智慧財產及商業法院行政-IPCA,106,行商更(一),1,20170727,1

智慧財產法院行政判決
106年度行商更(一)字第1號
原 告 肯微科技股份有限公司
代 表 人 梁見達（董事長）
訴訟代理人 蔡坤旺律師
吳承祐律師
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 洪淑敏（局長）
訴訟代理人 盧耀民
參 加 人 美商康普威爾公司（Compuware Corporation）代 表 人 凱莉 賴佩吉（Kiley LePage）（副總裁、顧問暨 秘書長）
訴訟代理人 陳長文律師
蔡瑞森律師（兼送達代收人）
上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國104 年12月16日經訴字第10406318020 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院命參加人獨立參加被告之訴訟，經本院105 年7 月13日105 年度行商訴字第32號裁定後，原告提起抗告，經最高行政法院105 年度裁字第1551號裁定第一次發回本院更為審理，本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

壹、事實概要：原告前於民國98年3 月31日以「COMPUWARE 」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第9類之電子廣告板等商品及第35類之代理進出口服務及代理國內外廠商各種產品之報價投標經銷商情之提供等服務，向被告申請註冊，經核准列為註冊第1391169 號商標（下稱系爭商標）。

嗣參加人美商康普威爾公司以系爭商標有違註冊時商標法第23條第1項第12、13及14款之規定，對之提起異議。

適商標法於101 年7 月1 日修正施行，依該法第106條第1項規定，於本法修正之條文施行前，已受理而尚未處分之異議或評定案件，以註冊時及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊，而本件原異議主張之條款業經修正為現行商標法第30條第1項第11、10及12款。

案經被告審查，認系爭商標無前揭商標法規定之適用，以102 年10月23日中台異字第G00990226 號商標異議審定書為「異議不成立」之處分。

參加人不服提起訴願，經經濟部以103 年6 月12日經訴字第10306105390 號訴願決定書駁回訴願後，向本院提起行政訴訟，請求撤銷訴願決定及原處分，並命被告應為撤銷系爭商標之審定。

經本院裁定命原告參加該行政訴訟，並審認系爭商標之註冊有註冊時商標法第23條第1項第13款及現行商標法第30條第1項第10款規定之適用，於104 年1 月8 日以103 年度行商訴字第99號行政判決「訴願決定及原處分均撤銷。

被告應為撤銷系爭商標之審定。」

，原告不服提起上訴，經最高行政法院於104 年5 月21日以104 年度裁字第859 號行政裁定駁回上訴而確定在案。

經被告依前開法院確定判決意旨重為處分，認系爭商標之註冊有註冊時商標法第23條第1項第13款及現行商標法第30條第1項第10款規定之適用，於104 年8 月31日以中台異字第G01040454 號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。

原告不服，提起訴願，經經濟部於104 年12月16日以經訴字第10406318020 號訴願決定駁回，原告復向本院起訴，請求撤銷原處分及訴願決定，經本院認為違反行政訴訟法第107條第9款規定，而以105 年度行商訴字第32號裁定駁回，原告不服，提起抗告，經最高行政法院105 年度裁字第1551號行政裁定將原裁定廢棄，發回本院更為審理。

貳、原告主張：

一、系爭商標未違反商標法第30條第1項第10款本文：㈠系爭商標與據以異議商標圖樣近似程度：查本件系爭商標與據以異議商標相較，雖均以外文或有將外文結合立體三角設計圖，就兩商標整體外觀、讀音予人寓目印象相似，惟系爭商標之指定商品為第9 類及第35類之電腦硬體相關商品，或係代理進出口服務及國內外廠商各種產品之報價投標經銷、廣告宣傳器材／場所及辦公機器／設備租賃、郵購及網路購物等服務，該等商品僅有從事相關電腦製造產業之廠商始有採購該類商品之需求，要屬審查基準第5.2.2 點所稱專業性商品，購買該類商品之消費者亦多為該相關領域之專業人士，其購買該項商品時自會施以較高之注意，故消費者對本件兩商標於實際交易時如施以較高之注意，異時異地隔離及整體觀察，應可清楚區別辨識，難認有混淆誤認之可能。

㈡系爭商標與據以異議商標服務是否類似及其類似程度：⒈兩商標指定服務範圍：系爭商標指定商品為第9 類之「電子廣告板、開關、變壓器、整流器、連接器、安定器、匯流排、電源保護器、電腦冷卻扇、電源穩定器、迴路控制器、交直流電壓轉換器、電源供應器、不斷電供電器、充電器、電流控制器、時間記錄器」商品及第35類之「代理進出口服務及代理國內外廠商各種產品之報價投標經銷商情之提供、廣告宣傳器材及場所租賃、辦公機器和設備租賃、郵購、網路購物」服務。

據以異議商標指定使用於第9 類之「電腦軟體；

用於設計、開發、管理、執行資訊技術系統、平台及應用之電腦軟體」商品、第35類之「有關資訊技術之企業對企業管理諮詢服務」、第38類之「訊息發送服務、入口網站服務」、第42類之「有關技術人員配備、應用開發、品質保證、專案管理及應用維護之資訊技術服務；

有關電腦及資訊技術領域之工業分析及研究；

電腦軟體諮詢服務；

有關電腦硬體及電腦軟體之技術支援服務；

為他人電腦軟體提供設計、開發、訂製及安裝啟用；

為他人電腦網路提供設計、開發、訂製、整合及安裝啟用；

為他人提供網路服務、訊息整合服務及協同運作服務、身份識別管理服務、網路啟用服務、資料系統、安全、植入及更新服務、及軟體應用安裝啟用服務；

用於身份識別與存取管理、入口網站及協同運作功能、及企業對企業訊息傳送之資訊技術服務」服務。

⒉兩商標指定使用於不同之服務：分析本件兩商標指定服務範圍可知，系爭商標係提供電腦硬體相關商品，或代理進出口服務及國內外廠商各種產品之報價投標經銷、廣告宣傳器材／場所及辦公機器／設備租賃、郵購及網路購物。

據以異議商標則在提供電腦軟體相關商品、工商管理協助、入口網站服務、電信傳輸、電腦程式設計及資料處理、研究和開發等服務，兩者顯有所不同。

次查，系爭商標註冊使用等商品係電腦硬體設備相關之零組件，產製者為電腦零組件製造商，消費者主要為電腦製造廠商，就產業類別而言，其屬於製造業，並於105 年經天下雜誌評比為104 年臺灣地區前2000大製造業名單第506 名。

據以異議商標註冊使用之商品主要係提供電腦軟體相關設計、入口網站服務、電信傳輸、電腦程式設計及資料處理開發，其產製者多倚賴電腦工程師，消費者主要為企業，觀維基百科對其介紹，主要著重於軟體設計、測試及提供類此服務，就產業類別而言，其屬於IT產業，兩者相較之下，不論係功能性、產製者、消費者均不相同。

再者，依一般社會實際交易情況，系爭商標與據以異議商標指定使用之產品或服務，無論於消費對象、產品或服務提供者、需求目的、產品或服務均不相同，且二者亦無必要之緊密相輔功能，依一般社會通念及市場交易情形，不致使一般消費購買者對其來源產生相同或有關聯之誤認，自非屬類似之商品或服務。

㈢據以異議商標並無多角化經營之情形：參加人雖提供電腦軟體相關設計、入口網站服務、電信傳輸、電腦程式設計及資料處理開發研究等服務，然均屬提供電腦軟體及其相關之服務，非屬多樣化之不同類型服務，況據參加人所提之證據可知，其公司自設立以來係長期經營電腦軟體及其相關服務，從未有任何從事多角化經營之情事，故應認據以異議商標並無多角化經營之情形。

㈣系爭商標與據以異議商標無實際混淆誤認之情事：參加人自99年起即開始異議系爭商標有致相關消費者混淆誤認之情事，惟皆無法提出相當之證據以資證明。

直至101 年因泰鋒公司所發之電子郵件，致前確定判決認有混淆誤認之虞，命被告撤銷系爭商標之審定。

然系爭商標如與據以異議商標確有致相關消費者混淆誤認之情事，何以自99年至今僅有泰鋒發生混淆誤認，其餘相關消費者並未發生此一情事？且原告自96年起即開始與泰鋒公司往來，並於同年2 月6 日請泰鋒建立客戶資料表，泰鋒公司於同年5 月4 日變更負責人時，原告亦請其變更所建立之客戶資料表，原告之商標皆清楚顯示於原告所提供之客戶資料表上，皆可證明泰鋒公司確實對原告之商標知之甚詳。

是以，泰鋒公司與參加人自100 年8 月20日簽定經銷合約開始來往後，也從未發生將原告與參加人之商標混淆誤認之情形。

可見，泰鋒公司是否確對系爭商標與據以異議商標發生混淆誤認之情形，自有可疑之處，不得僅憑寥寥幾封電子郵件遽行認定相關消費者就兩商標有實際混淆誤認之情事。

㈤行銷方式與行銷場所並未高度重疊：兩商標雖皆指定用於9 類及35類，惟系爭商標指定使用於電腦硬體相關設備上，服務與銷售對象為電腦製造商或電腦供應商，實體店面與網際網路均可提供相關服務，原告亦每年參加國內所舉辦之國際電腦展以行銷其商品。

據以異議商標係指定使用於電腦軟體及其相關服務上，服務與銷售對象為企業，於實體店面並未有提供相關服務，顯見兩者不僅在功能、服務對象上截然不同，且銷售管道亦有差異。

故系爭商標與據以異議商標指定商品之行銷管道與行銷場所並未高度重疊，相關消費者同時接觸之機會甚微，不易致混淆誤認。

二、泰鋒公司與參加人臺灣分公司往來電子郵件不具有實質證據力：本件爭點之一即在於系爭商標與據以異議商標是否會致相關消費者有混淆誤認之虞，前確定判決以泰鋒公司與參加人臺灣分公司往來之電子郵件作為認定之證據。

然泰鋒公司是否確實對兩商標有混淆誤認之情事，如前所述，已非無疑。

原告多次欲傳喚發送該電子郵件之泰鋒公司人員到場以釐清事實，惟皆未果，是前確定判決於審理時未詳盡調查之義務，有應調查之證據而未予調查之違法。

況且，該電子郵件為私文書，雖經公證亦祇能認為有形式的證據力，至其實質的證據力之有無，即其內容是否足以證明待證之事實，應由事實審法院曉諭兩造為適當完全之言詞辯論，使得盡其攻擊防禦之能事，始足資判斷。

另該電子郵件係參加人單方面所提出，原告亦對其是否足以證明待證事實有所爭執，則前確定判決以之作為有致相關消費者混淆誤認情事之依據，尚嫌速斷。

三、為維原告權益，聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。

參、被告答辯：

一、商標法第106條第1項規定，本法100 年5 月31日修正之條文施行前，已受理而尚未處分之異議案件，以註冊時及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；

其程序依修正施行後之規定辦理。

但修正施行前已依法進行之程序，其效力不受影響。

本案係商標法修正施行前，已受理而尚未處分之異議案件，而系爭商標所涉註冊時商標法（即92年11月28日修正施行之商標法）第23條第1項第13款，業經修正為商標法第30條第1項第10款，於註冊時及修正施行後法條規定均為違法事由，合先敘明。

二、系爭商標註冊時商標法第23條第1項第13款本文及商標法第30條第1項第10款本文規定：商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊。

依前揭法條規定，商標近似及商品或服務類似二項為必須具備要件。

而判斷是否有致混淆誤認之虞，被告公告之「混淆誤認之虞」審查基準，列有各項相關參考因素。

三、本院103 年度行商訴字第99號行政判決關於系爭商標所涉註冊時商標法第23條第1項第13款暨商標法第30條第1項第10款本文規定意旨略以：㈠商標是否近似：將系爭商標與據以異議商標相較，均有完全相同之外文COMPUWARE ，其中如附圖2 所示註冊第01355097號據以異議商標與系爭商標均僅有外文COMPUWARE ，別無其他中文及圖形，另如附圖3 所示註冊第1365682 號據以異議商標則將外文COMPUWARE 結合立體三角設計圖，是系爭商標與據以異議商標整體外觀、讀音、觀念均相彷彿，予人寓目印象相似，自屬構成近似之商標，且近似程度極高。

㈡商品或服務是否類似：系爭商標指定商品於第9 類之「電子廣告板、開關、變壓器、整流器、連接器、安定器、匯流排、電源保護器、電腦冷卻扇、電源穩定器、迴路控制器、交直流電壓轉換器、電源供應器、不斷電供電器、充電器、電流控制器、時間記錄器」商品及第35類之「代理進出口服務及代理國內外廠商各種產品之報價投標經銷商情之提供、廣告宣傳器材及場所租賃、辦公機器和設備租賃、郵購、網路購物」服務；

據以異議商標指定使用於第9 類之「電腦軟體；

用於設計、開發、管理、執行資訊技術系統、平台及應用之電腦軟體」商品、第35類之「有關資訊技術之企業對企業管理諮詢服務」、第38類之「訊息發送服務、入口網站服務」、第42類之「有關技術人員配備、應用開發、品質保證、專案管理及應用維護之資訊技術服務；

有關電腦及資訊技術領域之工業分析及研究；

電腦軟體諮詢服務；

有關電腦硬體及電腦軟體之技術支援服務；

為他人電腦軟體提供設計、開發、訂製及安裝啟用；

為他人電腦網路提供設計、開發、訂製、整合及安裝啟用；

為他人提供網路服務，即，訊息整合服務及協同運作服務、身份識別管理服務、網路啟用服務、資料系統、安全、植入及更新服務、及軟體應用安裝啟用服務；

用於身份識別與存取管理、入口網站及協同運作功能、及企業對企業訊息傳送之資訊技術服務」等服務，二者相較，雖系爭商標偏重於電腦硬體相關商品，或係代理進出口服務及國內外廠商各種產品之報價投標經銷、廣告宣傳器材／場所及辦公機器／設備租賃、郵購及網路購物等服務，據以異議商標則係電腦軟體相關商品，或係提供工商管理協助、入口網站服務、電信傳輸、電腦程式設計及資料處理、研究和開發等服務，然電腦硬體、軟體相關商品或服務具有互補性，並非毫不相干，是二者商品服務仍具關聯性，且可滿足消費者相近之需求，如標示相同或近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般接受服務者或商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成類似之商品或服務。

㈢商標識別性之強弱：據以異議商標係單純由一無特定字義外文COMPUWARE 所構成，或再結合立體三角設計圖組合而成之整體構圖，屬創意性商標，均予人鮮明印象，且與指定使用之商品及服務並無關聯性，具有相當之識別性，則系爭商標與之構成近似，自易使相關消費者產生混淆誤認之虞。

㈣實際混淆誤認之情事參加人主張系爭商標與據以異議商標類似，指定使用商品屬類似商品，業已造成泰鋒公司於101 年2 月20日收受原告標示有系爭商標之報價單，誤認該報價單為參加人臺灣分公司所提供，遂向參加人臺灣分公司詢問可否改為美金報價之事實，業已提出報價單、往來電子郵件及公證文件附卷可稽。

被告於前審事件雖辯稱所提報價單上原告之CompuwareTechnology Inc. 公司英文名稱與系爭商標表彰商品／服務來源之功能不同，且僅載有編號或型號，無從得知原告所報價商品或服務究竟為何，自難執為兩商標有實際混淆之情事等語。

惟查：該報價單除有原告Compuware TechnologyInc.英文名稱外，於左上方並明確標示有系爭商標，並非未標示系爭商標；

另泰鋒公司既會向參加人臺灣分公司詢問可否改為美金報價，當係誤認其上商品為參加人之商品，不因報價單僅載有編號或型號，即認並無混淆誤認，足徵系爭商標圖樣因與據以異議商標圖樣相近似，指定使用商品類似，致實際發生混淆誤認之情事，原告此部分所辯，尚無可採。

㈤綜合上開商標圖樣近似程度極高、已有實際混淆誤認之情事發生、指定使用商品服務類似程度、申請註冊與准許註冊時間、識別性等相關因素特別符合，而降低對其他因素之要求，足堪認定客觀上系爭商標有使相關消費者產生混淆誤認之虞。

且原告所提系爭商標使用資料尚難證明系爭商標業經原告長期大量使用於指定商品服務，為消費者所熟悉而得與據以異議商標併存於市場，而不致產生混淆、誤認之虞。

準此，系爭商標之註冊自有註冊時商標法第23條第1項第13款本文及現行商標法第30條第1項第10款本文所定不得註冊之事由。

㈥系爭商標之註冊有違上述條款之規定，業經本院上揭行政判決認定，並命被告應就系爭商標之註冊為撤銷之處分，且經最高行政法院駁回上訴確定在案，本件復無其他新事證，系爭商標之註冊自有違註冊時商標法第23條第1項第13款本文及現行商標法第30條第1項第10款本文規定，應予撤銷。

至本案原告主張被告就實際混淆誤認情事因素中所採認之電子郵件等內容仍有爭執一節，按就該等內容有所爭執之原處分業經撤銷確定在案，被告重為處分時已無爭執該等事項，原告應屬誤解。

爰聲明請求駁回原告之訴。

肆、參加人則抗辯以：

一、為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已經裁判者，就該法律關係有既判力，當事人不得以該確定判決事件終結前所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法，於新訴訟為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反於該確定判決意旨之裁判（改制前行政法院72年判字第336 號判例參照）。

次按原行政處分或決定經撤銷後，原行政處分機關須重為處分或決定者，應依判決意旨為之，行政訴訟法第216條定有明文規定。

原告所提之第一次行政訴訟既於最高行政法院104 年裁字第859 號行政裁定上訴駁回後確定，本院所為「被告應為撤銷註冊第01391169號COMPUWARE 商標之註冊」之判決已生既判力並有拘束原處分以及原決定機關之效力。

在被告依該判決為第二次異議審定作成前（中台異字第G01040454 號），原告並未提出任何新事實新證據，或提出新攻擊防禦方法，被告依照本院之判決意旨做成「註冊第01391169號COMPUWARE 商標之註冊應予撤銷」之處分，以及訴願機關所為訴願駁回之決定，本院自應維持而駁回原告之訴。

二、原告仍主張參加人與其台灣合作夥伴泰鋒公司間電子郵件應不足採，基於舉證責任分配法則，應由參加人負起舉證責任云云；

惟查，原告該主張，業經本院於第一次訴訟程序實質審理並認定：「惟查：該報價單除有參加人CompuwareTechnology Inc. 英文名稱外，於左上方並明確標示有系爭商標，並非未標示系爭商標；

另泰鋒公司既會向原告台灣分公司詢問可否改為美金報價，當係誤認其上商品為原告之商品，不因報價單僅載有編號或型號，即認並無混淆誤認，足證系爭商標圖樣因與據以異議商標圖樣相近似，指定使用商品類似，致實際發生混淆誤認之情事，被告此部分所辯，尚無可採」，該項主張既已於前訴訟爭執並為判決，並非新事實新證據，於本訴訟無由允許原告再為相反之主張。

因此，系爭商標有違註冊當時商標法第23條第1項第13款本文及現行商標法第30條第1項第10款之規定，應予撤銷。

從而，被告依前行政判決意旨，以系爭商標註冊應予撤銷之處分，並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。

三、系爭商標之註冊違反前揭商標法之規定昭然若揭，提呈理由如上，爰聲明原告之訴駁回。

伍、本院判斷：

一、按商標相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊，為92年5 月28日修正公布之商標法即修正前商標法第23條第1項第13款本文及100 年6 月29日修正公布之商標法第30條第1項第10款本文所明定。

所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞者」，係指商標有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞而言，亦即商標予消費者之印象可能致使相關消費者混淆而誤認來自不同來源之商品或服務以為來自同一來源，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。

又判斷二商標有無混淆誤認之虞，應參酌⑴商標識別性之強弱；

⑵商標是否近似暨其近似之程度；

⑶商品／服務是否類似暨其類似之程度；

⑷先權利人多角化經營之情形；

⑸實際混淆誤認之情事；

⑹相關消費者對各商標熟悉之程度；

⑺系爭商標之申請人是否善意；

⑻其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。

二、系爭商標圖樣與據以異議商標圖樣近似程度：㈠按判斷商標是否近似，應以商標圖樣整體為觀察，此乃係因商標呈現在商品/ 服務之消費者眼前的是整體圖樣，而非割裂為各部分分別呈現。

至於另有所謂「主要部分」觀察，則係認為商標雖然係以整體圖樣呈現，然而商品/ 服務之消費者關注或者事後留在其印象中的，可能是其中較為顯著的部分，此一顯著的部分即屬主要部分。

是主要部分觀察與整體觀察並非兩相對立，主要部分最終仍是影響商標給予商品／服務之消費者的整體印象。

準此，判斷商標近似，仍應以整體觀察為依歸。

㈡將系爭商標與據以異議商標相較，均有完全相同之外文COMPUWARE ，其中如附圖2 所示註冊第01355097號據以異議商標與系爭商標均僅有外文COMPUWARE ，別無其他中文及圖形，另如附圖3 所示註冊第1365682 號據以異議商標則將外文COMPUWARE 結合立體三角設計圖，是系爭商標與據以異議商標整體外觀、讀音、觀念均相彷彿，予人寓目印象相似，以具有普通知識經驗之消費者，於實際交易時施以普通之注意，異時異地隔離及整體觀察，仍會有所混淆而誤認二商品或服務係自同一來源或誤認為不同來源但有所關聯，自屬構成近似之商標，且近似程度極高。

三、系爭商標與據以異議商標之指定使用商品/ 服務相同或類似程度：系爭商標之指定商品為第9 類之「電子廣告板、開關、變壓器、整流器、連接器、安定器、匯流排、電源保護器、電腦冷卻扇、電源穩定器、迴路控制器、交直流電壓轉換器、電源供應器、不斷電供電器、充電器、電流控制器、時間記錄器」商品及第35類之「代理進出口服務及代理國內外廠商各種產品之報價投標經銷商情之提供、廣告宣傳器材及場所租賃、辦公機器和設備租賃、郵購、網路購物」服務；

據以異議商標指定使用於第9 類之「電腦軟體；

用於設計、開發、管理、執行資訊技術系統、平台及應用之電腦軟體」商品、第35類之「有關資訊技術之企業對企業管理諮詢服務」、第38類之「訊息發送服務、入口網站服務」、第42類之「有關技術人員配備、應用開發、品質保證、專案管理及應用維護之資訊技術服務；

有關電腦及資訊技術領域之工業分析及研究；

電腦軟體諮詢服務；

有關電腦硬體及電腦軟體之技術支援服務；

為他人電腦軟體提供設計、開發、訂製及安裝啟用；

為他人電腦網路提供設計、開發、訂製、整合及安裝啟用；

為他人提供網路服務，即，訊息整合服務及協同運作服務、身份識別管理服務、網路啟用服務、資料系統、安全、植入及更新服務、及軟體應用安裝啟用服務；

用於身份識別與存取管理、入口網站及協同運作功能、及企業對企業訊息傳送之資訊技術服務」等服務。

二者相較，雖系爭商標偏重於電腦硬體相關商品，或係代理進出口服務及國內外廠商各種產品之報價投標經銷、廣告宣傳器材/ 場所及辦公機器/ 設備租賃、郵購及網路購物等服務，據以異議商標則係電腦軟體相關商品，或係提供工商管理協助、入口網站服務、電信傳輸、電腦程式設計及資料處理、研究和開發等服務，然電腦硬體、軟體相關商品或服務具有互補性，並非毫不相干，是二者商品服務仍具關聯性，且可滿足消費者相近之需求，如標示相同或近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般接受服務者或商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成類似之商品或服務。

四、商標識別性之強弱：㈠按商標之文字、圖形、記號、顏色、立體形狀、動態、全像圖、聲音等，或其聯合式，對於商品／服務之相關消費者所呈現識別商品／服務來源之功能，因其商標特徵的不同而有強弱之別。

原則上創意性的商標識別性最強，而以習見事物為內容的任意性商標及以商品/ 服務相關暗示說明為內容的暗示性商標，其識別性即較弱，而識別性越強的商標，商品/ 服務之消費者的印象越深，他人稍有攀附，即可能引起購買人產生混淆誤認。

㈡本件據以異議商標或單純由一無特定字義外文COMPUWARE 所構成，或再結合立體三角設計圖組合而成之整體構圖，屬創意性商標，均予人鮮明印象，且與指定使用之商品及服務並無關聯性，具有相當之識別性，則系爭商標與之構成近似，自易使相關消費者產生混淆誤認之虞。

五、實際混淆誤認之情事：參加人主張系爭商標與據以異議商標類似，指定使用商品屬類似商品，業已造成泰鋒公司（Systex）於101 年2 月20日收受原告標有系爭商標之報價單，誤認該報價單為參加人台灣分公司所提供，遂向參加人台灣分公司詢問可否改為美金報價之事實，業已於本院103 年度行商訴字第99號行政事件前審提出報價單、往來電子郵件及公證文件附卷可稽。

該報價單除有參加人Compuware Technology Inc. 英文名稱外，於左上方並明確標示有系爭商標，並非未標示系爭商標；

另泰鋒公司既會向原告台灣分公司詢問可否改為美金報價，當係誤認其上商品為參加人之商品，不因報價單僅載有編號或型號，即認並無混淆誤認，足徵系爭商標圖樣因與據以異議商標圖樣相近似，指定使用商品類似，致實際發生混淆誤認之情事，原告此部分所辯，尚無可採。

六、原告雖主張系爭商標與據以異議商標不會產生混淆誤認之虞等語。

惟衡酌系爭商標圖樣與據以異議商標之圖樣近似程度極高，已有實際混淆誤認之情事發生，且據以異議商標圖樣具有識別性，其申請、獲准註冊均早於系爭商標，指定使用商品服務類似，依卷內證據資料復無法證明系爭商標較據以異議商標為我國相關消費者所知悉。

故綜合上開商標圖樣近似程度極高、已有實際混淆誤認之情事發生、指定使用商品服務類似程度、申請註冊與准許註冊時間、識別性等相關因素特別符合，而降低對其他因素之要求，足堪認定客觀上系爭商標有使相關消費者誤認系爭商標之商品服務與據以異議商標之商品服務為同一來源之系列商品服務，或誤認其使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞。

且原告所提系爭商標使用資料尚難證明系爭商標業經原告長期大量使用於指定商品服務，為消費者所熟悉而得與據以異議商標併存於市場，而不致產生混淆誤認之虞。

準此，系爭商標之註冊自有92年5 月28日修正公布之商標法第23條第1項第13款及100 年6 月29日修正公布之商標法第30條第1項第10款所定不得註冊之事由。

七、按為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已經裁判者，就該法律關係有既判力，當事人不得以該確定判決事件終結前所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法，於新訴訟為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反於該確定判決意旨之裁判（改制前行政法院72年判字第336 號判例參照）。

次按原行政處分或決定經撤銷後，原行政處分機關須重為處分或決定者，應依判決意旨為之，行政訴訟法第216條定有明文規定。

本件參加人美商康普威爾公司以系爭商標有違註冊時商標法第23條第1項第12、13及14款之規定，對之提起異議，經被告審查認系爭商標無前揭商標法規定之適用，以102 年10月23日中台異字第G00990226 號商標異議審定書為「異議不成立」之處分。

參加人不服提起訴願，經經濟部以103 年6 月12日經訴字第10306105390 號訴願決定書駁回訴願後，向本院提起行政訴訟，請求撤銷訴願決定及原處分，並命被告應為撤銷系爭商標之審定。

經本院裁定命原告參加該訴訟，於104 年1 月8 日以103 年度行商訴字第99號行政判決認定如同上述理由，而判決「訴願決定及原處分均撤銷。

被告應為撤銷系爭商標之審定。」

，原告不服提起上訴，經最高行政法院於104 年5 月21日以104 年度裁字第859 號行政裁定駁回上訴而確定在案。

經被告依前開法院確定判決意旨重為處分，認系爭商標之註冊有註冊時商標法第23條第1項第13款及現行商標法第30條第1項第10款規定之適用，於104 年8 月31日以中台異字第G01040454 號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。

原告既為該前審行政訴訟之參加人，自受該判決確定效力拘束，本院亦不得再為相反之認定。

八、原告於本件再主張消費者對本件兩商標於實際交易時如施以較高之注意，異時異地隔離及整體觀察，應可清楚區別辨識；

兩商標指定使用於不同之服務，難認有混淆誤認之可能；

聲請訊問證人高豪伯、李政宏證明泰鋒公司與參加人臺灣分公司往來電子郵件不具有實質證據力；

及聲請進行市場調查報告及問卷分析以證明兩商標不會造成消費者混淆云云。

惟查，原告上開主張之攻擊防禦方法，均為於前審103 年度行商訴字第99號行政事件訴訟程序中即得提出主張聲請調查者，且均業經本院於該行政事件判決中實質判斷認定確定在案，依上揭判例要旨，原告自不得再於本件行政事件中為與該確定判決意旨相反之主張，本院亦不得為相反之認定，是原告主張自無可採。

九、綜上所述，系爭商標有92年5 月28日修正公布之商標法第23條第1項第13款及100 年6 月29日修正公布之商標法第30條第1項第10款所定不得註冊之情形，則被告依本院前審103年度行商訴字第99號行政判決意旨，所為異議成立，撤銷系爭商標權註冊之處分，自無不合；

訴願決定予以維持，亦無違誤。

原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。

十、本件事證已臻明確，兩造其餘主張或答辯，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條、行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 7 月 27 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 陳忠行
法 官 曾啟謀
法 官 林洲富
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；
如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第241條之1第1項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│         所  需  要  件         │
│代理人之情形      │                                │
├─────────┼────────────────┤
│(一)符合右列情形之│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│  一者，得不委任律│  格或為教育部審定合格之大學或獨│
│  師為訴訟代理人  │  立學院公法學教授、副教授者。  │
│                  │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備會計師資格者。        │
│                  │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備專利師資格或依法得為專│
│                  │  利代理人者。                  │
├─────────┼────────────────┤
│(二)非律師具有右列│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│  情形之一，經最高│  二親等內之姻親具備律師資格者。│
│  行政法院認為適當│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│  者，亦得為上訴審│  。                            │
│  訴訟代理人      │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│                  │  依法得為專利代理人者。        │
│                  │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│                  │  、公法上之非法人團體時，其所屬│
│                  │  專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│                  │  務或與訴訟事件相關業務者。    │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，│
│上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係│
│之釋明文書影本及委任書。                            │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 106 年 8 月 1 日
書記官 周其祥