樣如附圖1 所示，下稱系爭商標）。

嗣商標法於101 年7 月1日修正施行，依現行商標法第106條第3項規定，對該法修正施行前註冊之商標，於修正施行後申請評定者，以其註冊時及修正施行後之規定均為違法事由為限。

其後，參加人於101 年10月31日，以系爭商標之註冊有違註冊時商標法第23條第1項第13款及現行商標法第30條第1項第10款之規定，對之申請評定。

案經被告審查，以104 年11月18日中台評字第H01010317 號商標評定書為系爭商標指定使用於「麵包、蛋糕零售」部分服務之註冊應予撤銷；

其餘指定使用服務之註冊評定不成立之處分。

原告對前揭處分有關評定成立之部分不服，提起訴願，經經濟部105 年5 月19日經訴字第10506304030 號決定駁回，遂向本院提起行政訴訟，因本院認本件判決之結果，倘認訴願決定及原處分均應予撤銷，將影響參加人之權利或法律上之利益，爰依職權命參加人獨立參加本件被告之訴訟。

二、原告主張：

（一）審查系爭商標違法應以商標評定時之事實為基準：系爭商標雖與原告實際使用之商標「CROWN&FANCY 及圖及Crown 」有些許差異，惟其並無變更系爭商標主要識別之特徵「CROWN&FANCY 及圖」，故依社會一般通念，有使相關消費者應產生與系爭商標相同之印象，認系爭商標及原告實際使用之商標，兩者具有同一性，足認原告有使用系爭商標之事實。

參諸系爭商標前於96年11月1 日合法註冊起至本件被告於104 年間評決前，原告使用系爭商標已逾7 年，此有原告使用系爭商標銷售蛋糕、麵包等產品之103 年DM及96年、97年、99年蛋糕盒可稽（原證3 號），並已建立良好之商譽，基於情事變更原則及當事人既得權利之信賴保護，應考量系爭商標申請註冊後至被告作成評定決定前所發生之事實變化，作為評定案件事實狀態基準時，是本件被告評決系爭商標與據以評定商標有無違反商標法30條第1項第10款或修正前第23條第1項第13款所規定之情形，其事實狀態基準時，應以系爭商標評決時，而非以系爭商標註冊時之事實狀態作為評決基準，始符合修正前商標法第54條但書即現行法第60條但書之規定。

（二）兩商標不構成近似：１、兩商標相較，雖二者皆有相同之外文「CROWN 」及構圖意匠極相彷彿之皇冠圖，然主要辨識及於消費者印象深刻之聚焦部分，應為中文「金礦」，而非外文「CROWN 」，亦即「GOLD CROWN」相較於「金礦」應非主要部分，自無從將「CROWN&FANCY 及圖」之「CROWN 」單獨抽離與申請評定「金礦GOLD CROWN及圖」之「CROWN 」互為比較，而應將「金礦」當作主要部分與「CROWN&FANCY 及圖」為比較。

準此，依主要部分觀察原則，兩商標應難認為構成近似。

２、據以評定商標係由中文金礦及「GOLD CROWN及圖」構成，「GOLD CROWN」其字樣並無特殊設計，且中譯之中文意義「黃金皇冠」，並非特別具有識別性之詞語，而一般民眾言語中提及黃金皇冠時，是在表示用黃金打造之皇冠意思，而非一定可聯想至申請參加人之「黃金皇冠」之「麵包、蛋糕零售」，是以單純「GOLD CROWN」2 英文字是否可謂已具備識別性，或得轉化為具有表彰商品或服務來源，抑或可與他人商品或服務相區別之功能，實有疑問。

又據以評定商標之「金礦」2 字反有使相關消費者混淆誤認係屬原告或其關係企業之危險性存在，蓋原告於89年在南臺灣創立第1 家「金礦咖啡」之咖啡與蛋糕複合式咖啡店，進而申請獲准註冊「金鑛」、「金礦」等多件商標，皆早於據以評定商標申請註冊日，復經原告多年來持續努力經營，系爭商標註冊後持續使用迄今，消費者認識之「金鑛」、「金礦」皆為原告，至為明確，「金礦」經久慣常使用後在國內消費者內心所形成之「金礦」之主觀印象應為係屬原告或其關係企業，況糸爭商標在整體設計上具其他強烈而明顯之特殊創意，所表達之意念、意象也與「金礦GOLD CROWN及圖」有明顯之不同。

職是，據以評定商標主要辨識及於消費者印象深刻之聚焦部分，為中文「金礦」，與系爭商標相較，若將其標示在相同或類似之服務上，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，不可能會誤認二者為來自同一來源之系列商標或雖不相同但有關聯之來源，堪可認定。

（三）系爭商標之使用並無使相關消費者混淆誤認之虞：查系爭商標於90年10月1 日即註冊使用於咖啡、食品、咖啡店、餐廳與蛋糕等商品或服務，因多角化經營且已臻著名，此有經網路部落格分享可證（原證4 ）。

嗣系爭商標圖樣於96年11月1 日註冊後，即大量以系爭商標行銷使用於麵包、蛋糕零售，有原告使用系爭商標銷售蛋糕、麵包等產品之103 年DM及96、97、99年蛋糕盒可稽，而為相關消費者所普遍認識，為強勢商標。

但反觀參加人所在區域為高雄市○鎮區○○○街00號，因與原告創始店高雄一心門市○○○○○市○鎮區○○○路00號具地緣關係，窺知原告上開漸趨著名之商標據以評定商標，乃於91年11月4日模仿搶註冊後，未曾使用，妄求待價而沽，僅因原告一時容忍與不查，致逾評定期間而讓據以評定商標得以苟存並遺害。

就據以評定商標唯一「一次」使用僅在101 年2月24至27日之參展紀錄，而該參展係在原告所有上開商標已臻著名後，不只不能為相關消費者所知悉，甚至參加人該次唯一使用之商標，在相關消費者所區辨認識之來源，應是原告而非參加人，則究竟據以評定商標是否曾為商標之使用，已屬有疑。

況系爭商標長久以來，致力於多角化經營，建立良好之品牌形象，在本土咖啡店市場佔有一席之地，系爭商標深植人心，相關消費者當然強烈認識系爭商標指定商品或服務之來源係原告，自足以區別兩商標所代表之商品或服務來源有所不同，而無混淆誤認之情事。

（四）相關消費者對系爭商標之熟悉度大於據以評定商標，應給予較大之保護：系爭商標因多角化經營已臻著名，相關消費者皆已熟悉，且燦坤實業股份有限公司更看中系爭商標之品牌形象，入主金鑛咖啡，就此事件報章雜誌紛紛以「南高雄知名連鎖品牌」、「南台灣最大的咖啡連鎖店金鑛咖啡」、【「金鑛咖啡Crownfancy」為南台灣第一連鎖咖啡品牌】形容金鑛咖啡（原證5 ），顯見系爭商標為知名品牌，且較為相關消費者所熟悉，應給予較大之保護。

（五）系爭商標註冊申請時系善意，應給予較大之保護：查原告早於89年12月17日，即陸續申請註冊「金鑛」、「金礦」等商標，且用於咖啡廳、餐廳、咖啡、食品與蛋糕等服務，於市場上早已著名且品牌形象深植人心。

系爭商標之註冊僅在維護89年一系列商標之權益，並無企圖相關消費者混淆其來源。

又據以評定商標不僅只使用1 次，規模遠較系爭商標小，知名度亦遠低於系爭商標，申請註冊日（91年11月4 日）更晚於原告之原始商標，原告實無任何動機去模仿知名度低之據以評定商標，而使相關消費者混淆；

且系爭商標與原告於89年12月17日陸續申請之商標之圖樣均屬相同，相關消費者一貫所區辨認識系爭商標之來源為原告，反倒參加人惡意模仿原告所有早已註冊之系列商標，意圖使消費者混淆誤認而搶註冊之據以評定商標，應受較小之保護，始足以達成商標法制之功能，自應認系爭商標與據以評定商標無混淆誤認之虞。

（六）綜上所述，依「混淆誤認之虞」審查標準所列之審查標準綜合判斷，兩商標並無使相關消費者混淆之虞，而無違反商標法30條第1項第10款或修正前第23條第1項第13款所規定之情形，應為評定不成立之處分。

原處分及訴願決定均有違誤，應予撤銷。

（七）聲明：原處分及訴願決定關於「第01286211號CROWN &FANCY 及圖商標指定使用於麵包、蛋糕零售部分服務註冊應予撤銷部分，應予撤銷。

三、被告抗辯如下：

（一）參加人有權就系爭商標提起商標評定：據以評定商標係於92年11月16日獲准註冊，指定使用於「土司、蛋糕、麵包、漢堡、鮮奶油蛋糕、鮮奶蛋糕、水果蛋糕、冰淇淋蛋糕、三明治、海棉蛋糕、乳酪蛋糕、蛋塔、派餅、披薩、熱狗麵包、花色小蛋糕、蛋糕上可食用的裝飾品、棺材板、甜甜圈、銅鑼燒」商品，其註冊距本件申請評定時（101 年10月31日）已滿3 年。

據參加人檢送之10 1年2 月24至27日第13屆臺北國際連鎖加盟大展春季展之大會導覽手冊及參展照片、獎座照片等影本觀之，大會導覽手冊封面（第1 頁）所列贊助單位可見據以評定商標之標示、第3 頁「十大傑出品牌票選」問券單有「金礦蛋糕」之選項、第6 頁「展場平面圖」右下角「美食AB座位區」有編號868 、867 「金礦蛋糕」之列載、第9 頁「廠商攤位編號」之「餐飲區」欄位，載示有「金礦蛋糕」之字樣，且參展照片明確可見展覽名稱、大會獎台上所列贊助單位亦可見據以評定商標之標示、「金礦蛋糕」攤位及蛋糕商品上均有據以評定商標之標示、招攬加盟之文宣傳單置於桌上供參觀人群瀏覽取閱，及閉幕禮時「金礦蛋糕」獲選列入「十大傑出品牌」，上台代表領獎者衣服上並掛有標示據以評定商標整體圖樣之名牌，亦有獎座照片可稽，堪認據以評定商標在本件申請評定前3 年內確有以行銷之目的，真實使用於蛋糕等性質相當之前述指定使用商品之事實，符合上開規定。

（二）系爭商標致生相關消費者混淆誤認之虞：１、商標識別性之強弱：據以評定商標之外文「GOLD CROWN」，字面上有「黃金皇冠」之意，復結合中文「金礦」及類似皇冠造型之抽象圖形，整體予人寓目明顯之印象，且與據以評定商標指定使用之商品間，並無關聯性，應具有相當識別性。

２、商標是否近似暨其近似之程度：查系爭商標係由一皇冠圖置於外文「CROWN&FANCY 」上方所構成，其中「CROWN&FANCY 」有皇冠及迷戀之意，與據以評定商標相較，二者皆有相同之外文「CROWN 」及構圖意匠極相彷彿之皇冠圖，二者如標示使用於相同或類似之商品或服務上時，極易予人相關聯之印象而誤認其來源，應屬構成近似之商標，且近似程度不低。

３、商品/服務是否類似暨其類似之程度：系爭商標指定使用之「麵包、蛋糕零售」部分服務，與據爭商標指定使用之「土司、蛋糕、麵包、漢堡、鮮奶油蛋糕、鮮奶蛋糕、水果蛋糕、冰淇淋蛋糕、三明治、海棉蛋糕、乳酪蛋糕、蛋塔、派餅、披薩、熱狗麵包、花色小蛋糕、蛋糕上可食用的裝飾品、棺材板、甜甜圈、銅鑼燒」商品相較，前者服務之目的即在提供後者特定商品之銷售，二者於滿足消費者需求上與服務提供者/ 產製者、行銷管道及場所等因素上，具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，二者應屬高度類似之商品/ 服務。

４、相關消費者對二商標熟悉之程度：⑴觀諸參加人所檢送之前述101 年間參展、獲獎、獎座等資料，及其他之97至101 年間估價單、應收帳款明細表、顯示拍攝日期97年間之販售蛋糕照片、101 年間對外招攬加盟之廣告文宣資料等影本（據以評定商標使用證據1 、2、3 、5 ），核該等資料或所載日期在系爭商標96年11月1 日註冊日之後，或無確實行銷日期可稽，均無法據以審認據以評定商標在系爭商標96年11月1 日註冊時之使用情形。

⑵另審諸原告所附證據資料：①附件1 、2 之行政判決、附件13、15之參加人所在地資料、名片、據以評定商標檢索資料，及附件16之101 年3 月20日TVBS關於第三人商標判決結果之報導、附件17之存證信函，並非系爭商標行銷使用資料；

附件14之Google搜尋網頁資料僅為網路搜尋結果，並非商標之實際使用證據。

②附件3 、4 實際行銷資料及金鑛門市資訊網頁，除部分標示之圖樣與系爭商標不盡相同外，或無行銷年份、日期可稽，或日期在系爭商標96年11月1 日註冊日之後。

③附件5 之98年11月2 日今周刊報導、附件6 之99年高雄伴手禮報導資料，均在系爭商標註冊日之後，且無系爭商標之標示。

④附件7 至10之7 份學生調查研究問卷/ 報告，僅部分時間在系爭商標註冊日前，而該等報告內調查對象雖有指為「金礦」或「金鑛」者，然與系爭商標之使用無涉，且該等調查資料其調查區域、調查或比較對象、資料來源等具區域性，調查結果是否客觀可採，尚有可議。

⑤附件11之網友部落格討論內容資料，僅其中一份標題為「金礦咖啡．蛋糕．燒菓子工坊（夢時代）」（96年5月26日）之文章，其上標示有系爭商標蛋糕商品照片，其餘或無系爭商標之標示或所標示之圖樣與系爭商標不盡相同，或日期已晚於系爭商標註冊日。

⑥附件12之各大雜誌報導資料，除部分時間晚於系爭商標註冊日或未提及系爭商標外，僅少部分資料有系爭商標之標示，然數量並不多。

⑦原證3 原告使用系爭系爭商標銷售蛋糕、麵包之103 年DM 及96 年、97年、99年蛋糕盒影本及原證4 網路部落格分享文章列印版（發表日期：98年2 月20日），大部分時間晚於系爭商標註冊日（96年11月1 日），且所標示之圖樣與系爭商標有別；

原證5 網路新聞列印版，該3 則網路新聞時間均已在本案評定處分後之105 年間。

⑶綜觀原告所附現有資料，除日期已晚於系爭商標註冊日或無日期可稽外，其餘或未見商標之標示，或所標示之商標圖樣與系爭商標不同，且標示日期在系爭商標註冊前之資料極為有限，客觀上自無從遽認系爭商標註冊時較為相關消費者所熟悉，得以與據以評定商標相區辨，而不致混淆誤認兩商標之商品或服務之來源。

５、系爭商標之申請人是否善意：原告雖主張系爭商標之申請註冊係屬善意，且商標之申請註冊是否善意固係判斷混淆誤認之虞之參考因素之一，惟本項參考因素並非本案所涉之系爭商標註冊時商標法第23條第1項第13款及現行商標法第30條第1項第10款規定之主要參考因素。

是本件縱如原告主張申請系爭商標之註冊係出自善意，惟其註冊是否有致相關消費者混淆誤認之虞，仍應審酌其他因素綜合判斷之。

６、綜上所述，本件衡酌縱原告申請系爭商標之註冊係出自善意，惟綜合考量兩商標構成近似、系爭商標指定使用於「麵包、蛋糕零售」部分服務與據以評定商標指定商品復屬構成高度類似，且據以評定商標具識別性、系爭商標無法證明較據以評定商標為消費者所知悉而得以與據以評定商標相區辨等因素判斷，相關消費者仍有可能誤認系爭商標前述部分服務係由參加人所提供，或者誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，系爭商標該等部分服務之註冊自有註冊時商標法第23條第1項第13款及現行商標法第30條第1項第10款規定之適用。

７、至原告訴稱系爭商標自註冊後至本案評決時已使用7 年餘，已無使相關消費者混淆誤認之虞，依商標法第60條但書之規定，本件應為評定不成立之處分一節。

按商標法第60條但書之適用，係以本案評決時應撤銷商標註冊之情形已不存在為前提。

從而，原告應提出具體事證證明系爭商標於本案評決時已無致相關消費者混淆誤認之虞，而無前揭商標法規定之適用，本案始得為不成立之評定。

惟核，本件審酌原告所附至本案評決期間之現有證據資料，其上或無商標之標示，或所標示之商標圖樣與系爭商標有別，仍難作為系爭商標使用之論據，原告復未提出確屬使用系爭商標之營業額、銷售金額等相關資料足供佐證，尚難認於本案評決時，相關消費者於將近似程度不低之系爭商標與據以評定商標使用在高度類似之「麵包、蛋糕零售」服務與「土司、蛋糕、麵包、漢堡」等商品時已不致發生混淆誤認之虞，自無從認定系爭商標註冊後已有情事變更，而有商標法第60條但書規定之適用，所述應不足採。

８、聲明：駁回原告之訴。

四、參加人於準備程序時到場，聲明援用被告之答辯內容，嗣經合法通知，未於言詞辯論期日到場。

五、本院之判斷：

（一）本件商標評定事件之準據法：按對本法100 年5 月31日修正之條文施行前註冊之商標、證明標章及團體標章，而於本法修正施行後提出異議、申請或提請評定者，以其註冊時及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，商標法第106條第3項定有明文。

經查，系爭商標係原告於96年1 月31日向被告申請註冊，並經被告於96年11月1 日核准註冊公告，而參加人則係於101年10月31日對之申請評定（參評定卷一第20頁）。

查現行商標法係於101 年7 月1 日修正施行，是本件自屬對商標法修正施行前註冊之商標，於修正施行後提出評定之案件，依上揭規定，系爭商標是否應撤銷註冊之判斷，應依核准審定時有效之92年5 月28日修正公布、同年11月28日施行之商標法第23條第1項第13款及現行商標法第30條第1項第10款規定併為判斷。

（二）本件不爭執事項：１、系爭商標於96年11月1 日合法註冊。

２、原告實際使用商標包含「CROWN&FANCY 及圖」等商標，至註冊後用於銷售蛋糕、鳳梨酥。

（三）本件爭點：１、兩商標是否近似而致相關消費者有混淆誤認之虞？２、評決時決定商標是否近似、有混淆誤認之虞，應以註冊時或評決時之事實狀態為評決基準？

（四）兩商標近似而有致相關消費者有混淆誤認之虞：按商標相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊。

系爭商標註冊時商標法第23條第1項第13款本文及現行商標法第30條第1項第10款本文定有明文。

所謂有致相關消費者混淆誤認之虞者，係指兩商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品或服務之相關消費者，誤認兩商標為同一商標；

或雖不致誤認兩商標為同一商標，而極有可能誤認兩商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務；

或誤認兩商標之使用人間有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。

簡言之，商標有使相關消費者對其表彰之商品或服務之來源或產製主體，發生混淆誤認之虞而言（參照最高行政法院98年度判字第455 號行政判決）。

故判斷有無混淆誤認之虞，應參酌商標之近似、商品或服務類似、商標識別性之強弱、先權利人多角化經營之情形、實際混淆誤認之情事、商標申請人是否善意、相關消費者之認知及行銷場所等相關因素，就強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定，是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。

準此，本院判斷系爭商標與據爭商標間有無混淆誤認之虞，茲參考相關因素分述如後：１、兩商標圖樣近似程度：⑴按所謂商標構成相同或近似者，係指以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，就兩商標整體之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混淆誤認之虞以為斷。

故兩商標在外觀、觀念或讀音上，其文字、圖形或記號，有一近似，足以使一般相關消費者產生混淆誤認之虞者，即為近似之商標。

⑵經查，系爭商標由一皇冠圖置於外文「CROWN&FANCY 」上方所構成，為文字與圖形之聯合式組成，其中「CROWN&FANCY 」有皇冠及迷戀之意（圖樣如附圖1 所示）。

參諸據以評定商標係由皇冠圖形、中文「金礦」及外文「GOLDCROWN 」，亦為文字與圖形之聯合式組成（圖樣如附圖2所示）。

相較兩商標之圖樣，可知兩者均有相同之外文「CROWN 」及構圖意匠極相彷彿之皇冠圖，其外觀與觀念，均有意涵有如皇冠般之高貴、高級與典雅，且兩商標皇冠之圖形，均非逼真寫實之圖案，而係以簡單的線條，繪出皇冠的意象，在結合Crown 後，才較易使人明白圖案所代表之意義，兩商標之皇冠造型底部線條均左低右高、左粗往右上漸細，皇冠上均有五個山形尖角，差異僅是系爭商標在五個山形尖角上各加一點，此種皇冠意象的設計，顯現出造型特色，而與一般寫實的皇冠很不相同，具有相當識別性。

準此，具備普通知識經驗之相關消費者，施以通常之辨識與注意，在異時異地隔離與通體觀察，倘標示使用於相同或類似之商品或服務時，極易予人有相關聯之印象，有致混淆誤認之虞，故兩商標應屬構成近似之商標，且近似程度不低。

２、兩商標指定使用商品或服務類似程度：⑴所謂商品類似者，係指兩個不同之商品，在功能、材料、產製者或其他因素，具有共同或關聯處，倘標示相同或近似商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同而有關聯之來源。

職是，本院應審究系爭商標與據以評定商標指定之商品，是否類似及其類似之程度。

⑵系爭商標指定使用於第35類商品，其中包含「麵包、蛋糕零售」。

據以評定商標指定使用於第30類商品「土司、蛋糕、麵包、漢堡、鮮奶油蛋糕、鮮奶蛋糕、水果蛋糕、冰淇淋蛋糕、三明治、海棉蛋糕、乳酪蛋糕、蛋塔、派餅、披薩、熱狗麵包、花色小蛋糕、蛋糕上可食用的裝飾品、棺材板、甜甜圈、銅鑼燒。」

⑶比較兩商標指定使用之商品，均屬提供麵包、蛋糕之相關商品，乃至於原告實際使用商標包含「CROWN&FANCY 及圖」等商標，至註冊後用於銷售蛋糕、鳳梨酥，而為兩造所不爭執。

本院審酌兩商標指定使用之商品，除滿足食品相關消費者之需求外，由商品產製者、行銷管道及場所觀之，均具有共同或關聯處，依一般社會通念及市場交易情形，兩者應屬高度類似之商品。

３、商標識別性之強弱：⑴按原則上創意性的商標識別性最強，而以習見事物為內容的任意性商標及以商品／服務相關暗示說明為內容的暗示性商標，其識別性即較弱，而識別性越強的商標，商品／服務之消費者的印象越深，他人稍有攀附，即可能引起購買人產生誤認。

⑵查據以評定商標之外文「GOLD CROWN」，字面上有「黃金皇冠」之意，並結合中文「金礦」、英文「GOLD CROWN」及類似皇冠造型之圖形，而「GOLD CROWN」與皇冠造型圖形，雖為一般社會大眾所熟悉，惟與其所指定使用於麵包、蛋糕等商品間，尚無關聯性，而屬任意性商標，依前揭說明，其識別性將較次於創意性商標。

又兩商標之圖樣均有相同之外文「CROWN 」及構圖意匠極相彷彿之皇冠圖樣，故兩商標在外觀與觀念之近似性高，相關消費者難以區辯兩商標之差異處。

職是，就系爭商標之整體商標圖樣觀察，客觀上應足認定系爭商標攀附據以評定商標。

４、相關消費者對兩商標之熟悉程度：⑴經查，依參加人於評定階段檢送之101 年間參展與獲獎等資料，及其他於97至101 年間之估價單、應收帳款明細表、顯示拍攝日期97年間之販售蛋糕照片、101 年間對外招攬加盟之廣告文宣資料等件（據以評定商標使用證據1、2、3 、5 ），經核前開資料所載日期或在系爭商標96年11月1 日註冊日之後，或無日期可稽，均無法據以採認為據以評定商標在系爭商標96年11月1 日註冊時之使用情形。

⑵另審酌原告於評定及訴願階段檢附之證據資料：①附件1 、2 （評定卷一第101 至113 頁）之行政判決、附件13、15之參加人所在地資料、名片、據以評定商標檢索資料（評定卷一第47頁）、附件16之101 年3 月20日TVBS關於第三人商標判決結果之報導、附件17之存證信函、附件14之Google搜尋網頁等資料，均非系爭商標行銷或實際使用之證據資料。

②附件3 、4 實際行銷資料及金鑛門市資訊網頁（評定卷一第114 至138 頁），除部分標示之圖樣與系爭商標不同外，更有未標示行銷年份、日期，或所標示之日期在系爭商標96年11月1 日註冊日之後之情形。

③附件5 之98年11月2 日今周刊報導（評定卷一第139 至140 頁）、附件6 之99年高雄伴手禮報導資料（評定卷一第141 頁），除未有系爭商標之標示外，日期亦在爭商標註冊日之後。

④附件7 至10（評定卷一第144 至208 頁）之學生調查研究問卷/ 報告，雖有部分時間係在系爭商標註冊日前，惟該等報告內調查對象儘管有指為「金礦」或「金鑛」者，然與系爭商標之使用無關，且所調查之資料、區域、比較對象及資料來源等，具有一定區域性，調查結論之可信性非無疑義。

⑤附件11（評定卷一第209 頁）之網友部落格資料，其中除1份96 年5 月26日「金礦咖啡．蛋糕．燒菓子工坊（夢時代）」之文章標示有系爭商標蛋糕商品照片外，其餘資料有未標示系爭商標，或所標示之圖樣與系爭商標不同，或日期晚於系爭商標註冊日之情形。

⑥附件12之雜誌報導資料，僅有少部分資料標示系爭商標，其餘均有時間晚於系爭商標註冊日或未提及系爭商標之情形。

⑶又參酌原告於訴訟階段提出之證據資料：①原證3 係原告使用系爭系爭商標銷售蛋糕、麵包之103年DM、及96年、97年、99年蛋糕盒影本；

原證4 係98年2 月20日發表之網路部落格分享文章；

原證5 係105 年1 月14日「燦坤吃下金鑛掀南台灣咖啡大戰」之網路新聞報導。

大部分之時間均晚於系爭商標註冊日，原證5之時間甚至更在本件評定後。

②原證6 係瑞歐廣告印刷事業有限公司96年11月2 日之估價單及樣本影本；

原證7 係金鑛咖啡99年8 月之DM；

原證8 係自由時報99年9 月9 日A1版影本；

原證9 係101年9 月16日至30日鮮週報F12 特輯影本；

原證10係聯合報101 年9 月21日E6版影本。

其上所標示之商標圖樣與系爭商標均不盡完全相同，日期亦晚於系爭商標註冊日。

③附表一及原證11至17為原告於96至102 年期間銷售西點、烘焙類之產品統計表及門市商品銷售表影本；

原證18、19係103 至104 年損益表影本。

前揭表格雖顯示相關產品之若干銷售情形，然此僅為原告統計製作之表格，並無標示系爭商標，且未對外公告。

⑷綜觀原告所附前揭資料，多有日期晚於系爭商標註冊日或無日期可稽、未見商標之標示、所標示之商標圖樣與系爭商標之圖樣不盡相同，且所標示之日期在系爭商標註冊前之資料為數有限之情形，客觀上自無從遽認系爭商標註冊時較為相關消費者所熟悉，而得以與據以評定商標相區辨。

從而，尚難認定系爭商標業經原告廣泛行銷已較據以評定商標為相關消費者所熟知，而應給予較大之保護。

５、先權利人有無多角化經營之情形：先權利人有多角化經營，而將其商標使用或註冊在多類商品或服務者，在考量與系爭商標間有無混淆誤認之虞時，不應僅就各類商品或服務分別比對，而應將該多角化經營情形納入考量。

反之，先權利人僅經營特定商品或服務，無跨越其他行業者，則其保護範圍得較為限縮。

查，依卷內現存事證，並無先權利人即參加人有進行多角化經營之情形。

準此，應認本件並無先權利人有多角化經營之情事。

６、兩商標有無實際混淆誤認之情事：所謂實際混淆誤認者，係指相關消費者對於商品或服務，誤認後案商標之商品或服務，為源自先權利人之情形。

查被告及參加人均未提出事證，證明兩商標有實際混淆誤認之事實。

故本院無從審認兩商標是否有實際混淆誤認之情事。

７、原告申請系爭商標是否善意：商標之主要功能在表彰自己之商品或服務，俾以與他人之商品或服務相區別，故申請註冊商標或使用商標，應在發揮商標之識別功能。

倘明知可能引起相關消費者混淆誤認其來源，甚至企圖致相關消費者混淆誤認其來源，而為申請註冊商標者，其申請即非屬善意，應不受保護。

職是，本院應審究系爭商標之註冊申請是否善意。

查系爭商標晚於據以評定商標近4 年，始註冊登記公告，衡諸一般社會通念及市場交易情形，原告為相關食品之競爭同業，理應知悉據以評定商標之存在。

參諸兩商標圖樣，如前理由（五）１、⑵中所述，除近似程度高外，亦指定使用於高度類似之商品，足徵系爭商標申請人並非善意。

（五）原告不適用情事變更原則之情形：按評定案件經評定成立者，應撤銷其註冊。

但不得註冊之情形已不存在者，經斟酌公益及當事人利益之衡平，得為不成立之評定。

系爭商標註冊時商標法第54條但書及現行商標法第60條均定有明文。

此乃因評定行使之期間甚長，其與異議僅得於註冊公告後3 個月內為之不同。

職是，對於註冊後使用多年，其因持續使用所建立之商譽，基於情事變更之原則及當事人既得權利之信賴保護，自應予以斟酌考量，容許商標主管機關於處理評定案件時，考量在被評定商標申請註冊後至評決前所發生之事實變化，足見評定案件之事實狀態基準時，應在評決時定之，此為情事變更原則及當事人既得權利之信賴保護當然解釋。

所謂不得註冊之情形已不存在，當然包括兩商標得併存而無混淆誤認之虞之情事（參照最高行政法院97年度判字第224 號、99年度判字第1310號行政判決）。

查系爭商標經96年11月1 日註冊公告迄今，原告與參加人為競爭同業，兩商標之圖樣又為近似，並均指定使用於麵包、蛋糕等商品，被告雖無法證明兩商標有實際混淆誤認之情事，然兩商標極易予人有相關聯之印象，有致混淆誤認之虞，既如前述，故兩造商標無從併存甚明。

準此，本件並無情事變更原則及信賴保護之適用。

（六）結論：綜上所述，參加人雖無多角化經營之情形、相關消費者對兩商標無實際混淆誤認之情事、相關消費者未較熟悉據以評定商標，然依兩商標近似、指定使用高度類似之商品、據以評定商標具強烈識別性，且系爭商標攀附據以評定商標，系爭商標申請人非善意等事實，本院認定系爭商標之註冊違反註冊時商標法第23條第1項第13款及現行商標法第30條第1項第10款等規定，且無註冊時商標法第54條但書及現行商標法第60條但書適用之可能。

職是，被告所為系爭商標指定使用於「麵包、蛋糕零售」部分服務之註冊，應予撤銷之處分，其於法有據，訴願機關為訴願駁回之決定，洵屬無誤。

原告仍執前詞訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已與本院判決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1條、行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 17 日
智慧財產法院第三庭
審判長法 官 林欣蓉
法 官 蔡志宏
法 官 蕭文學
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；
如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第241條之1第1項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│         所  需  要  件         │
│代理人之情形      │                                │
├─────────┼────────────────┤
│(一)符合右列情形之│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│  一者，得不委任律│  格或為教育部審定合格之大學或獨│
│  師為訴訟代理人  │  立學院公法學教授、副教授者。  │
│                  │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備會計師資格者。        │
│                  │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備專利師資格或依法得為專│
│                  │  利代理人者。                  │
├─────────┼────────────────┤
│(二)非律師具有右列│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│  情形之一，經最高│  二親等內之姻親具備律師資格者。│
│  行政法院認為適當│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│  者，亦得為上訴審│  。                            │
│  訴訟代理人      │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│                  │  依法得為專利代理人者。        │
│                  │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│                  │  、公法上之非法人團體時，其所屬│
│                  │  專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│                  │  務或與訴訟事件相關業務者。    │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，│
│上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係│
│之釋明文書影本及委任書。                            │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 106 年 5 月 19 日
書記官 郭宇修