智慧財產及商業法院行政-IPCA,106,行商訴,115,20180523,2

智慧財產法院行政判決
106年度行商訴字第115號
原 告 科妍生物科技股份有限公司
代 表 人 韓開程（董事長）
訴訟代理人 邱靖方律師
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 洪淑敏（局長）
訴訟代理人 孫重銘
參 加 人 美商建新公司
代 表 人 凱薩琳 吉爾斯 福特
訴訟代理人 郭建中律師
複代理人 吳彥儀律師
訴訟代理人 許綾殷律師
上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國106 年7月20日經訴字第10606307340號訴願決定，提起行政訴訟，經本院裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟，並判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事 實

壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限，行政訴訟法第111條第1項固有明文；

惟原告於民國107 年2 月6 日本院準備程序期日當庭將訴之聲明「訴願決定與原處分均撤銷」，更正為「訴願決定及原處分關於『第01590556號海威力Hyvisc』商標指定使用於關節炎藥；

醫療用透明質酸（玻尿酸）；

外科或整形外科用透明質酸（玻尿酸）；

. . . ；

用於醫療、外科及醫美用之注射用醫療凝膠部分商品之註冊應予撤銷』部分撤銷」，乃屬訴之聲明文字之更正，與訴之聲明之變更或追加無涉，而無首揭法條之適用，應予准許。

貳、實體方面：

一、事實概要：參加人於101 年4 月23日以「海威力Hyvisc」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第5類之「關節炎藥；

醫療用透明質酸（玻尿酸）；

…；

用於醫療、外科及醫美用之注射用醫療凝膠」等商品，向被告申請註冊，經被告核准列為註冊第1590556 號商標（下稱系爭商標），權利期間自102 年8 月1 日至112 年7 月31日止。

嗣參加人以系爭商標之註冊有違商標法第30條第1項第10款及第12款之規定，對之申請評定，案經被告認定系爭商標與據以評定之註冊第00788451、00804480號商標（下稱據爭商標）有混淆誤認之虞，應有商標法第30條第1項第10款之適用，以106 年1 月24日中台評字第1040179 號商標評定書（下稱原處分）為系爭商標指定使用於「關節炎藥；

醫療用透明質酸（玻尿酸）；

外科或整形外科用透明質酸（玻尿酸）；

醫療用骨頭結合劑；

皮膚乾皺之治療藥劑；

婦科用潤膚軟膏；

外科用潤膚軟膏；

關節內視鏡手術用玻尿酸；

西藥之原料藥；

人體用藥品藥劑；

眼科用藥；

醫療用凝膠；

醫藥用酵素；

牙科用藥劑；

外科或整形外科用骨頭結合物；

敷藥用材料；

已填充至注射器之注射用醫療凝膠；

皮膚注射用醫療凝膠；

用於醫療、外科及醫美用之注射用醫療凝膠」部分商品之註冊應予撤銷（下稱原處分不利部分）；

其餘指定使用「隱形眼鏡用溶液」商品之註冊評定不成立之處分。

原告對原處分不利部分不服，提起訴願，惟遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。

本院認本件判決之結果，倘認原處分與訴願決定應予撤銷，將影響參加人之權利或法律上之利益，爰依職權命參加人獨立參加本件被告之訴訟。

二、原告主張：

（一）系爭商標係由中文「海威力」及其音譯之外文字「Hyvisc」組成，與諸據爭商標大部分僅由外文組成之商標結構迥異。

又系爭商標英文部分之字首為「H 」，並以小寫之「yvisc 」結尾，而據爭商標之起首字母均為「S 」，且整體商標均由大寫組成，二者在外觀及發音上亦有明顯差異。

另系爭商標之起首「Hy」係取自透明質酸之英文：Hyaluronic Acid ，「HY」之發音同中文之「海」，齊唱呼之語調係上揚的，不同於據爭商標係以任意組成之「SYN 」三個字母為商標起首，且其發音係下沉的，近中文之「興」字，與系爭商標在口語唱呼上之發音與語調均有極大差異。

又系爭商標與據爭商標在字首之字串長度、中外文字結構、字母組成及其外觀與讀音均迥異，已足使消費者在視覺與聽覺上予以區辨，且二商標均指定使用於高度專業性之醫藥商品上，相關消費者自會施以較高度之注意，並不會因為二商標均包含識別性極低之「visc」外文字即誤認商品之來源，並無致消費者混淆誤認之虞。

（二）原告於101 年7 月5 日取得「海威力關節腔注射劑HYVISCSynovial Fluid Supplement 」之醫療器材許可證後，即致力於行銷推廣，並自101 年10月間開始出貨、銷售產品予經銷商，再由經銷商轉售產品予相關醫療院所已超過5年，並善意相信被告做成之商標核准審定而大量使用系爭商標，被告應尊重二商標併存於市場上，且實際上並未造成消費者混淆案例之事實；

況參加人所提供之資料均為被告及訴願機關所謂之私文書，且該些資料僅能看出參加人有在我國使用據爭商標而已，並不能說明據爭商標較為相關消費者所知而值得獲得較大程度之保護。

反觀原告之客戶遍及全台灣120 間醫療院所，至少為全台灣120 間醫療院所之病患所知悉；

且原告之商品自101 年開始均穩定銷貨至今，銷量節節攀升，顯見原告推出之產品於短時間內即獲得相關消費者青睞，亦證相關消費者對系爭商標有一定之熟悉程度；

不因原告使用系爭商標於產品宣傳、行銷素材較少，相關消費者就比較陌生。

系爭商標與據以評定之「SYNVISC 」、「SYNVISC One 」商標並無發生混淆誤認的情形，且兩者已有併存之事實。

（三）聲明：訴願決定及原處分關於「第01590556號『海威力Hyvisc』商標指定使用於『關節炎藥；

醫療用透明質酸（玻尿酸）；

外科或整形外科用透明質酸（玻尿酸）；

醫療用骨頭結合劑；

皮膚乾皺之治療藥劑；

婦科用潤膚軟膏；

外科用潤膚軟膏；

關節內視鏡手術用玻尿酸；

西藥之原料藥；

人體用藥品藥劑；

眼科用藥；

醫療用凝膠；

醫藥用酵素；

牙科用藥劑；

外科或整形外科用骨頭結合物；

敷藥用材料；

已填充至注射器之注射用醫療凝膠；

皮膚注射用醫療凝膠；

用於醫療、外科及醫美用之注射用醫療凝膠』部分商品之註冊應予撤銷」部分撤銷。

三、被告辯稱：

（一）據以評定註冊第788451、804480號「SYNVISC」商標係分別於86年12月16日及87年6月1日獲准註冊，距本件申請評定時（104 年11月4 日）皆已註冊滿3 年，依商標法第57條第2項及第3項規定，參加人應檢附據爭商標有使用於據以主張商品之證據。

參加人於評定階段所檢附之衛教手冊及澄清綜合醫院平等院區網頁，其上即明顯標示有據以評定商標，而台中市澄清綜合醫院平等院區於2013年9 月23日亦將據以評定「SYNVISC 」商標商品，建檔於其藥品資訊頁面中；

再參酌實際商品外觀及包裝盒照片上標示有據爭商標，堪認參加人於本件評定申請前3 年有將據爭商標使用於「西藥品藥劑，預包裝可注射之生化溶液，即化學改質的玻璃酸鈉溶液」及「醫療儀器」。

（二）系爭商標係由中文「海威力」及外文「Hyvisc」上下併列所組成；

據以評定之註冊第788451號及第804480號「SYNVISC 」商標則由外文「SYNVISC 」所構成。

二造商標相較，雖有中文有無之差異，惟其外文部分均有相同排列且占整體比例較多之字母「visc/VISC 」，整體外觀、觀念及讀音均有相仿之處，以具有普通知識經驗之消費者，於異時異地隔離觀察或實際交易連貫唱呼之際，實不易區辨，或易產生其為系列商標之聯想，應屬構成近似之商標，且近似程度不低。

（三）系爭商標指定使用之「關節炎藥；醫療用透明質酸（玻尿酸）；

外科或整形外科用透明質酸（玻尿酸）；

醫療用骨頭結合劑；

皮膚乾皺之治療藥劑；

婦科用潤膚軟膏；

外科用潤膚軟膏；

關節內視鏡手術用玻尿酸；

西藥之原料藥；

人體用藥品藥劑；

眼科用藥；

醫療用凝膠；

醫藥用酵素；

牙科用藥劑；

外科或整形外科用骨頭結合物；

已填充至注射器之注射用醫療凝膠；

皮膚注射用醫療凝膠；

用於醫療、外科及醫美用之注射用醫療凝膠」商品，與據爭商標指定使用之「西藥品藥劑，預包裝可注射之生化溶液，即化學改質的玻璃酸鈉溶液」及「醫療儀器，即：用以分配預包裝可注射玻璃酸鈉溶液之外科用自含式注射器」商品相較，均為提供醫療、矯正、保健等維持人體機能運作相關功效之商品，且經常併同販售使用，於功能用途、產製主體、消費族群、行銷管道等因素上均具有共通或關連之處，依一般社會通念及市場交易情形，應屬構成高度類似之商品。

又系爭商標指定使用之「敷藥用材料」商品，與據爭商標指定使用之前揭商品相較，其功能、用途固有差異，惟二者均為人體醫療及衛生保健相關之商品，且經常併同販售使用，於產製主體、消費族群、行銷管道等因素上仍有關連之處，依一般社會通念及市場交易情形，亦屬類似之商品。

（四）據爭商標之外文「SYNVISC 」，並非傳達所指定商品本身有關之直接說明或描述，應具相當識別性。

（五）由商標註冊資料及參加人於評定階段所檢附之各國商標註冊資料，可知參加人自86年起即陸續以「SYNVISC 」、「SYNVISC-ONE 」、「SYNVISC ONE 」、「SYNVISC ONE -膝立旺」作為商標圖樣在我國獲准註冊第788451號等多件商標，指定使用於「藥劑，即已包裝之可注射式生化藥劑及玻尿酸鈉藥劑」及「醫療器材，即手術上用於注射玻尿酸鈉藥劑之注射器」等商品，且亦在香港、大陸地區、南韓、印度、英國及美國等國家或地區申准商標註冊；

又由95年12月1 日出刊之新光醫訊第181 期（其內文提及：「…最近上市的欣衛關節滑液彌補物（Synvisc)」）、NIPA新北市藥師公會網站於西元2012年5 月16刊登之文章（其內容載述：「目前台灣關節注射的玻尿酸製劑大多從雞冠中提煉出來，常見的包括…欣衛（Synvisc ）…」）等，可知參加人至遲於95年間即已開始行銷據爭商標商品，且陸續有醫療相關文章提及據爭商標商品。

據此，堪認於系爭商標102 年8 月1 日註冊前，據爭商標應已有在我國行銷使用多年之事實。

至原告所提之商標檢索資料、商品及網路資料、原告公司簡介及公司登記公示資料等，均非系爭商標使用之證據；

而產品網頁及行銷廣告資料，均無日期可稽；

且其衛生福利部醫療器材許可證日期晚於系爭商標註冊日；

而松青診所、正陽骨科診所等醫療院所提供之證明書均為私文書，於乏其他如發票等實際使用證據佐證下，尚難遽予採信。

另原告於訴願階段所提之網路新聞並未提及系爭商標、醫療院所清單、統一發票、出貨單、銷售數量統計表、廣告費用單據及商品外包裝等，固能證明原告有將系爭「海威力HYVISC」商標使用於其所指定之商品並於國內行銷之事實，然核其上所載日期多晚於系爭商標註冊日（102 年8 月1 日），其餘行銷數量及金額則屬有限，且時間不長。

是依現有證據資料，足認據爭商標較系爭商標為我國相關消費者所熟悉，而應給予較大之保護。

（六）聲明：原告之訴駁回。

四、參加人主張：

（一）系爭商標由一「HYVISC」與中文「海威力」所組成之單純文字商標，與據爭「SYNVISC 」、「SYNVISC ONE 」、「SYNVISC-ONE 」及「SYNVISC ONE-膝立旺」等商標相較，二商標字母組成內容及方式近乎一致，均以占整體比例較多之「VISC」結尾，僅有二字母之細微差異，消費者異時異地隔離觀察下，整體外觀與人印象極為近似；

且二商標重音皆為「VISC」及「力/ 立」，讀音亦有相似之處。

系爭商標不但整體字樣外觀與據爭商標相近，更採用發音雷同之中文字，可認兩商標不但近似，且近似程度不低。

又系爭商標指定使用於第5 類「關節炎藥；

醫療用透明質酸（玻尿酸）；

…」等商品，與據爭商標所指定使用商品包括第5 類「西藥品藥劑，預包裝可注射之生化溶液，即化學改質的玻璃酸鈉溶液」，及第10類「醫療儀器，即：用以分配預包裝可注射玻璃酸鈉溶液之外科用自含式注射器；

醫療器材，即手術上用於注射玻尿酸鈉藥劑之注射器」等商品，均為人體用藥品及醫療儀器上，經常併同販售使用，應屬相同或高度類似之商品。

（二）據爭商標所表彰之商品自93年即於我國取得西藥、醫療器材許可證，並已販售多年，而廣受國內醫界及患者的好評，較系爭商標先使用於我國市場。

且原告在其101 年度年報中清楚指出，關節腔注射劑市場「競爭者較少，目前全球有…Genzyme …及本公司等六家廠商」、「產品則有施打一劑或三劑（如Genzyme 公司的Synvisc 及本公司的Hya-Joint ）的區別」，顯見原告自知與參加人為競爭同業更熟知據爭商標之存在。

卻申請與據爭商標高度近似之系爭商標，更於另案申請註冊「HYVISC One」商標與據爭商標「SYNVISC ONE 」及「SYNVISC -ONE」相較之下，近似程度明顯更甚。

原告早已熟悉據爭商標，刻意採用相同之設計理念，進而設計出「HYVISC」之系列商標用以仿襲據爭商標，其系爭商標之申請註冊，顯屬惡意。

（三）據爭商標中之「SYNVISC 」係由參加人所創設，並無習成字義，屬先天識別性極強之獨創性標識，而予消費者強烈之印象。

（四）據爭商標於台灣、香港、中國、南韓、印度、英國及美國等全球各地均有註冊，且廣泛使用於膝蓋關節液注射補充劑商品，用以緩解因關節炎所帶來的疼痛，為國內各大醫療院所指定藥品，我國已有廣大病患使用據爭商標所表彰之商品，有衛教手冊、代理商中文網站相關介紹、新光醫訊、藥師周刊第1769期、國防醫學院衛教專欄、國家網路醫院介紹、據爭商標注射補充劑藥品照片、國內醫療院所提供據爭商標所表彰關節液注射補充劑藥品之相關藥物資訊，包括澄清綜合醫院、亞東醫院等，以及0000-0000 年參加人於醫療科技界所獲獎項等資料可參。

而據爭商標所表彰關節液補充劑藥品於台灣正式上市之日期為2004年11月1 日「SYNVISC 」、2012年12月1 日「SYNVISC ONE 」、2013年10月1 日「SYNVISC HYLAN G-F 」，據爭商標早因廣泛使用而廣受我國消費者所熟悉。

（五）原告所提「海威力關節腔注射劑HYVISC Synovial FluidSupplemental」101 年10月至101 年12月成品出貨單、銷貨單及發票，不足以證明消費者認知系爭商標，亦無法證明消費者得以區辨兩造商標，且原告遲於準備程序終結後始提出該等資料，實無足參考。

（六）原告顯知其使用系爭商標確有致消費者混淆誤認之虞，故業已將系爭商標商品之名稱由「海威力HYVISC」更改為「海威力HYAFELIC」，系列商品「HYVISC One」亦變更名稱為「HYAFELIC Uno」。

各產品之醫療器材許可證，亦已做相應之名稱修改。

（七）聲明：原告之訴駁回。

五、本件商標評定事件，兩造整理並協議簡化爭點為：系爭商標之註冊，是否有商標法第30條第1項第10款規定之適用？

六、本院得心證之理由：

（一）按異議商標之註冊有無違法事由，除第106條第1項及第3項規定外，依其註冊公告時之規定，商標法第50條定有明文，且商標評定準用之（同法第62條）。

查系爭商標（如附圖）係於102 年8 月1 日准予註冊，且無商標法第106條第1 、3 項之情事，則依上開規定，系爭商標評定之事由，即應依系爭商標註冊時之商標法（即100 年6 月29日修正公布，101 年7 月1 日施行）認定之。

（二）據爭商標（如附圖）係分別於86年12月16日及87年6 月1日獲准註冊，距104 年11月4 日本件評定申請時，皆已註冊滿3 年，依商標法第57條第2項及第3項規定，參加人應檢附據爭商標有使用於據以主張商品之證據。

則依參加人檢附之衛教手冊（評定卷一第37至46頁，載有據爭商標之緩解骨關節炎之質酸注射劑商品），以及澄清綜合醫院平等院區網頁（同前卷第74至75頁），將據爭商標「SYNVISC 」商品，建檔於其藥品資訊頁面中，已可稽參加人於102 年間有使用據爭商標之情，再佐以實際商品外觀及包裝盒照片（評定卷一第73頁），更見參加人於本件評定申請前3 年有將據爭商標使用於「西藥品藥劑，預包裝可注射之生化溶液，即化學改質的玻璃酸鈉溶液」及「醫療儀器，即：用以分配預包裝可注射玻璃酸鈉溶液之外科用自含式注射器」商品之事實，是據爭商標自得作為系爭商標之註冊是否有違商標法第30條第1項第10款規定之論據。

（三）系爭商標與據爭商標高度近似，而有商標法第30條第1項第10款之情事：按商標相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊；

但經該註冊商標或申請在先之商標所有人同意申請者，且非顯屬不當者，不在此限，現行商標法第30條第1項第10款定有明文。

所謂有致相關消費者混淆誤認之虞者，係指兩商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品或服務之相關消費者，誤認兩商標為同一商標；

或雖不致誤認兩商標為同一商標，而極有可能誤認兩商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務；

或誤認兩商標之使用人間有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。

簡言之，商標有使相關消費者對其表彰之商品或服務之來源或產製主體，發生混淆誤認之虞而言。

故判斷兩商標間有無混淆誤認之虞，應參酌①商標識別性之強弱；

②商標是否近似暨其近似之程度；

③商品／服務是否類似暨其類似之程度；

④先權利人多角化經營之情形；

⑤實際混淆誤認之情事；

⑥相關消費者對各商標熟悉之程度；

⑦系爭商標之申請人是否善意；

⑧其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已達有致相關公眾、消費者產生混淆誤認之虞。

經查：1.據爭商標識別性強：商標係使消費者認識並得指示該商品或服務，且得與他商品或服務能有所區別，故須具識別性；

而識別性之判斷則在於商標與指定商品或服務間之關係。

據爭商標之外文「SYNVISC 」，並非其所指定商品本身有關之直接說明或描述，亦非習成文字，為獨創性標識，能予以消費者強烈之印象，外觀與讀音均具高度識別性，屬識別性強之商標。

2.系爭商標與據爭商標近似度不低：系爭商標係由中文「海威力」及外文「Hyvisc」上下併列所組成；

而據爭商標註冊第788451號及第804480號「SYNVISC 」商標則由外文「SYNVISC 」所構成。

二者相較，雖有中文有無之別，惟其外文為二者商標之主要部分，且均有相同排列且占整體比例較多之相同字母「visc/VISC 」；

而二者起首字母「Hy」與「Syn 」復有相同之「y 」字母，整體外觀、讀音均有相仿之處，以具有普通知識經驗之消費者，於異時異地隔離觀察或實際交易連貫唱呼之際，不易區辨，或易產生其為系列商標之聯想，應屬構成近似之商標，且近似程度不低。

3.系爭商標與據爭商標指定使用之商品高度類似：系爭商標指定使用於第5 類之「關節炎藥；

醫療用透明質酸（玻尿酸）；

外科或整形外科用透明質酸（玻尿酸）；

醫療用骨頭結合劑；

皮膚乾皺之治療藥劑；

婦科用潤膚軟膏；

外科用潤膚軟膏；

關節內視鏡手術用玻尿酸；

西藥之原料藥；

人體用藥品藥劑；

眼科用藥；

醫療用凝膠；

醫藥用酵素；

牙科用藥劑；

外科或整形外科用骨頭結合物；

已填充至注射器之注射用醫療凝膠；

皮膚注射用醫療凝膠；

用於醫療、外科及醫美用之注射用醫療凝膠」商品，與據爭商標指定使用第5 類之「西藥品藥劑，預包裝可注射之生化溶液，即化學改質的玻璃酸鈉溶液」，及第10類「醫療儀器，即：用以分配預包裝可注射玻璃酸鈉溶液之外科用自含式注射器」商品相較，均為提供醫療、矯正、保健等維持人體機能運作相關功效之商品，且經常併同販售使用，於功能用途、產製主體、消費族群、行銷管道等因素上均具有共通或關連之處，依一般社會通念及市場交易情形，為高度類似之商品。

又系爭商標指定使用之「敷藥用材料」商品，與據爭商標指定使用之前揭商品相較，其功能、用途雖有差異，惟二者均為人體醫療及衛生保健相關之商品，也經常併同販售使用，於產製主體、消費族群、行銷管道等因素上仍有關連之處，依一般社會通念及市場交易情形，亦屬構成類似之商品。

4.相關消費者較熟悉據爭商標：⑴參加人自86年起即陸續以「SYNVISC 」、「SYNVISC-ONE 」、「SYNVISC ONE 」、「SYNVISC ONE-膝立旺」作為商標圖樣在我國獲准註冊第788451號等多件商標，指定使用於「藥劑，即已包裝之可注射式生化藥劑及玻尿酸鈉藥劑」及「醫療器材，即手術上用於注射玻尿酸鈉藥劑之注射器」等商品，且亦在香港、大陸地區、南韓、印度、英國及美國等國家或地區申准商標註冊，有卷附我國及各國商標註冊資料（評定卷一第20至25頁、第85至192 頁、本院卷第101 至208 頁）可稽；

且由95年12月1 日出刊之新光醫訊第181 期（其內文提及：「…最近上市的欣衛關節滑液彌補物（Synvisc ）」，評定卷一第66至67頁、本院卷第251 、252 頁）、NIPA新北市藥師公會網站於101 年5 月16刊登之文章（其內容載述：「目前台灣關節注射的玻尿酸製劑大多從雞冠中提煉出來，常見的包括…欣衛（Synvisc ）…」，評定卷一第68至69頁、本院卷第253 頁）等報導觀之，亦可悉參加人至遲於95年間即已開始行銷據爭商標商品，且陸續有相關醫療文章提及據爭商標商品。

另據爭商標所表彰之商品自93年即於我國取得西藥、醫療器材許可證，並已販售多年（本院卷第69、70頁），且有93年參加人代理商鴻日醫療有限公司中文網站介紹（本院卷第25 0至251 頁）、95年新光醫院所出版之「新光醫訊」（本院卷第251 至252 頁）、101 年5 月藥師周刊第1769期（本院卷第253 頁）、101 年1 月國家網路醫院網頁（本院卷第209 頁）、102 年據爭商標所表彰膝蓋關節液注射補充劑之衛教手冊（本院卷第223 至242 頁）等對據爭商標商品之介紹，以及96年至104 年參加人於醫療科技界所獲獎項（本院卷第220 頁）等在卷可按，足認據爭商標在我國行銷多年。

⑵原告雖提出商標檢索資料、商品及網路資料、原告公司簡介及公司登記公示資料等（評定卷一第220 至271 頁），惟均非系爭商標使用之證據；

且所提之產品網頁及行銷廣告資料（評定卷一第303 至309 頁），又均無日期可稽；

而衛生福利部醫療器材許可證（評定卷一第310 至313 頁）之日期103 年4 月2 日、103 年8 月29日皆晚於系爭商標註冊日，松青診所、正陽骨科診所等醫療院所提供之證明書（評定卷一第314 至334 頁）則均在105 年4 月27日後，且缺乏如發票等之實際使用證據可佐。

另原告所提之網路新聞並未提及系爭商標，縱醫療院所清單、統一發票、出貨單、銷售數量統計表、廣告費用單據及商品外包裝等，固能證明原告有將系爭「海威力HYVISC」商標使用於其所指定之商品並於國內行銷之事實，然其上所載日期多晚於系爭商標註冊日（102 年8 月1 日），僅居正企業股份有限公司102 年有數張發票早於系爭商標註冊日（評定卷二第34、39、40、48頁），其行銷數量及金額均屬有限，且時間不長。

至原告所提「海威力關節腔注射劑HYVISC Synovial Fluid Supplemental」101 年10月至12月成品出貨單、銷貨單及發票（本院卷第272 至282 頁）雖早於系爭商標註冊日，惟銷售對象僅一家公司，銷售期間自101 年10月至12月，亦僅3 個月之久，較之前述據爭商標行銷使用之期間及廣泛程度，仍有相當之差距，據爭商標顯較系爭商標為我國相關消費者所知悉，而應給予較大之保護。

5.系爭商標之註冊申請欠缺善意：原告於其101 年度年報中即已提及關節腔注射劑市場「競爭者較少，目前全球有…Genzyme …及本公司等六家廠商」、「目前市售…產品則有施打一劑或三劑（如Genzyme公司的Synvisc 及本公司的Hya-Joint ）的區別」（本院卷第94、96頁），原告顯知悉據爭商標之存在，卻仍以與據爭商標近似程度不低之系爭商標，指定使用於與據爭商標商品高度類似之商品上，系爭商標註冊之申請，不無攀附之情，顯乏善意。

6.綜上所述，據爭商標具相當識別性，而系爭商標與據爭商標高度近似，且指定使用於高度類似商品，復不若據爭商標為相關消費者所知悉，揆諸前揭說明，系爭商標指定使用於「關節炎藥；

醫療用透明質酸（玻尿酸）；

外科或整形外科用透明質酸（玻尿酸）；

醫療用骨頭結合劑；

皮膚乾皺之治療藥劑；

婦科用潤膚軟膏；

外科用潤膚軟膏；

關節內視鏡手術用玻尿酸；

西藥之原料藥；

人體用藥品藥劑；

眼科用藥；

醫療用凝膠；

醫藥用酵素；

牙科用藥劑；

外科或整形外科用骨頭結合物；

已填充至注射器之注射用醫療凝膠；

皮膚注射用醫療凝膠；

用於醫療、外科及醫美用之注射用醫療凝膠」商品部分，顯違反其註冊時商標法第30條第1項第10款之規定。

七、系爭商標上開商品之註冊違反商標法第30條第1項第10款之規定，從而，原處分不利部分，及訴願駁回之決定，均無違誤，原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分不利益部分，為無理由，應予駁回。

八、本件事證已明，兩造其餘攻擊及防禦方法，於本院判決結果不生影響，爰不一一論列。

據上論結，依智慧財產案件審理法第1條、行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 5 月 23 日
智慧財產法院第三庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 張銘晃
法 官 魏玉英
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；
如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第241條之1第1項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│         所  需  要  件         │
│代理人之情形      │                                │
├─────────┼────────────────┤
│(一)符合右列情形之│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│  一者，得不委任律│  格或為教育部審定合格之大學或獨│
│  師為訴訟代理人  │  立學院公法學教授、副教授者。  │
│                  │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備會計師資格者。        │
│                  │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備專利師資格或依法得為專│
│                  │  利代理人者。                  │
├─────────┼────────────────┤
│(二)非律師具有右列│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│  情形之一，經最高│  二親等內之姻親具備律師資格者。│
│  行政法院認為適當│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│  者，亦得為上訴審│  。                            │
│  訴訟代理人      │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│                  │  依法得為專利代理人者。        │
│                  │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│                  │  、公法上之非法人團體時，其所屬│
│                  │  專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│                  │  務或與訴訟事件相關業務者。    │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，│
│上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係│
│之釋明文書影本及委任書。                            │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 107 年 5 月 23 日
書記官 鄭郁萱